4.3 De herdefiniëring van het begrip gemiddelde consument als vorm van ‘Libertarian Paternalism’
4.3.3 Grenzen en het bereik van het libertair paternalisme
Volgens Thaler en Sunstein is het doel van libertair paternalisme om mensen beslissingen te laten namen waarmee ze beter af zijn.93 Zij stellen daarbij dat ‘het beter af’ zo objectief mogelijk bezien moet worden en dat het niet altijd overeenstemt met ons welzijn. Welzijn is een tweeledig begrip dat de kwaliteit van het leven beschrijft als bestaande uit materiële en immateriële
aspecten. Op het gebied van bepaalde materiële aspecten kan het libertair paternalisme een belangrijke rol spelen bij het consumentenbeleid, terwijl op immaterieel gebied de werking ervan beperkt is. Voorkeuren van consumenten zijn subjectief en lopen zeer uiteen. Het libertair
paternalisme is daarmee niet in staat om iedereen een keuze te laten maken die het meest aansluit bij zijn of haar perceptie van immateriële welzijn. De materiële kant van het welzijn is
daarentegen wel tot op zekere hoogte objectiveerbaar en kan daarmee worden
beïnvloed door een consumentenbeleid dat zijn grondslag vindt in het libertair paternalisme. Aspecten als de prijs-kwaliteitverhouding, de veiligheid en gezondheid van producten kunnen
90Richard H. Thaler; Cass R. Sunstein, ‘Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron’, John M. Olin Program in
Law and Economics Working Paper, nr. 185 (2003), p. 36.
91 Gregory Mitchell, ‘Libertarian Paternalism is an Oxymoron’, Northwestern Law Review, nr. 3 (2005), p. 1267. 92 Ibidem, p. 1254.
41
worden meegewogen in de vraag of een bepaalde handelspraktijk als misleidend en oneerlijk kan worden gekwalificeerd.
Critici van het paternalisme stellen dat het libertair paternalisme geen lange termijn oplossing biedt omdat het geen veranderingen in de besluitvormingsprocedure van consumenten teweegbrengt.94 Het zijn de handelaren die ervoor moeten zorgen dat consumenten keuzes maken die in het algemeen ten goede komen aan het welzijn, zonder dat consumenten worden
geprikkeld om hun eigen gedrag te bezien en aan te passen. Consumenten zouden hierdoor essentiële informatie verliezen, die ze zouden kunnen helpen hun besluitvormingsproces te verbeteren.95 Het libertair paternalisme zou daarmee geen constructieve verandering teweeg kunnen brengen in het beslissingsgedrag van consumenten.
Aan deze visie van critici ligt het gedachtengoed ten grondslag dat de mens, en meer in het bijzonder de consument, in staat is om zijn eigen irrationale gedrag te verbeteren. Door consumenten consequent te informeren en bewust te maken van het feit dat wij ons gemakkelijk laten manipuleren, zou uiteindelijk de consument in staat moeten worden geacht zijn eigen welzijn te vergroten. Zo wordt voorgesteld om maatregelen te introduceren die consumenten meer zelfcontrole bieden door consumenten aan te moedigen om toekomstperspectieven beter te overwegen.96 Alhoewel dat voorbeeld op het eerste gezicht enkel goede bedoelingen kent, gaat het voorbij aan de grenzen en beperkingen van onze cognitieve vaardigheden. Uit het vorige hoofdstuk is duidelijk geworden dat op veel gebieden consumenten voorspelbare irrationele fouten maken in hun beslissingsgedrag. Juist het feit dat deze fouten voorspelbaar zijn, maar toch worden gemaakt, toont aan dat het structurele fouten zijn die grotendeels inherent zijn aan de beperkingen van de cognitieve vaardigheden. Het is daarmee een te simplistische
veronderstelling van de werkelijkheid, om ervan uit te gaan dat de consument in staat is om deze gebreken in zijn gedrag zelfstandig aan te passen. Een libertair paternalistische benadering van het consumentenbeleid zorgt er daarentegen voor dat handelaren voortaan zijn gehouden om de consumenten een kleine stimulans te bieden om een meer gunstige keuze te maken. Een
noodzakelijke stap die door de gebreken in de cognitieve vaardigheden door consumenten nooit zelf zou kunnen worden gemaakt.
94
Alberto Salazar, ‘Libertarian Paternalism and the danger of nudging consumers’, King’s law journal: King’s
College London Law Journal, nr. 1 (2012), p. 15.
95 Gregory Mitchell, ‘Libertarian Paternalism is an Oxymoron’, Northwestern Law Review, nr. 3 (2005), p. 1254. 96 Ibidem, p. 1257
42
Daarnaast stellen critici van het libertair paternalisme dat het de individuele verschillen in het keuzegedrag van mensen miskent.97 In het vorige hoofdstuk is naar voren gekomen dat het keuzegedrag van mensen, naast de gedeelde voorspelbare irrationele fouten, significant wordt beïnvloed door persoonlijke kenmerken die zeer uiteenlopen bij mensen. Het libertair
paternalisme zou, aldus de critici, geen onderscheid kunnen maken tussen de verschillende redenen die ten grondslag liggen aan de keuzes die mensen maken. Echter, hierbij wordt voorbij gegaan aan het feit dat de ruime beschikbaarheid van kennis over het beslissingsgedrag van mensen ons juist in staat stelt via sturing de verschillen tussen mensen te nivelleren.
