De bescherming van de ‘gemiddelde consument’ binnen de
Europese Unie: doelbewuste overschatting van de consument
Naam: Pelle van Manen Studentnummer: 10006028 Begeleider: Dhr. Mr. C.J.W. Baaij Datum: 18 juli 2015 Vakgebied: consumentenrecht
2 Inhoudsopgave
Inleiding 3
Hoofdstuk 1 Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de gemiddelde consument 7
-1.1 Inleiding 7
-1.2 De ‘gemiddelde’ consument gedefinieerd 8
-1.2.1 De consument 8
-1.2.2 De bekwame gemiddelde consument 9
-1.4. Conclusie 12
Hoofdstuk 2: Consumentenbescherming en de interne markt. 13
-2.1 Inleiding 13
-2.2 Consumentenbescherming versus de interne markt 14 -2.3 Het vrij verkeer van goederen versus de bescherming van consumenten 16
-2.3.1 Het Cassis de Dijon arrest 18
-2.3.2 De beperking door de Europese wetgever 19
-2.4 Conclusie 21
Hoofdstuk 3 De werkelijke gemiddelde consument 24
-3.1 Inleiding 24
-3.2 Homo economicus of homo sapiens? 24
-3.3 De gemiddelde consument empirisch getoetst 26
-3.3.1 De positie van de consument 26
-3.3.2 Cognitieve biases 27
-3.3.3 Informatieverstrekking aan consumenten 29
-3.4 Bestaat de ‘gemiddelde’ consument wel? 30
-3.5 Conclusie 32
Hoofdstuk 4 Een libertair paternalistische visie op het consumentenbeleid 33
-4.1 Inleiding 33
-4.2 Waarom consumentenbescherming? 33
-4.3 De herdefiniëring van het begrip gemiddelde consument als vorm van ‘Libertarian Paternalism’
35
-4.3.1 Libertair paternalisme 37
-4.3.2. Libertair paternalisme en het consumentenbeleid 38 -4.3.3 Grenzen en het bereik van het libertair paternalisme 40
-4.4 Toekomst perspectief 42
-4.5 Conclusie 43
5. Conclusie 45
3 1. Inleiding
De Europese Unie is in essentie een economisch en monetair samenwerkingsverband, ook al draagt de Europese Unie sinds 1993 niet meer de term ‘economie’ in haar naam. Ondanks dat de EU in de kern nog een economisch samenwerkingsverband is, kan er wel een ontwikkeling worden waargenomen waarbij de EU op steeds meer andere gebieden, vaak verwant aan de interne markt, actief is. Het realiseren van een interne markt, met de daarbij behorende vrijheden, maakte het noodzakelijk dat de EU een flankerend beleid zou gaan voeren op gebieden die rechtstreeks werden beïnvloed door de interne markt. Daarnaast zou een flankerend beleid op bepaalde gebieden de realisatie van de interne markt kunnen verbeteren. De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken vormt een uitwerking van deze ontwikkeling.1 Deze richtlijn zorgt voor harmonisatie van wetgeving op het gebied van oneerlijke handelspraktijken die de economische belangen van de consumenten rechtstreeks en aldus de economische belangen van legitieme concurrenten onrechtstreeks schaden.2
Aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken [hierna; de richtlijn] ligt een tweeledige doelstelling ten grondslag, namelijk het verwijderen van de barrières die de nationale wetten inzake oneerlijke handelspraktijken voor de interne markt opwerpen en het bieden van een hoog gemeenschappelijk niveau van consumentenbescherming.3 De Europese wetgever stelt daarbij dat deze doelstellingen complementair zijn aan elkaar, in die zin dat fragmentarische regels inzake oneerlijke handelspraktijken de economische belangen en het vertrouwen van
consumenten schaden.4 Kortom, de richtlijn dient twee vliegen in één klap te slaan: harmonisatie maakt een einde aan (juridische) belemmeringen voor ondernemers en tegelijkertijd leidt dit tot meer zekerheden bij consumenten.5
Het is de vraag of de Europese wetgever een niet te rooskleurig beeld heeft geschetst door te stellen dat beide doelstellingen in elkaars verlengde liggen en elkaar zelfs ondersteunen. De interne markt heeft er inderdaad voor gezorgd dat consumenten meer keuzes hebben en de
1 Richtlijn 2005/29/EG
2
Ibidem, preambule ro. 6
3 Ibidem, preambule ro. 23 4 Ibidem, preambule ro. 12 5
Dit gedachtegoed is ook terug te vinden in het Werkingsverdrag van de EU. Art. 114, lid 1 vormt namelijk de juridische grondslag voor harmonisatie van wetgeving op het gebied van de interne markt. Het derde lid van datzelfde artikel stelt dat de Commissie bij het doen van wetsvoorstellen o.a. dient uit te gaan van een hoog niveau van consumentenbescherming.
4
prijzen concurrerend worden gehouden. Daarnaast zorgt de harmonisatie van regels voor meer rechtszekerheid bij zowel consumenten als handelaren. In de literatuur is echter door
verschillende auteurs, terecht, aangetoond dat de relatie tussen de interne markt en de consumentenbescherming niet op alle gebieden zo gemakkelijk is als de wetgever doet voorstellen en dat er daarentegen juist sprake is van een zekere ambivalentie tussen beide doelstellingen. De Vries stelt dat er een spanningsverhouding bestaat tussen de regels inzake de interne markt (vrij verkeer van goederen, mededingingsrecht) enerzijds en de bescherming van de consument anderzijds.6 Met name op het gebied van verschillende economische belangen tussen consumenten en handelaren komt de spanningsverhouding tot uiting. Een kort onderzoek naar de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EU maakt inderdaad al snel duidelijk dat het vrij verkeer van goederen (ex. art. 34/35 VWEU), kan botsen met een bepaald facettenbeleid, waaronder de bescherming van consumenten als rechtvaardigingsgrond van handelsbeperkende maatregelen (ex. art. 36 VWEU). Een goed voorbeeld vormt de Cassis de Dijon-zaak, waarin het HvJEU de bescherming van consumenten expliciet noemt als rechtvaardigingsgrond voor een in- of uitvoersbeperking of maatregel van gelijke werking (ex. art. 34/35 VWEU).7
Naast de veronderstelde positieve verhouding tussen de interne markt en de bescherming van consumenten, bestaat dus het risico dat beide beleidsterreinen elkaar negatief beïnvloeden. Een laag niveau van consumentenbescherming dient hoofdzakelijk de vrijheden van ondernemers te handhaven, terwijl een hoog niveau van consumentbescherming (wat de richtlijn voor ogen heeft) al gauw in botsing kan komen met de kernpunten van de interne markt [lees: vrij verkeer van goederen en het mededingingsrecht]. Het vervolmaken van de interne markt en het realiseren van een hoog niveau van consumentenbescherming blijken dus niet zo gemakkelijk hand in hand te gaan, als de wetgever met de richtlijn voor ogen had.
Ook Duivenvoorde omschrijft een praktijk waarbij de interne markt en de bescherming van consumenten op gespannen voet met elkaar staan. Hij koppelt deze conclusie aan de definiëring van het begrip ‘de gemiddelde consument’.8
Dit begrip vormt een centrale rol binnen de wetgeving inzake oneerlijkheidspraktijken. Een handelspraktijk wordt pas als oneerlijk
6 S.A. De Vries, ‘De relatie tussen de Europese interne markt en de bescherming van consumenten’, Tijdschrift voor
consumentenrecht & handelspraktijken, nr. 6 (2006), p. 183.
7
HvJ 20 februari 1979, Zaak C-120/78, Jur. 649, (Rewe-Zentral/Bundesmonopolverwalyung für Brantwein/Cassis
de Dijon).
8 Duivenvoorde, B.B., ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding’, Handboek empirie en privaatrecht,
5
gekwalificeerd als het economisch gedrag van een gemiddelde consument wezenlijk erdoor wordt verstoord.9 De invulling van dit begrip bepaalt in welke mate gewicht wordt toegekend aan de doelstellingen van de Richtlijn. Indien ervan wordt uitgegaan dat de gemiddelde
consument in essentie een rationeel wezen is die zich niet snel laat misleiden, dan zal er minder noodzaak zijn om consumenten te beschermen. Terwijl de kwalificering van de gemiddelde consument als meer irrationeel wezen de noodzaak tot consumentenbescherming zal vergroten. De invulling van het begrip gemiddelde consument bepaalt dus hoofdzakelijk of er sprake is van een hoog- dan wel laag niveau van consumentenbescherming en welke doelstelling, de realisatie van de interne markt of de bescherming van consumenten, prevaleert binnen de Richtlijn
oneerlijke handelspraktijken.
Wanneer oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten onvoldoende zouden worden bestraft (bijv. als het juridische begrip ‘de gemiddelde consument’ niet aansluit bij de werkelijk gemiddelde consument), zal het vertrouwen van consumenten in de markt afnemen.10
Consumenten die misleid zijn, worden niet naar hun verwachting beschermd door het beleid van de Europese wetgever indien het normatief geschetst beeld van de consument niet aansluit bij de werkelijkheid. Op lange termijn zullen consumenten daardoor minder vertrouwen hebben in de markt als geheel en minder actief worden binnen de interne markt. Voor een goed werkende interne markt is het dus van essentieel belang dat de Europese wetgever een consumentenbeleid weet te creëren dat aansluit bij het verwachtingspatroon van de werkelijke gemiddelde
consument.
