Alvorens in te gaan op gewenste aanpassingen aan het consumentenbeleid, dient de legitieme vraag te worden beantwoord waarom een hoog niveau van consumentenbescherming wenselijk is. Waarom zou de bescherming van consumenten moeten prevaleren boven de vrije markt aspecten van de EU? Met deze laatste vraag wordt verondersteld dat de spanning tussen beide beleidsterreinen niet overbrugbaar is en dat de correlatie als apert negatief kan worden gezien. Daarbij wordt voorbijgegaan aan het feit dat een hoog niveau van consumentenbescherming, aansluitend bij het verwachtingsniveau van de daadwerkelijke gemiddelde consument, op lange termijn kan bijdragen aan het verbeteren en realiseren van een volledig interne markt binnen de Europese Unie.
Als het huidige lage niveau van consumentenbescherming, wat als uitgangspunt een normatief verondersteld handelingspatroon heeft wat niet aansluit op de praktijk, onveranderd blijft dan zullen twee problemen zich in de toekomst voordoen. De spanning tussen de realisatie van de interne markt en de bescherming van consumenten zal in de praktijk vaker tot uiting komen en leiden tot juridische conflicten. De discrepantie tussen het normatieve geschetste beeld van de consument en de empirisch getoetste consument is dusdanig groot, dat veel consumenten niet de bescherming wordt verleend die ze op voorhand wel zouden verwachten. Indien de
34
rechter is gehouden om een uitspraak te doen over de toelaatbaarheid van handelspraktijken, zal er een afweging moeten worden gemaakt tussen de belangen van consumenten en de realisatie van de interne markt. Doordat de Europese wetgever de gemiddelde consument heeft getypeerd als rationeel wezen, die goed geïnformeerd is en zich niet snel zal laten misleiden, zal de rechter meer gewicht (moeten) toekennen aan de realisatie van de interne markt en deze belangen laten prevaleren boven die van consumenten. Waar de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken op het eerste gezicht de belangen lijkt te dienen van consumenten, zorgt de definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’ er juist voor dat in de praktijk de belangen die verbonden zijn aan de interne markt meer gewicht toekomt. In die zin kan terecht worden gesteld dat de Richtlijn de interne markt als primaire doelstelling heeft en dat de veronderstelde tweeledige doelstelling, zowel het niveau van consumentenbescherming verhogen als het ondersteunen van de interne markt, niet in de praktijk tot uiting is gekomen.72
Ten tweede zal het huidige consumentenbeleid ervoor zorgen dat de bescherming van consumenten in de toekomst meer en meer zal verslechteren. De tekortkomingen in het cognitieve vermogen van mensen, de cognitieve biases, die ons beslissingsproces negatief beïnvloeden, zijn geen onbekende fenomenen. Binnen de gedragswetenschappen wordt al
decennia lang onderzoek gedaan naar het handelen van consumenten, waarin met name het beeld naar voren komt dat de consument niet het rationele wezen is dat de liberalen voor ogen hadden. Ook de actoren die actief zijn aan de aanbodzijde van de economie hebben kennis genomen van deze onderzoeksresultaten en deze verwerkt in marketingstrategieën.73 Terwijl de
(Europese)beleidsmakers deze kennis niet hebben meegenomen in hun besluiten, getuige de discrepantie tussen de veronderstelde gemiddelde consument en de werkelijke gemiddelde consument, maken ondernemers en producenten actief gebruik van de voorhanden zijnde kennis over de cognitieve tekortkomingen van consumenten om ze een bepaalde richting op te sturen. Het huidige beleid van de EU biedt geen prikkel voor handelaren om een einde te maken aan deze praktijk. Aangezien de belangen van de interne markt, zoals het vrij verkeer van goederen en de mededinging, dienen te prevaleren, is er geen sanctionering van dit gedrag. Voor
72 Zie de conclusies in: Mak, V, ‘Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht’, Maandblad voor
Vermogensrecht, nr. 7/8 (2011), p. 187; Verkade, D.W.F., Monografieën BW: Oneerlijkehandelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009, p. 31; Van Dam, Cees, ‘De gemiddelde Euroconsument – een pluriform
fenomeen’, SEW, nr. 1 (2009), p. 14.
73 Daniel Goldstein; Eric Johnson; Andreas Herrmann; Markt Heitmann, ‘Nudging your consumers toward better
35
ondernemers en producenten staat de weg vrij om de toepassing van sociaal psychologische kennis in hun praktijk te vergroten en de consumenten in nog grotere mate een gewenste richting op te sturen. De consument wordt daarmee nog kwetsbaarder en vatbaarder voor manipulatie door actoren die actief zijn aan de aanbodzijde. Handelaren kunnen de structurele fouten die consumenten maken bij het maken van beslissingen ongestraft uitbuiten, wat mede kan leiden tot oneerlijke concurrentie tussen handelaren: misleidend gedrag wordt beloond terwijl handelaren die hier geen gebruik van maken niet worden beschermend.74 Op lange termijn heeft dit nog een ander (zeer) nadelig effect, namelijk dat het vertrouwen van consumenten in de vrije markt significant zal afnemen.75 Consumenten die achteraf teleurgesteld zijn na de aanschaf van een bepaalde dienst of goed (vb. een te hoge lening of een product wat niet aansluit bij hun behoefte) zullen merken dat ze niet de bescherming krijgen die ze op basis van hun handelen wel zouden verwachten. Ze zullen in de praktijk in het algemeen minder snel geneigd zijn tot het doen van aankopen om vormen van onbewuste manipulatie in het geheel te voorkomen.
Het is daarom niet alleen in het belang van de consumenten om het niveau van consumentenbescherming te verhogen, ook de interne markt heeft baat bij een niveau van bescherming dat aansluit bij het verwachtingspatroon van de consument. Om het
consumentenbeleid aan te laten sluiten bij het verwachtingspatroon van consumenten is het van essentieel belang dat beleidsmakers en rechters kennis nemen van de resultaten van
gedragswetenschappers over de tekortkomingen in de cognitieve vaardigheden van consumenten om misleidende handelspraktijken van handelaren te herkennen en er een effectief beleid tegen te kunnen voeren.
4.3 De herdefiniëring van het begrip gemiddelde consument als vorm van ‘Libertarian