In dit essay betoog ik dat door de invulling van het begrip ‘gemiddelde consument’ uit de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken door de Europese wetgever, de richtlijn ten dienste staat van de interne markt en niet de bescherming van consumenten biedt die in de praktijk als wenselijk kan worden geacht. Ter ondersteuning van deze stelling zal in het eerste hoofdstuk uiteen worden gezet hoe de Europese wetgever het begrip ‘gemiddelde consument’ heeft gedefinieerd. Daarbij is het van belang om de ontwikkeling van dit begrip in de rechtspraak te onderzoeken, nu de wetgever de definiëring van het Hof van Justitie van de EU heeft
overgenomen.11 In het daaropvolgende hoofdstuk wordt de vraag beantwoord in welke mate de
9
Richtlijn 2005/29/EG, artikel 5, lid 2 sub b
10 Duivenvoorde, B.B., ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding’ , in Handboek empirie en
privaatrecht, red. Boom, Giesen, Verheij (2013), p. 160
6
realisatie van de interne markt rechtstreeks tegenover de belangen van consumenten kan komen te staan en daarmee de doelstellingen van de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken ambivalent kunnen zijn. Daarbij wordt gekeken naar welke invloed de definiëring van het begrip ‘de gemiddelde consument’ heeft op een eventuele discrepantie tussen beide doelstellingen. Zoals later zal blijken doet een eventuele discrepantie tussen de realisatie van de interne markt en de bescherming van de consumenten zich enkel voor als het door de Europese wetgever geschetste beeld van de gemiddelde consument niet aansluit bij het werkelijke handelen van consumenten. Daarom zal in hoofdstuk drie aan de hand van resultaten van onderzoeken uit de
gedragswetenschappen worden getoetst hoe de gemiddelde consument werkelijk beslist. Ten slotte zal in het laatste hoofdstuk de gevolgen van het huidige beleid, zoals uiteengezet in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, worden aangeduid en wordt een oplossing geboden om de doelstellingen van de Richtlijn volledig complementair te krijgen. Centraal daarbij staat de theorie van het libertair paternalisme van de gedragseconomen Thaler en Sunstein. Zij hebben twee concepten weten te combineren die tot op heden als apert contradictoir werden beschouwd: het libertarisme en het paternalisme. Als symbolisatie van de mogelijke spanning tussen de interne markt en de bescherming van consument vormt deze theorie het ideale middel om de doelstellingen van de Richtlijn complementair te maken.
7 Hoofdstuk 1: Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en de gemiddelde consument
1.1 Inleiding
Alvorens de vraag te beantwoorden welke doelstelling de overhand heeft gekregen binnen de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken en hoe een eventuele discrepantie tussen beide
doelstellingen tot uiting komt, is het van belang om het begrip ‘gemiddelde consument’ nader uiteen te zetten. Dit begrip is opgenomen in artikel 5 van de Richtlijn en vormt een van de
maatstaven waaraan getoetst dient te worden om een gedraging van een handelaar als oneerlijk te kunnen kwalificeren. Een handelspraktijk is pas oneerlijk als aan twee voorwaarden is voldaan: wanneer deze in strijd is met de professionele toewijding en het gedrag van de gemiddelde consument wezenlijk erdoor wordt verstoord.12 Het begrip ‘gemiddelde consument’ vormt daarmee de drempel voor de bescherming van consumenten. Pas als de rechter acht dat met een handelspraktijk het gedrag van de ‘gemiddelde consument’ negatief wordt beïnvloed, is er ruimte om de consumenten bescherming te bieden.
Het bereik van de consumentenbescherming dat met de richtlijn wordt verondersteld wordt grotendeels bepaald door de invulling die wordt gegeven aan het begrip ‘gemiddelde consument’. Indien wordt verondersteld dat de consument relatief bedachtzaam en rationeel zijn beslissingen neemt binnen de interne vrije markt, wordt de lat voor consumenten hoog gelegd. Een handelspraktijk zal dan minder snel als oneerlijk worden bezien, nu de drempel voor het behartigen van de belangen van consumenten wordt verhoogd. Hiermee lijkt op het eerste gezicht het primaat te worden gelegd bij de realisatie van de interne markt. Er is immers minder ruimte om een belemmering van de intracommunautaire handel te rechtvaardigen op grond van de bescherming van consumenten.13 Wordt daarentegen de gemiddelde consument gezien als een in beginsel irrationeel wezen, dan zal er voor de rechter meer ruimte zijn om de belangen van consumenten te laten meewegen. Zogezegd bepaalt de invulling van het begrip gemiddelde consument in grote mate of er sprake is van een hoog dan wel laag niveau van
consumentenbescherming. In dit hoofdstuk wordt onderzocht welke betekenis de Europese wetgever aan het begrip gemiddelde consument heeft gegeven. Daarbij wordt tevens de
12 Richtlijn 2005/29/EG, artikel 5
13 Bijvoorbeeld op grond van art. 36 VWEU of de in de rechtspraak ontwikkelde Rule of Reason.; zie verder
8
ontwikkeling van dit begrip in de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG/EU besproken, nu de Europese wetgever grotendeels de benadering van het Hof heeft overgenomen.14
1.2 De ‘gemiddelde’ consument gedefinieerd
1.2.1 De consument
Met de richtlijn oneerlijke handelspraktijken is niet getracht de consument in het algemeen te beschermen. Zoals eerder aangegeven kunnen alleen handelspraktijken als oneerlijk worden bestempeld als ze het economisch gedrag van ‘gemiddelde’ consumenten verstoren.15 Dit begrip bestaat uit twee elementen: ten eerste moet het gaan om een consument en ten tweede moet deze consument als gemiddeld kunnen worden gekwalificeerd. Ondanks dat een eenduidige definitie van het begrip consument ontbreekt in de wetgeving of rechtspraak, vallen er in het kader van oneerlijke handelspraktijken wel enkele randvoorwaarden te herleiden. De richtlijn hanteert als definitie van consument: een natuurlijke persoon die handelspraktijken verricht die onder deze richtlijn vallen en die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen.16 De complicatie kan daarbij ontstaan dat iemand bepaalde goederen aanschaft voor zowel privé- als
bedrijfsdoeleinden. Dit deed zich voor bij de Gruber zaak, waarbij een Oostenrijkse landbouwer dakpannen had aangeschaft voor zijn boerderij die hij zowel gebruikte voor privédoeleinden als voor zijn landbouwbedrijf.17 Het Hof stelt dat bij een dergelijke gemengde overeenkomst de koper niet als consument kan worden gezien, tenzij het beroepsmatige aandeel van de
overeenkomst slechts een onbetekenende rol speelt. Het Hof laat na om een precieuze invulling te geven aan het begrip ‘onbetekenend’, maar in de literatuur wordt gesproken van een aandeel van 10% tot 25% waarbij niet meer kan worden gesproken van een onbetekenend aandeel.18
14
Richtlijn 2005/29/EG, preambule ro. 18.
15 Daarnaast vereist de richtlijn voor de aanname dat er sprake is van een oneerlijke handelspraktijk dat er gehandeld
is in strijd met de vereisten van professionele toewijding (art. 5, lid 2 sub a). In mijn scriptie richt ik mij uitsluitend op het vereiste van de beïnvloeding van de gemiddelde consument.
16 Richtlijn 2005/29/EG, artikel 2 sub a
17 HvJ EG 20 januari 2005, C-464/0 , Jur. 2005, p. I-439 (Gruber/Bay wa).
9 1.2.2. De bekwame gemiddelde consument
De wetgever heeft ervoor gekozen om het, hierna te bespreken, door het Hof ontwikkelde criterium van ‘gemiddelde consument’ als maatstaf over te nemen.19
Voordat de richtlijn oneerlijke handelspraktijken in werking trad heeft het HvJEU namelijk zich al veelvuldig uitgelaten over het begrip ‘de gemiddelde consument’. Rond de jaren negentig had het Hof een uniforme benadering van het begrip ‘de gemiddelde consument’ voor ogen. Het Hof ging uit van de gedachte dat toenemende marktintegratie zou leiden tot meer uniformiteit op het gebied van consumentengewoonten en verwachtingen.20 In de Clinique zaak betrof het de verkoop van cosmetische artikelen in Duitsland, waarbij mogelijk verwarring onder
consumenten zou kunnen ontstaan over de hantering van het woord 'clinique'.21 Het Hof zag het gevaar van naamsverwarring niet, mede nu de producten in andere landen wel waren toegestaan (de consumentenverwachtingen zijn immers grotendeels uniform aldus het Hof).
In Graffione breekt het Hof met het gedachtegoed dat er sprake is van een uniforme consument binnen de Europese Unie:
…is het immers wegens de taalkundige, culturele en sociale verschillen tussen de
lidstaten mogelijk dat een merk dat in de ene lidstaat niet misleidend is voor de consument, dit in een andere lidstaat wel is.22
Van een volledig Europese consument is daarmee volgens het Hof geen sprake. Nationale aspecten zijn van invloed op de definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’. Het Hof biedt hiermee nationale rechters ruimte bij het invullen van dit begrip, nu zij het beste kunnen beoordelen wel nationale aspecten een rol dienen te spelen. Dit betekent echter niet dat het Hof het begrip ‘gemiddelde consument’ heeft gedevalueerd tot een nationaal begrip dat enkel en alleen onderhevig is aan nationale toetsing.
Twee jaar na Graffione komt het Hof in de Gut Springenheide zaak met een standaard definiëring van het begrip gemiddelde consument, waarvan de nationale rechters moeten uitgaan bij de vraag of een bepaalde handelspraktijk als oneerlijk kan worden bestempeld. Het ging in
19 Richtlijn 2005/29/EG, preambule ro. 18. 20
Van Dam, Cees, ‘De gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen’, SEW, nr. 1 (2009), p. 7.
21 HvJ EG 2 februari 1994, C-315/92, Jur. I-319, (Verband Sozialer Wettbewerb t. clinique laboratoires en Estée
Lauder Cosmetics), ro. 21-23.
10
deze zaak om een bedrijf dat eieren verkocht en daarbij bepaalde verkoopbevorderende vermeldingen hanteerde op de verpakking. Bij de vraag of hier sprake is van een oneerlijke handelspraktijk stelt het Hof het volgende vast:
…de nationale rechter moet uitgaan van de vermoedelijke verwachting van een
gemiddeld geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument.23
Het Hof kiest er dus voor om niet uit te gaan van een naïeve kwetsbare consument, zoals gangbaar was binnen het Duitse recht.24 Het Hof lijkt daarmee uit te gaan van een betrekkelijk hoge drempel die aansluit bij eerdere rechtspraak van het Hof.25 Gemiddeld geïnformeerd, omzichtig en oplettend veronderstelt dat de consument een bepaalde scholing heeft en niet oppervlakkig en kritiekloos overneemt wat consumenten voorgeschoteld krijgen.26
Duivenvoorde herleidt uit de rechtspraak van het Hof de conclusie dat het Hof uitgaat van een homo economicus, een rationele beslisser die te allen tijde uit is op optimale resultaten.27 Het Hof gaat dus uit van verschillende presumpties die ten grondslag liggen aan het handelen van consumenten. In het derde hoofdstuk zullen deze presumpties empirisch worden getoetst, maar nu volsta ik met de constatering dat het Hof heeft gekozen voor een relatief hoge drempel voor consumentenbescherming. Het begrip wijkt ook af van het type consument dat binnen het nationaal privaatrecht hoofdzakelijk de norm vormt, waarbij meer bescherming voor de consument wordt geboden dan voor de ‘Euroconsument’.28
Ondanks dat het Hof in Gut Springenheide gekozen heeft voor een autonome definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’, biedt het de nationale rechter nog wel ruimte om nationale aspecten (zoals taal en cultuur) een rol te laten spelen bij de invulling van het begrip. Hiermee heeft het Hof de gestelde lijn in Graffione niet willen doorbreken. Nationale rechters
23
HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, Jur. p. I-4657, NJ 2000, (Gut Springenheide), par. 37.
24 Duivenvoorde, B.B., ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding’ , in Handboek empirie en
privaatrecht, red. Boom, Giesen, Verheij (2013), p. 160.
25 In de Mars zaak uit 1995 sprak het Hof al over de consument met een redelijke onderscheidingsvermogen; zie
HvJ 6 juli 1995, C-470/93, , Jur. I-1923, (Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe Köln./Mars), r.o.13.
26 Vranken, J.B.M, ‘Het begrip consument in een meergelaagde en policentrische rechtsorde’, NJ, nr. 622 (2008), p.
1.
27
Duivenvoorde, B.B., ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding’ , in Handboek empirie en
privaatrecht, red. Boom, Giesen, Verheij (2013), p. 161.
28 Mak, V, ‘Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht’, Maandblad voor Vermogensrecht, nr.
11
hebben dus een zekere vrije marge bij de toepassing van dit begrip, met dien verstande dat de gestelde norm door het Hof in Gut Springenheide het uitgangspunt (en ondergrens) dient te vormen.
Ten slotte is er een laatste ontwikkeling waar te nemen binnen de rechtspraak van het Hof, dat voor belang is voor de wetgeving op het gebied inzake oneerlijke handelspraktijken. In de Nissan zaak heeft het Hof namelijk aangegeven dat, om van een oneerlijke handelspraktijk te spreken, het niet afdoende is dat het economisch gedrag van een enkele ‘gemiddelde’ consument wezenlijk is verstoord. In deze zaak overwoog het Hof dat reclame slechts als misleidend (en daarmee oneerlijk) kan worden beschouwd als een aanzienlijk aantal consumenten daardoor een andere beslissing heeft genomen dan waartoe ze zonder de reclame waren overgegaan.29 Het Hof herhaalt dit uitgangspunt een decennia later in de Lidl zaak.30 Hiermee wordt de lat voor het aannemen van een oneerlijke handelspraktijk nog hoger gelegd.
Zoals eerder aangegeven heeft de Europese wetgever ervoor gekozen om de definiëring van het begrip ‘gemiddelde’ consument van het HvJEU over te nemen binnen de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken. Dus binnen de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken wordt er eveneens uitgegaan van de relatief hoge standaard van de redelijk geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument. Ook binnen deze richtlijn wordt nationale rechters de ruimte geboden om taalkundige, culturele en sociale verschillen mee te wegen. De praktische uitwerking van het begrip ‘gemiddelde consument’ vormt dus een gezamenlijke verantwoordelijkheid van het HvJEU en de nationale rechter, waarbij de definiëring van de Europese wetgever (zoals overgenomen van het Hof) als uitgangspunt dient.31
Op één gebied heeft de Europese wetgever er echter voor gekozen om het criterium van het Hof nader te verfijnen. De richtlijn onderscheidt namelijk twee soorten consumenten: de ‘gewone’ consument voor wie de standaard normering van het Hof van toepassing is en de kwetsbare consument, waarvoor een ander criterium wordt gehanteerd.32 Bij kwetsbare consumenten kan worden gedacht aan kinderen en (geestelijk) gehandicapten. Het zou tot onaanvaardbare gevolgen leiden als de hoge eisen die de wetgever stelt aan de gemiddelde
29 HvJ 16 januari 1992, C-373/90, Jur. I-131, (Nissan) ro. 16.
30 HvJ EG 29 september 2006, C-456/04, Jur. I-8501, NJ 2007, 18 (Lidl Belgium GmbH v Etablissementen Franz
Colruyt).
31Vranken, J.B.M, ‘Het begrip consument in een meergelaagde en policentrische rechtsorde’, NJ, nr. 622 (2008), p.
5.
12
consument ook op deze kwetsbare groepen van toepassing zouden zijn. Zij zouden dan apert buiten de bescherming van de richtlijn vallen. Om dit te voorkomen heeft de wetgever ervoor gekozen om ten aanzien van deze groepen, bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van oneerlijke handelspraktijken, uit te gaan van het gemiddelde lid van deze kwetsbare groep als criterium. Hiermee vallen ook de ‘gemiddelde’ leden uit kwetsbare groepen onder de
bescherming van de richtlijn. Deze concludering leidt echter wel tot de a contrario redenering dat gemiddeld minder kwetsbare groepen onderhevig kunnen zijn aan een zwaardere norm dan ‘gemiddelde’ consumenten.33
Het gemiddelde lid in deze groep is namelijk deskundiger dan consumenten uit kwetsbaardere groepen. Om een hogere lat te kunnen aannemen voor een bepaalde ‘deskundige’ groep consumenten is het wel vereist dat een oneerlijke handelspraktijk (vb. een bepaalde reclame) enkel en alleen op deze groep was gericht en deze groep ook tevens op het gebied van de oneerlijke handelspraktijk een bovengemiddelde deskundigheid bezitten.34
1.4 Conclusie
Het begrip ‘gemiddelde consument’ is van essentieel belang om te bepalen of met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken gekozen is voor een laag niveau van consumentenbescherming of een relatief hoog niveau. Met overnemen van het in de rechtspraak ontwikkelde criterium heeft de Europese wetgever gekozen voor de eis van een relatief bekwame consument, die op
hoofdzakelijk rationele wijze beslissingen neemt. De Europese wetgever veronderstelt dat de ‘gemiddeld consument’ geïnformeerd is en zich oplettend opstelt en daarmee niet gemakkelijk te misleiden is. De drempel om de belangen van consumenten te laten meewegen wordt daarmee relatief hoog gelegd. In het volgende hoofdstuk wordt onderzocht hoe de bescherming van deze ‘gemiddelde consument’ in verhouding staat met de vrijheden binnen de EU. Welke spanningen kunnen er precies ontstaan tussen de interne markt en de bescherming van consumenten onder de richtlijn en welke rol speelt de definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’ hierin?
33 Verkade, D.W.F., Monografieën BW: Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009,
p. 31.
13 Hoofdstuk 2: Consumentenbescherming en de interne markt.
2.1 Inleiding
Tot op heden is de Europese Unie in de kern nog een economisch en monetair
samenwerkingsverband. Dit wordt benadrukt door het feit dat de EU alleen op deze gebieden exclusief bevoegd is om wetgevend op te treden.35 Toch kan er wel een ontwikkeling worden waargenomen waarbij de EU op steeds meer andere gebieden, vaak verwant aan de interne markt, actief is. Het realiseren van een interne markt, met de daarbij behorende vrijheden, maakte het noodzakelijk dat de EU een flankerend beleid zou gaan voeren op gebieden die rechtstreeks werden beïnvloed door de interne markt. Met de inwerkingtreding van het Verdrag van Lissabon heeft het flankerend beleid van de EU een prominentere plek gekregen. In art. 4 VWEU worden de gebieden opgesomd waar de EU, naast het economisch en monetair beleid, eveneens actief is. In tegenstelling tot het economisch beleid heeft de Unie echter geen
exclusieve bevoegdheid, maar moet zij deze delen met de lidstaten, mede gezien het feit dat veel bevoegdheden nog een sterk nationaal karakter dragen en lidstaten op dit gebied terughoudend zijn met het overhevelen van bevoegdheden. Tussen de meeste gebieden bestaat een positieve correlatie met de interne markt. Zo zal het harmoniseren van regels ten aanzien van het vervoer (art. 4, lid 2 sub g VWEU) ten goede komen aan de werking van de interne markt en zal het unificeren van het energiebeleid (art. 4, lid 2 sub i VWEU) bijdragen aan het completeren van de interne markt.
De Europese wetgever heeft verondersteld dat tussen de realisatie van de interne markt en de bescherming van consumenten eveneens een positieve correlatie bestaat. De Richtlijn
oneerlijke handelspraktijken dient immers twee doelstellingen te realiseren: enerzijds de verbetering van de werking van de interne markt en anderzijds het verhogen van het
beschermingsniveau van consumenten. In de praktijk is echter gebleken dat tussen het flankerend beleid en de realisatie van de interne markt ook spanningen kunnen ontstaan. Met name op het gebied van consumentenbescherming (art. 4, lid 2 sub f VWEU) staat het belang van de bescherming van consumenten soms haaks op de economische belangen van handelaren, en daarmee van de interne markt. In dit hoofdstuk wordt onderzocht op welke manieren spanningen kunnen ontstaan tussen de bescherming van consumenten en de verdere realisatie van de interne
14
markt. Tevens wordt ingegaan op de vraag welke rol de definiëring van het begrip ‘de gemiddelde consument’ hierin speelt.
2.2 Consumentenbescherming versus de interne markt
De constatering dat er spanningen bestaan tussen de bescherming van consumenten en de
verdere realisatie van de interne markt vraagt een zekere specificering en relativering. De interne markt dient vele belangen binnen de Europese Unie te behartigen. Ten eerste zorgt de realisatie van de interne markt voor minder handelsbelemmeringen voor ondernemingen en een minder gefragmenteerd beleid. Het vrije verkeer van goederen staat centraal bij het realiseren van deze doelstellingen. De hieraan verbonden belangen, die met name de handelaren dienen, zijn gewaarborgd in de vorm van primaire wetgeving. Ten tweede biedt de interne markt ook vele voordelen voor de vraagzijde van de economie: de consumenten. Wanneer de markt wordt opengesteld voor concurrentie kunnen consumenten profiteren van scherpere prijzen en een breder aanbod van goederen en diensten. Op het eerste gezicht staat de interne markt dus ten dienste van zowel handelaren als consumenten. Echter, als we een differentiatie aanbrengen in de belangen van consumenten zien we op bepaalde gebieden dat de belangen van consumenten rechtstreeks tegenover de belangen van handelaren kunnen komen te staan, zoals bij de handhaving van het vrij verkeer van goederen.
Op het gebied van consumentenbescherming is de afgelopen jaren een breed scala aan Europese wetgeving, hoofdzakelijk via richtlijnen, ingevoerd. Het beleid ten aanzien van de bescherming van consumenten is op te delen in drie deelgebieden.36 Ten eerste is er secundaire wetgeving op het gebied van het beschermen van de veiligheid en gezondheid van consumenten waarbij het met name gaat om de veiligheid van producten en de voedselveiligheid in het bijzonder. Een voorbeeld van wetgeving op dit deelgebied vormt de Richtlijn inzake algemene productveiligheid (2001/95). Deze richtlijn heeft ervoor gezorgd dat veel regels ten aanzien van productveiligheid geharmoniseerd zijn en minder nationaal bepalend zijn. Zowel consumenten als handelaren die participeren in de vrije ruimte van de Unie profiteren van Europese secundaire wetgeving op het gebied van veiligheid en gezondheid. Door de eenheid van regels is het voor handelaren gemakkelijker om hun producten in een andere lidstaat op de markt te brengen, terwijl voor consumenten de regels kenbaar worden en naar een vast (hoog) niveau worden
15
gebracht. Bij de toepassing van primair Unierecht is er echter vaker sprake van een negatieve correlatie tussen de interne markt en de bescherming van de gezondheid en veiligheid van consumenten. Zoals later zal blijken, kan met name het vrij verkeer van goederen (art. 34/35 VWEU) zorgen voor tegenstrijdige belangen tussen consumenten en handelaren. Handelaren hebben baat bij een onverkorte toepassing van het vrij verkeer van goederen, terwijl
consumenten daarentegen soms gebaat zijn bij een restrictievere toepassing van art. 34/35 VWEU.
In het verlengde van de veiligheid en gezondheid van consumenten ligt het tweede deelgebied van het consumentenbeleid: de emancipatie en voorlichting aan consumenten. De meest duidelijke uitwerking daarvan vormt de Richtlijn inzake etikettering van
voedingsmiddelen en reclame daarvoor (2000/13). Deze recentelijk gewijzigde richtlijn heeft tot doel het creëren van uniforme Europese regels ten aanzien van het etiketteren en verpakken van voedingsmiddelen. Een uniform beleid op dit gebied verhoogt de markttoegang voor handelaren in andere lidstaten doordat ze niet meer worden geconfronteerd met vele uiteenlopende nationale regelingen en ook beter op de hoogte zijn van de bestaande regels. Evenals op het gebied van veiligheid en gezondheid wil het feit dat dit deelgebied, vervat in secundaire wetgeving, positieve gevolgen kan hebben voor zowel handelaren als consumenten, niet zeggen dat de correlatie altijd als positief kan worden bezien. Ook hier kunnen vrij verkeersbepalingen leiden tot conflicterende belangen van handelaren en consumenten.
Het derde en laatste deelbeleid betreft de bescherming van de economische belangen van consumenten. In tegenstelling tot de andere deelgebieden staan de vele richtlijnen op dit gebied vaak op het eerste gezicht op meer gespannen voet met de integratie van de interne markt. Wetgeving op dit gebied moet er, kortgezegd, voor zorgen dat consumenten worden weerhouden van beslissingen die economisch gezien nadelig voor hen kunnen uitpakken. Dit kan worden gerealiseerd door het reguleren van de handelswijze van ondernemingen jegens consumenten, zoals is beoogd met de Richtlijn Oneerlijke handelspraktijken.37 Een volledige interne markt daarentegen veronderstelt zoveel mogelijk vrijheden voor ondernemers om in alle lidstaten hun belangen na te streven, wat hoofdzakelijk de realisatie van zoveel mogelijk winst inhoudt. Zij
37 Andere voorbeelden op dit gebied zijn richtlijnen op het gebied van Colportage (Richtlijn 85/577), Pakketreizen
16
worden daarin beperkt door richtlijnen op het gebied van de bescherming van economische belangen van consumenten.
De doelstellingen die ten grondslag liggen aan de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken, het wegnemen van handelsbelemmeringen en het realiseren van een hoog niveau van
consumentenbescherming38, zijn minder complementair dan de Unie op voorhand doet stellen. Om een hoog niveau van consumentenbescherming te realiseren en daarmee de economische belangen van consumenten te beschermen, kunnen de belangen van handelaren, namelijk maximale winstrealisatie, worden geschaad. Met name op het gebied van het vrije verkeer van goederen is een negatieve correlatie waar te nemen.39
2.3 Het vrij verkeer van goederen versus de bescherming van consumenten
De basis van de interne markt van EU vormt het vrij verkeer van goederen, zoals gewaarborgd in art. 34 en 35 VWEU. Op grond van deze bepalingen is het lidstaten verboden om kwantitatieve invoerbeperkingen dan wel kwantitatieve uitvoerbeperkingen in te voeren evenals maatregelen van gelijke werking. Dat dit verbod een zeer ruim toepassingsgebied heeft blijkt uit het feit dat onder het begrip ‘maatregelen van gelijke werking’ alle maatregelen vallen die de
intracommunautaire handel al dan niet rechtstreeks, daadwerkelijk of potentieel kunnen
belemmeren.40 Het is volgens het Hof dus niet noodzakelijk dat een belemmering daadwerkelijk wordt vastgesteld, het feit dat een maatregel in abstracto geschikt is om de handel te
belemmeren, is voldoende om het te kwalificeren als een maatregel van gelijke werking ex. art. 34/35 VWEU.
In beginsel hebben zowel consumenten als handelaren baat bij een vrij verkeer van goederen binnen de EU. Handelaren kunnen in theorie hun afzetmarkt vergroten tot de gehele Unie, waarbij deze vorm van schaalvergroting leidt tot hogere winsten en lagere kosten. Consumenten aan de andere kant profiteren eveneens van het feit dat er meer handelaren actief zijn aan de aanbodzijde. Meer concurrentie leidt in de regel tot een lager prijspeil en een breder aanbod voor consumenten. Toch maakt de rechtspraak van het Hof van Justitie duidelijk dat de positieve correlatie tussen het vrij verkeer van goederen en de belangen van handelaren minder
38
Richtlijn 2005/29/EG, preambule ro. 11, 12.
39 De Vries, S.A., ‘De relatie tussen de Europese interne markt en de bescherming van consumenten’, Tijdschrift
voor consumentenrecht & handelspraktijken, nr. 6 (2006), p. 183.
17
vanzelfsprekend is tussen consumenten en de intere markt. Op sommige momenten wordt de bescherming van consumenten naar voren gebracht als rechtvaardigingsgrond van een mogelijke inbreuk op het vrij verkeer van goederen, waarmee de belangen van handelaren worden
geschaad. Naast het hierna te behandelen Cassis de Dijon arrest, zijn er meerdere uitspraken van het Hof van Justitie waarbij de belangen van consumenten rechtstreeks tegenover die van
handelaren staan. Zo diende de Europese rechter in de Gourmet zaak te oordelen over de vraag of het verbod op reclame op alcohol als belemmering van het vrije verkeer van goederen en diensten kan worden gezien.41 Handelaren zijn op dit punt gebaat bij een volledige werking van vrij verkeer van goederen, aangezien ze daarmee hun afzetmarkt, en daarmee hun winstmarges, kunnen vergroten. Consumenten daarentegen kunnen meer gebaat zijn bij een beperking van het vrij verkeer van alcoholische dranken. Overmatige consumptie kan de gezondheid schaden en nadelige financiële gevolgen hebben voor consumenten. Een vergelijkbaar voorbeeld betreft de zaak De Agostini, waarbij de Zweedse overheid misleidende reclame verbood voor bepaalde producten en reclame die gericht was op kinderen, die een handelaar vanuit een andere lidstaat liet uitzenden.42 Het laatste aspect bracht met zich mee dat deze kwestie binnen het
toepassingsbereik van het EG-verdrag viel en dat de Europese rechter diende te oordelen over de vraag of de Zweedse maatregel in strijd was met art. 28 EG (huidig art. 34 VWEU) of art. 49 EG (huidig art. 56 VWEU).
Bovenvermelde zaken maken duidelijk dat naast de (deels) positieve correlatie tussen de interne markt en de bescherming van consumenten, er ook spanningen kunnen ontstaan. Met name bij het vrij verkeer van goederen, één van de kernaspecten van de interne markt, kunnen de belangen van consumenten en handelaren rechtstreeks tegenover elkaar te komen staan. Waar handelaren hoofdzakelijk zijn gebaat bij een onverkorte toepassing van het vrij verkeer van goederen, zijn consumenten daarentegen soms gebaat bij een restrictievere toepassing van de vrij verkeersbepalingen.
In geval van spanning moet de rechter op dit soort momenten één van de belangen laten prevaleren om een einde te maken aan de bestaande spanning. Het Europese recht biedt lidstaten en rechters hierbij de ruimte om op grond van bepaalde gronden een belemmering van de
intracommunautaire handel als gerechtvaardigd te achten. Op grond van art. 36 VWEU is het
41 HvJ EG 8 maart 2001, C-405/98, Jur. 2001, p. I- 1795, (Gourmet).
42 HvJ EG 9 juli 1997; C-34/95, C-35/95. C36/95, Jur. 1997 I-3843, (Konsumentenombudsmannen t. De Agostini
18
lidstaten niet verboden om in het kader van dwingende redenen af te wijken van het in art. 34/35 VWEU bepaalde. Deze bepaling biedt echter beperkte ruimte voor een gerechtvaardigde
uitzondering met het oog op het beschermen van consumenten. De bescherming van consumenten wordt niet expliciet genoemd in dit artikel en enkel op het gebied van volksgezondheid en intellectuele eigendom lijkt het Hof van Justitie ruimte te zien om consumentenbelangen binnen dit artikel mee te wegen.43 Zo keurde het Hof een nationale maatregel goed op grond van art. 30 EG (het huidige art. 36 VWEU), die beoogde consumenten te beschermen tegen het gebruik van schadelijke bewaarmiddelen in zuivelproducten.44 Buiten deze gebieden is er echter weinig ruimte om de belangen van consumenten te behartigen door middel van een toegestane beperking op de intracommunautaire handel. De bescherming van de economische belangen van consumenten kan bijvoorbeeld niet onder artikel 36 VWEU worden geschaard. Het is daarom dat het Hof van Justitie het van belang achtte om naast de genoemde rechtvaardigingsgronden die expliciet in art. 30 EG-verdrag (het huidige art. 36 VWEU) worden genoemd een meer open norm te creëren waarop uitzonderingen op het vrij verkeer van goederen kunnen worden gestoeld.
2.3.1 Het Cassis de Dijon arrest
Het Hof heeft de betekenis van de ruime formulering van art. 34/35 enigszins gerelativeerd door het criterium van gerechtvaardigde verboden of beperkingen verder uit te breiden. In het Cassis
de Dijon arrest introduceert het Hof de Rule of Reason als rechtvaardigingsgrond naast de
dwingende redenen genoemd in art. 36 VWEU.45 In deze zaak betrof het een importeur uit Keulen die Franse gedistilleerde dranken, waaronder Cassis de Dijon, wilde importeren in
Duitsland. De vergunning voor deze invoer werd echter door de autoriteiten geweigerd, omdat de Franse gedistilleerde dranken niet de vereiste minimum alcoholpercentage bevatten van 32%, wat op grond van de in Duitsland geldende verordening betreffende het minimum
alcoholpercentage van voor menselijke consumptie bestemd gedistilleerd geldt. Het was aan het Hof om te beslissen of deze weigering in strijd is met art. 30 EEG (het huidige art. 34 VWEU) en of er een rechtvaardigingsgrond bestaat voor een eventuele inbreuk. Deze laatste vraag is
interessant, omdat de Duitse regering de bescherming van consumenten als rechtvaardiging zag
43 De Witte, Mieke, Europees Consumentenrecht, Antwerpen/Apeldoorn: uitgever Maklu 2004, p. 81. 44 HvJ EG 5 februari 1981, C-53/80, Jur. 1981, 4091, (Strafzaak t. Koninklijke kaasfabriek Essen). 45 HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78, Jur. 1979, 649, (Cassis de Dijon).
19
van het gevoerde beleid. Door het stellen van een vereist minimum percentage aan alcohol wilde de Duitse overheid voorkomen dat gedistilleerde dranken onbeperkt op de markt beschikbaar zouden zijn en de gezondheid van consumenten hierdoor in gevaar zou worden gebracht. Tevens zou het de consument beschermen tegen bedrog en oneerlijke praktijken bij de fabricage en verkoop van alcoholhoudende dranken.46 De gezondheid van consumenten zou nog kunnen worden geschaard onder het huidige artikel 36 VWEU, het tweede argument daarentegen vindt geen rechtvaardiging in artikel 36 VWEU.
Het Hof aanvaardt de stelling dat er buiten de in artikel 36 VWEU genoemde
rechtvaardigingsgronden nog andere dwingende behoeften bestaan, waaronder de bescherming van consumenten, die een belemmering van het intracommunautaire verkeer (en daarmee een schending van het huidige art. 34 VWEU) noodzakelijk en daarmee gerechtvaardigd maken. Het Hof heeft dus met deze uitspraak een open rechtvaardigingsnorm, de Rule of reason, gecreëerd naast de bestaande gerechtvaardigde verboden uit art. 36 VWEU. Daarbij wordt de bescherming van consument expliciet als mogelijke rechtvaardigingsgrond gezien van een
handelsbelemmering onder de Rule of reason. Deze mogelijkheid voor lidstaten wordt echter wel begrensd door de noodzakelijkheidstoets: een inbreuk op art.34/35 VWEU kan pas als
gerechtvaardigd worden gezien als het noodzakelijk, de toets van proportionaliteit en
subsidiariteit, is om een dwingende behoefte te realiseren.47 Daarnaast kan de Rule of Reason in beginsel enkel door lidstaten worden ingeroepen bij maatregelen die zonder onderscheid naar nationaliteit worden gehanteerd.48 Ondanks de gestelde grenzen aan het bereik van de Rule of
Reason heeft het Hof zich in de Cassis de Dijon duidelijk uitsproken voor meer ruimte voor de
bescherming van de belangen van consumenten.
2.3.2 De beperking door de Europese wetgever
Lidstaten zullen bij het invoeren van nationale wetgeving ten aanzien van het beschermen van consumenten altijd een belangenafweging moeten maken en zich afvragen of consumenten zijn gediend bij een eventuele belemmering van de intracommunautaire handel. De lidstaten zijn bij de belangenafweging tussen consumentenbescherming en de intracommunautaire handel niet
46
HvJ EG 20 februari 1979, C-120/78, Jur. 1979, 649, (Cassis de Dijon), ro. 3.
47 De Vries, S.A., ‘De relatie tussen de Europese interne markt en de bescherming van consumenten’, Tijdschrift
voor consumentenrecht & handelspraktijken, nr. 6 (2006), p. 186.
20
geheel vrij. Het gevoerde beleid moet in overstemming zijn met primaire- en secundaire wetgeving van de EU en de rechtspraak van de HvJEU.49 Met de Richtlijn oneerlijke
handelspraktijken heeft de EU in grote mate de lijnen uitgezet die lidstaten moeten volgen bij het vormen van nationaal beleid dat consumenten dient te beschermen. Binnen deze richtlijn heeft de EU gekozen voor de hantering van een autonome definitie van het begrip ‘gemiddelde
consument’ dat als uitgangspunt dient bij de belangenafwegingen van lidstaten. Zoals in het vorige hoofdstuk al naar voren is gekomen, heeft de Europese wetgever in navolging van het HvJEU een relatief bekwame maatstaf aan het begrip gemiddelde consument ten grondslag gelegd.50 De gemiddelde geïnformeerde, omzichtige en oplettende consument vormt de norm binnen het consumentenbeleid. Er wordt ervan uitgegaan dat consumenten weloverwogen beslissingen nemen en zich niet al te snel laten misleiden door handelaren.
De hoge eisen die de EU stelt aan consumenten heeft grote gevolgen voor de verhouding tussen het vrij verkeer van goederen en de bescherming van deze consumenten als
rechtvaardigingsgrond. Zoals eerder al naar voren is gekomen, vormt de noodzakelijkheidstoets een van de belangrijkste voorwaarden om een nationale maatregel die de intracommunautaire handel belemmert te rechtvaardigen. De maatregel moet noodzakelijk zijn om een door het Hof erkende dwingende behoefte, zoals de bescherming van consumenten, te realiseren.51 Indien ervan uit wordt gegaan dat consumenten op een verstandige wijze zelfstandig kunnen opereren op de markt, dan zal bescherming van deze groep in de regel minder vaak noodzakelijk worden geacht. Met andere woorden: de belangenafweging tussen de bescherming van consumenten en de intracommunautaire handel zal veel vaker in het voordeel uitvallen van de laatste. De drempel voor het incorporeren van consumentenbescherming binnen de realisatie van de interne markt is, door de hoge eisen die aan de gemiddelde consument wordt gesteld, significant verhoogd. De rechter heeft daarmee nauwelijks ruimte om enige restricties aan te brengen bij de toepassing van de vrij verkeersbepalingen om de belangen van consumenten te behartigen. Artikel 34 VWEU zal in de regel onverkort dienen te worden toegepast, wat ten goede komt aan de (economische) belangen van handelaren binnen de interne markt. De definiëring van het begrip gemiddelde consument ondersteunt daarmee de vrije markt en past in het beleid van de EU om het vrije
49
Zie het loyaliteitsbeginsel ex. art. 4, lid 3 VEU.
50 Verkade, D.W.F., Monografieën BW: Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009,
p. 31.
21
verkeer van goederen te bevorderen boven andere beleidsterreinen.52 Het zal namelijk minder vaak voorkomen dat een lidstaat er in slaagt om een nationale regeling of maatregel, die de intracommunautaire handel belemmert, te rechtvaardigen op grond van
consumentenbescherming. De ruimte die de Rule of reason uit de Cassis de Dijon zaak voor de bescherming van consumenten biedt is hiermee weer grotendeels teniet gedaan.
2.4 Conclusie
De afgelopen decennia is binnen de EU het besef ontstaan dat naast het realiseren van economische doelstellingen ook andere facetbelangen moeten worden meegewogen in het besluitvormingsmodel. Toch maakt een analyse van de speerpunten van de interne markt duidelijk dat de efficiëntie van het handelsverkeer en de welvaartsvergroting in enge zin de leidende draad vormen van het Europees beleid en dat andere belangen, zoals de
consumentenbescherming, enkel worden geïncorporeerd als ze passen binnen de economische doelstellingen.
In beginsel zijn zowel handelaren als consumenten gebaat bij een verdere realisatie van de interne markt. Secundaire Europese wetgeving op het gebied veiligheid en gezondheid zorgt ervoor dat consumenten meer worden beschermd en dat handelaren minder last hebben van gefragmenteerde wetgeving binnen de EU. Ook de primaire wetgeving op het gebied van de interne markt, o.a. het vrij verkeer van goederen, heeft gunstige gevolgen voor zowel handelaren als consumenten. Het vrij verkeer van goederen moet een hoog concurrentieniveau realiseren binnen de interne markt van de Unie, waardoor de markt voor zoveel mogelijk participanten openstaat. Dit leidt tot meer ondernemingen die actief zijn binnen bepaalde branches en een groter aanbod voor consumenten, zodat een vraag en aanbod beredenering de conclusie met zich meebrengt dat de prijzen voor consumenten zullen dalen en op sommige (technische) aspecten de kwaliteit van goederen zal toenemen. Handelaren profiteren daarbij van een onverkorte toepassing van het vrij verkeer van goederen. Het vergroot de afzetmarkt aanzienlijk en stelt ze in staat om zonder belemmeringen aan ruim vijfhonderd miljoen potentiële consumenten hun producten en diensten te verkopen. De rechtspraak van het Hof van Justitie heeft echter duidelijk
52 Mak, V, ‘Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht’, Maandblad voor Vermogensrecht, nr.
22
gemaakt dat een restrictievere toepassing van art. 34/35 VWEU in sommige gevallen gewenst is om consumenten op adequate wijze te beschermen.
Als we de belangen van consumenten niet enkel vanuit een eng perspectief bekijken, maar ook vanuit een breder perspectief, waarbij rekening wordt gehouden met de gezondheids- en veiligheidsaspecten van de consument, is een duidelijke ambivalentie waar te nemen tussen de realisatie van de interne markt en de bescherming van consumenten.53 In tal van rechtszaken stonden de economische belangen van de interne markt rechtstreeks tegenover de belangen van consumenten, waarbij het Hof een belangenafweging diende te maken tussen beide
beleidsterreinen. De Europese wetgever dacht met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken twee vliegen in één klap te slaan: aan de ene kant een hoog niveau van consumentenbescherming realiseren en aan de andere kant het verder completeren van de interne markt. Hiermee wordt echter de inherente spanning tussen deze twee doelstellingen over het hoofd gezien. Het harmoniseren van regels ten aanzien van oneerlijke handelspraktijken om fragmentatie te voorkomen lost deze inherente spanning niet op.
De hoge eisen die het Hof stelt aan consumenten en wat met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken is bevestigd, bieden nationale rechters veel minder ruimte om de belangen van consumenten een rol van betekenis te laten spelen binnen de afweging tussen de belangen van de interne markt en die van consumenten. Immers indien ervan uit wordt gegaan dat de gemiddelde consument goed geïnformeerd is en zich niet snel om de tuin laat leiden, is een paternalistische houding van de EU inefficiënt en ongewenst. Rechters en lidstaten zullen het vrij verkeer van goederen in de meeste gevallen onverkort dienen toe te passen en daarmee de belangen van handelaren dienen te laten prevaleren. Door de wijze van definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’ in de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken lijkt de consumentenbescherming niet naar een hoger niveau gebracht, zoals de Richtlijn als doelstelling heeft, maar juist naar een lager niveau gesteld.
Om aan te geven in hoeverre deze, mogelijk, negatieve verhouding tussen de interne markt en de bescherming van consumenten zich in de praktijk zal blijven voordoen, is het van essentieel belang om op basis van empirisch onderzoek te beoordelen wie de gemiddelde
consument in de praktijk is. Is de consument werkelijk zo verstandig als de beleidsmakers stellen
53 Deze ambivalentie werd door het HvJEG al aangetoond door in de Cassis de Dijon-zaak expliciet aan te geven dat
consumentenbescherming een mogelijke rechtvaardigingsgrond vormt op de verboden uit het huidige art. 34/35 VWEU.
23
en is de consument in staat om verleidingen te weerstaan die zijn positie zou verslechteren? Indien blijkt dat de consument daadwerkelijk handelt naar de gestelde normen van de ‘gemiddelde consument’, dan blijft de negatieve correlatie tussen de interne markt en de
consumentenbescherming enkel een theoretisch gegeven dat zich in de praktijk niet tot zelden zal voordoen. Blijkt de consument in de praktijk daarentegen niet zo te handelen als met de
definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’ [lees: geïnformeerd, omzichtig en oplettend] verondersteld wordt dan zal deze discrepantie ertoe leiden dat de rechter vaker wordt
geconfronteerd met een belangenconflict en zal het vertrouwen van consumenten in de (interne) markt afnemen.
24 Hoofdstuk 3 De werkelijke gemiddelde consument
3.1 Inleiding
Het privaatrecht vormt een juridisch normatief kader waarbij het gedrag van burgers en
economische actoren, zoals consumenten, in bepaalde banen wordt geleid. Door bepaald gedrag te ontmoedigen, in de vorm van verboden, tracht het privaatrecht ook het gedrag van
consumenten te reguleren. Maar om effectief het gedrag van consumenten te kunnen reguleren is het van belang om kennis over het feitelijk gedrag van consumenten en de onderliggende
beweegredenen van gemaakte beslissingen mee te nemen binnen het wetgevingsproces. Het recht moet zo veel mogelijk aansluiten bij het verwachtingspatroon en het feitelijk handelen van de gemiddelde consument, wil het effectief kunnen worden gehandhaafd. In dit hoofdstuk wordt onderzocht of het beeld dat het Hof van Justitie en de Europese wetgever van de gemiddelde consument hanteren aansluit bij het werkelijke gedrag van consumenten en of het überhaupt mogelijk is om consumentengedrag te juridiseren en voorspellend te achten.
3.2 Homo economicus of homo sapiens?
Binnen de economische wetenschap heerst al eeuwen een discussie over de vraag welk
mensbeeld als standaard dient te gelden binnen het economisch en juridisch systeem. Aan de ene kant staat het economisch liberalisme, waarbij de homo economicus als centraal mensbeeld wordt gezien, terwijl aan de andere kant bij de meer sociale politiek-maatschappelijke
stromingen de homo sapiens het centrale mensbeeld vormt.54 Ten grondslag aan het economisch liberalisme ligt het gedachtegoed van Adam Smith, die stelde, kortgezegd, dat een vrije markt de meest ideale omstandigheden zou bieden om het eigen individuele belang na te streven.
Aangezien de burger, als rationaal wezen, in staat is om zelf de meest gunstige beslissingen te nemen, kan hij zoveel mogelijk vrij worden gelaten binnen een vrije markt. Teveel sturing van de overheid zou dit proces van welvaartsmaximalisatie alleen maar verstoren. Sociaal politiek-maatschappelijke stromingen delen dit optimisme van de liberalen niet. In tegenstelling tot liberalen menen zij dat de burgers niet altijd in staat zijn de voor zichzelf meest gunstige
54 De gehanteerde begrippen homo economicus en homo sapiens is overgenomen uit het werk van de economen
Thaler en Sustein. In hun boek Nudge: improving Decisions about health, wealth and hapiness, wordt een onderscheid gemaakt tussen de homo economicus die als rationele speler op een vrije markt de grootst mogelijk welvaartsmaximalisatie nastreeft en de homo sapiens wiens gedrag juist wordt gekenmerkt door het begaan van voorspelbare fouten.
25
beslissingen te nemen. Grote sociale en maatschappelijke verschillen, bijvoorbeeld in onderwijs en inkomen, leiden ertoe dat mensen niet altijd in staat zijn om zelfstandig hun individuele belangen te realiseren. Zo stellen Sustein en Thaler dat de meeste mensen voorspelbare fouten maken en dat de veronderstelling van een mens als homo economicus niet aansluit bij het werkelijk handelen van mensen.
Binnen het beleid van de Europese Unie wordt echter een veel positiever beeld van consumenten geschetst. In het eerste hoofdstuk is al naar voren gekomen dat binnen de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken de ‘gemiddelde consument’ wordt vertaald naar een redelijk
bekwame consument, wiens beslissingsmodel wordt gekenmerkt door rationale beweegredenen en die zich niet gemakkelijk de verkeerde kant op laat leiden.55 De EU sluit hiermee aan bij het gedachtegoed van de homo economicus van de klassieke liberalen: de burger, in dit geval in de hoedanigheid van consument, is in essentie een rationeel wezen die in staat is om zelfstandig en zonder overheidsbescherming te opereren op de vrije markt en uiteindelijk op deze wijze zijn eigen welvaartsmaximalisatie zal realiseren. Aan de zienswijze van de wetgever en het Hof liggen verschillende presumpties ten grondslag, met als meest elementaire het feit dat beleidsmakers en rechters ervan uitgaan dat het is vast te stellen hoe de consument zich ‘gemiddeld’ gedraagt. Dit lijkt op voorhand moeilijk te realiseren omdat de consument geen uniform begrip is, maar wordt beïnvloed door sociale, taalkundige en culturele factoren. De EU heeft expliciet erkend dat bij de formulering en toepassing van het begrip ‘gemiddelde
consument’, rekening moet worden gehouden met maatschappelijke, culturele en taalkundige factoren.56 De vraag is echter of het mogelijk is om te spreken van de ‘gemiddelde consument’, met daaraan verbonden standaard en voorspelbaar consumentengedrag, nu deze factoren een belangrijke rol (moeten) spelen bij het definiëren van de consument.
Ondanks de constatering dat de consument geen uniform begrip is en wordt beïnvloed door verschillende factoren, is het niet onmogelijk, en wenselijk, om patronen te ontdekken in het handelen van consumenten en deze te herleiden tot presumpties die grenzen aan natuurlijke wetmatigheden. Het vereist een zekere abstrahering van maatschappelijke, culturele en
taalkundige verschillen en een uitvlakken van extremen, maar er zijn voldoende empirische resultaten uit de sociale wetenschap beschikbaar om tot enkele wetmatigheden van het
55 Verkade, D.W.F., Monografieën BW: Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009,
p. 31.
26
consumentengedrag te komen. Het is daarmee mogelijk om de vraag te beantwoorden of de definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’ binnen het beleid van de EU enkel een normatieve uitspraak is die de empirische feiten domineert. Wanneer het normatieve kader van de EU te veel afwijkt van het handelen en het verwachtingspatroon van consumenten binnen de Unie, zal de wetgeving op termijn lastig te handhaven zijn en komt de discrepantie tussen de consumentenbescherming en de realisatie van de interne markt (zoals uiteengezet in het vorige hoofdstuk) vaker aan het licht.
3.3 De gemiddelde consument empirisch getoetst
3.3.1 De positie van de consument
Zonder in te gaan op het handelingsgedrag van consumenten, kunnen er al conclusies worden getrokken over de positie van consumenten ten opzichte van actoren die actief zijn aan de aanbodzijde, waaronder dienstverleners, leveranciers en verkopers. De consument verkeert namelijk in een zwakkere positie door de informatieachterstand die hij heeft ten opzichte van professionele partijen.57 Voor informatie over producten zijn consumenten grotendeels afhankelijk van de leverancier of verkoper, waardoor ze een potentieel doelwit vormen voor misleidende en oneerlijke handelspraktijken. De wetgever heeft deze informatieachterstand willen compenseren door bepaalde informatieplichten op te leggen aan verkopers. Ook de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken stelt een algemene informatieplicht voor handelaren in. Naast actief oneerlijke handelspraktijken, kan ook ‘nalaten’, in de vorm van een misleidende omissie, een grond voor vernietiging vormen.58 Hiervan is sprake als essentiële informatie wordt weggelaten die de gemiddelde consument nodig heeft om een geïnformeerd besluit te nemen. In het vervolg zal blijken dat informatieverschaffing aan consumenten niet altijd het gewenste effect heeft. De informatieachterstand maakt duidelijk dat de consument zich in een afhankelijke situatie bevindt ten opzichte van producenten en ondernemers en daarmee ook vatbaar wordt voor manipulatie en misleiding.
57 Van Raaij, W.F, ‘Het beeld van de consument in het privaatrecht emperisch getoetst’, in Gedrag en privaatrecht,
red. Boom, Giesen, Verheij (2008), p.56.
27 3.3.2 Cognitieve biases
Het uitgangspunt van de mens als rationele beslisser is binnen de psychologie flink bekritiseerd. Uit tal van onderzoeken blijkt dat mensen vaak niet in staat zijn de gevolgen van hun handelen juist in te schatten. Tevens blijkt dat informatie op onjuiste wijze wordt geïnterpreteerd hetgeen resulteert in een beslissing die niet als de meest optimale kan worden gekwalificeerd. Het gaat daarbij niet om fouten die als uitzonderingen gelden, maar om algemene fouten in het
beslissingsproces bij mensen, die in veel gevallen zelfs op voorhand als voorspelbaar kunnen worden gezien. De mens blijkt dus in de praktijk af te wijken van het normatieve rationele model dat binnen het beleid van de EU centraal staat.
Aan de basis van het menselijk handelen liggen de cognitieve vaardigheden. Cognitieve vaardigheden is een veelomvattend begrip. In de kern komt het neer op het vermogen van de mens om kennis op te nemen en dit te verwerken in de vorm van een bepaalde handeling. In een ideale situatie bewerkstelligt ons gedachteproces een getrouwe afweging van de voordelen en nadelen van elke beslissing en draagt elke beslissing die we nemen bij aan het vergroten van onze welvaart en welzijn. Onderzoek binnen de gedragswetenschappen heeft echter duidelijk gemaakt dat ons brein niet enkel en alleen werkt via rationele factoren, maar dat er irrationele patronen zijn waar te nemen binnen het gedachteproces van de mens, de zogeheten cognitieve
biases.
Een cognitieve bias die binnen het kader van het consumentenbeleid van belang is, is het verschijnsel van framing effect. Uit onderzoek blijkt dat wanneer consumenten een in essentie identieke keuze krijgen voorgedragen, maar die op verschillende wijzen wordt gepresenteerd of vormgegeven, de uiteindelijk keuze zeer kan verschillen tussen consumenten.59 Consumenten laten zich dusdanig leiden door randvoorwaarden als de verpakking van producten of de wijze waarop het product wordt gepresenteerd in de winkel, dat er zeer verschillend kan worden gereageerd op in essentie identieke producten. Visuele eigenschappen van producten (zoals de verpakking of presentatie) vormen een grotere stimulans binnen het brein dan kwalitatieve aspecten van producten.60 Ons cognitief vermogen blijkt in de meeste gevallen niet in staat om te abstraheren van deze aspecten en een product te beoordelen naar de mate waarin het bijdraagt
59
Gonzalez; Dana; Koshino; Just, ‘The framing effect and risky decisions:
Examining cognitive functions with fMRI’, Journal of Economic Psychology, nr. 26 (2006), p. 2.
60 Milosavljevic; Navalpakkam; Koch; Rangel, ‘Relative visual saliency differences induce sizable bias in consumer
28
aan onze welvaart. Ondernemers die kennis nemen van dit ‘gebrek’ in het denkproces van consumenten, hebben een effectief middel om consumenten een voor hun gewenste kant op te sturen.
Een andere cognitieve bias, waarvan de marketing graag gebruik van maakt, vormt het
decoy effect: het afleidingseffect. Dit beschrijft het fenomeen waarbij het toevoegen van een op
eerste gezicht irrationele keuze aan een al bestaande keuzemogelijkheid, de waardering van deze keuzes significant verandert.61 Dit kan met een simpel voorbeeld uit de praktijk geïllustreerd worden. Stel, een producent levert twee soorten computers: op de ene kunnen honderd films worden opgeslagen en kost precies duizend euro, terwijl de andere computer maar opslag heeft voor vijftig films, maar daardoor ook tweehonderd euro minder kost. De producent merkt na verloop van tijd dat het goedkope model veel meer wordt verkocht en besluit een op eerste gezicht irrationele derde keuze te bieden aan zijn klanten. Naast de twee bestaande modellen wordt voortaan ook een derde model verkocht dat in staat is om tachtig films op te slaan en wordt verkocht voor twaalfhonderd euro. De consumenten zullen het derde model niet snel kopen, nu het duurder is dan het model van duizend euro en het eveneens minder
opslagcapaciteit heeft. Het decoy effect zorgt er daarentegen wel voor dat consumenten deze derde irrationele optie zullen meenemen in hun besluitvormingsproces en zullen afwegen tegen de bestaande twee opties. In het geheel van de drie opties lijkt het model van duizend euro opeens de meeste gunstige optie, waarmee uiteindelijk meer consumenten zullen overgaan tot het kopen van het duurdere model. Door een kleine, nagenoeg kosteloze aanpassing (de derde optie is vooral een theoretische optie), heeft de producent bewerkstelligd dat zijn klanten eerder bereid zullen zijn tweehonderd euro extra uit te geven. Net als het framing effect vormt het decoy effect een verstoring van het beslissingsproces van consumenten en resulteert dit, door het toepassen van deze fenomenen als marketingstrategieën, in beslissingen die niet altijd het meest optimale resultaat zijn voor consumenten.
Bij de aanschaf van producten en diensten trachten consumenten altijd in te schatten wat de voordelen zijn van hun aankoop in de toekomst. Zal dit product uiteindelijk realiseren in een positievere toekomst, in de vorm van meer geluk of genot, en rechtvaardigt dit de aanschafprijs van het product? Voor een optimaal resultaat moeten consumenten dus in staat zijn om de toekomst op een adequate wijze in te schatten. Uit onderzoek blijkt echter dat de vuistregels die
29
we hierbij hanteren regelmatig leiden tot een onrealistische visie op de toekomst.62 Het gevolg hiervan is dat veel consumenten veel optimistischer zijn over hun toekomst, dan zij op basis van hun feitelijke financiële situatie zouden moeten zijn. Het risico dreigt dat te weinig
informatieverstrekking aan consumenten leidt tot verschillende niveaus van ‘overconfidence
bias’ en het beslissingsmodel van consumenten negatief beïnvloedt.63
Dit vormt de reden dat de Nederlandse wetgever financiële dienstverleners verplicht heeft gesteld om de risico’s van hun producten en diensten, zoals bij leningen en beleggingen, expliciet te vermelden in advertenties. Consumenten zijn vaak geneigd alleen de eventuele toekomstige voordelen mee te nemen in hun beslissingsmodel, waarmee de inherente risico’s van deze producten vaak over het hoofd worden gezien.
3.3.3 Informatieverstrekking aan consumenten
Zoals eerder aangegeven is de positie van de consumenten op het gebied van informatie en kennis inherent achtergesteld ten opzichte van de producenten en ondernemers. De consument is in beginsel onwetend over de geleverde producten en is grotendeels afhankelijk van de producent die de producten levert voor de informatieverschaffing. Om deze ongelijkheid enigszins te beperken zijn er vanuit de EU informatieverplichtingen opgelegd aan ondernemers die actief willen zijn op de interne markt.64 Door deze verplichte informatieverschaffing zou de consument beter in staat moeten zijn een weloverwogen beslissing te nemen en uiteindelijk
welvaartsmaximalisatie moeten kunnen realiseren. Echter, ook deze gedragspresumptie blijkt niet overeen te komen met het werkelijke handelsgedrag van de meeste consumenten. Het feit dat de consument toegang heeft tot essentiële informatie betekent nog niet dat de consument deze informatie op juiste wijze interpreteert en verwerkt tot een voor hem of haar meest gunstige beslissing.65 Uit onderzoek blijkt dat consumenten, ongeacht hun scholing of
ontwikkelingsniveau, vaak informatie niet begrijpen of accuraat kunnen plaatsen binnen een context, waardoor hun beslissingsmodel negatief wordt beïnvloed. Binnen de literatuur wordt dit fenomeen toegeschreven aan het probleem van information overload.66 De consument heeft een
62 Duivenvoorde, De gemiddelde consument als standaard bij misleiding, p. 154.
63 Tan; Tan; Teo, ‘Consumer-based decision aid that explains which to buy: Decision confirmation or
overconfidence bias?’, Decision support systems, nr. 53 (2012), p. 128.
64 Vb. Verordening (EU) nr. 1169/2011 inzake de informatieverschaffing bij de verkoop van voedsel
65 Jacoby, ‘Is it rational to assume consumer rationality?’, Roger Williams University Law Review 2000, p. 119-122. 66 Jacoby, ‘Perspectives on information overload’, Journal of Consumer Research, nr. 4 (1984), p. 432-435.
30
zeker niveau van informatie nodig om een weloverwogen beslissing te kunnen maken, maar een teveel aan informatie dat een bepaalde grens overschrijdt verstoort juist dit beslissingsproces.67 Dus niet alleen als de consument (bewust) wordt misleid en een bepaalde kant op wordt gestuurd door ondernemers, maar ook als de consument zich in een situatie bevindt waarin hij objectief gezien tot een optimale beslissing kan komen, schieten de cognitieve vaardigheden tekort om hier effectief gebruik van te maken.
3.4 Bestaat de ‘gemiddelde’ consument wel?
De vele irrationele fouten die consumenten maken geven aan dat de cognitieve vaardigheden van mensen op veel punten tekortschieten. Deze beperkingen zijn bij bijna alle consumenten waar te nemen (zij het in verschillende mate), ongeacht hun scholing of maatschappelijke achtergrond. Op voorhand lijkt het daarmee mogelijk om een beeld te vormen van de ‘gemiddelde consument’ en een standaard consumentengedrag te definiëren wat als voorspelbaar kan worden geacht. Echter, hiermee wordt voorbij gegaan aan het feit dat consumentengedrag, naast de gedeelde cognitieve biases, mede wordt bepaald door factoren die per consument zeer kunnen verschillen. De vraag is of deze factoren niet te veel uiteenlopen om nog van standaard en voorspelbaar consumentengedrag te kunnen spreken.68
Het feit dat tekortkomingen in de cognitieve vaardigheden bij de mens kunnen worden waargenomen ongeacht factoren als scholing en de mate van intelligentie, betekent niet dat deze factoren geen onderscheidende elementen meer vormen tussen consumenten. In de praktijk blijkt het ontwikkelingsniveau van personen (op het gebied van kennis en scholing) het
beslissingsmodel te beïnvloeden. Met name de aan het scholingsniveau verbonden need for
cognition, de behoefte die mensen hebben om na te denken of hiertoe geneigd zijn, blijkt in
belangrijke mate het beslissingsproces van consumenten te bepalen.69 Een hoge mate van deze behoefte sluit aan bij een hoog opleidingsniveau, waarbij het kritisch benaderen van informatie en kennis een belangrijke rol speelt. In de regel zullen deze mensen tot kwalitatief betere opties komen dan mensen met een mindere behoefte tot nadenken. Het feit dat de EU de ‘gemiddelde consument’ ziet als een hoofdzakelijk rationeel wezen, die zich niet al te snel laat misleiden,
67
Malhotra, ‘Information load and Consumer decision making’, Journal of Consumer Research, nr. 4 (1982), p. 427.
68 Duivenvoorde, De gemiddelde consument als standaard bij misleiding, p. 154.
69 Haugtvedt; Petty; Cacioppo, ‘Need for cognition and advertising: understanding the role of personality variables