Keuzearchitecten, de beleidsmakers, kunnen rekening houden met verschillen in het beslissingsgedrag en kunnen daarmee voor meer gelijkheid zorgen.98
4.4 Toekomstperspectief
Een veel gehoord kritiekpunt op het libertair paternalisme betreft de herverdelende gevolgen ervan.99 Aan het aanpassen van het consumentenbeleid zijn onvermijdelijke kosten verbonden. Door het herdefiniëren van het begrip ‘gemiddelde consument’ zullen handelaren gedwongen worden hun handelswijze aan te passen. Zeer waarschijnlijk zullen de hiervoor gemaakte kosten worden doorberekend aan de consumenten. Voor critici van het libertair paternalisme is dit een doorn in het oog nu rationale personen mede de kosten moeten gaan dragen voor de
paternalistische veranderingen in de voorkeuren van irrationale personen.100 Hieraan ten
grondslag ligt de visie dat irrationale consumenten beter aan hun lot kunnen worden overgelaten dan ze te verbeteren op de kosten van de rationale consumenten. Op twee punten getuigt deze visie van een zeer kortzichtige blik op de gevolgen en het nut van een libertair paternalistische benadering van het consumentenbeleid. Ten eerste erkennen critici hiermee dat er een groot verschil bestaat in de manier van handelen tussen consumenten, waarmee het nut van het libertair paternalisme kan worden benadrukt. Ten tweede wordt in deze visie niet de positieve
economische effecten op lange termijn meegewogen. Op korte termijn zullen de handelaren de aanpassingen aan het nieuwe consumentenbeleid doorbereken aan de consument, door het
97 Mischa van den Brandhof, ‘Een duwtje in de rug of ongeoorloofde zet?’, Beleid en maatschappij, nr. 4 (2009), p.
258.
98
Casper Thomas, ‘Een steuntje in de rug: gedragsbeïnvloeding door keuzearchitectuur’, Beleid en maatschappij, nr. 4 (2009), p. 255.
99 Gregory Mitchell, ‘Libertarian Paternalism is an Oxymoron’, Northwestern Law Review, nr. 3 (2005), p. 1271. 100 Ibidem, p. 1271
43
verhogen van de prijzen. Op lange termijn daarentegen zal het vertrouwen van consumenten in de Europese markt dusdanig toenemen, dat deze de prijsstijgingen rechtvaardigen en uiteindelijk zal terugdraaien en mogelijk kan resulteren in een structurele prijsvermindering. Consumenten hebben voortaan niet alleen het gevoel dat uitbuiting door handelaren van hun structurele fouten in hun gedrag effectief door rechters wordt gesanctioneerd, maar merken ook dat door de aanpassing van de handelswijze van ondernemers de aanbodzijde nauwer aansluit bij de
verwachtingen en de handelswijze van consumenten.101 Consumenten zullen eerder tot aankoop geneigd zijn indien de kans op misleiding of manipulatie zichtbaar kleiner is. Op langere termijn leidt dit ertoe dat de rechter ook minder vaak wordt geconfronteerd met rechtsvragen waarbij de belangen van consumenten rechtstreeks tegenover de belangen van de realisatie van de interne markt staan.
4.5 Conclusie
Het ideaal dat de Europese wetgever met de Richtlijn oneerlijke handelspraktijken voor ogen had, de verdere realisatie van de interne markt in combinatie met een hoog niveau van consumentenbescherming, komt in de praktijk niet tot uiting. De discrepantie tussen het
normatief geschetste beeld van de gemiddelde consument en het werkelijke handelspatroon van consumenten is dusdanig groot dat het belang van de bescherming van consumenten wordt ondergesneeuwd door de belangen van de interne markt. Dit betekent niet dat de correlatie tussen de interne markt en de bescherming van consumenten als apert negatief kan worden gezien. Met een relatief eenvoudige aanpassing in het consumentenbeleid kunnen beiden doelstellingen worden gediend.
De door Thaler en Sunstein ontwikkelde theorie van het libertair paternalisme vormt een geschikte theoretische grondslag voor een herziend Europees consumentenbeleid. Ten eerste is het wenselijk dat de normatieve definiëring van het begrip gemiddelde consument beter aansluit bij het werkelijke handelen van de gemiddelde consument. Dit leidt ertoe dat de norm wordt bijgesteld, in die zin dat voortaan de beperkt omzichtige, oplettende en geïnformeerde consument als gemiddeld wordt gekwalificeerd. Ten tweede moet er meer ruimte zijn voor differentiatie binnen de definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’. Naast maatschappelijke, culturele
101 Duivenvoorde, B.B., ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding’ , in Handboek empirie en
44
en taalkundige factoren moeten ook persoonlijke kenmerken, zoals de need for cognition, een rol kunnen spelen bij de vraag of een bepaalde handelspraktijk de gemiddelde consument misleidt.
Deze wets- en beleidswijziging leidt ertoe dat handelaren binnen de interne markt
gedwongen worden hun handelspraktijk aan te passen. Door het begrip ‘gemiddelde consument’ te herdefiniëren en uit te gaan van een meer irrationele consument, zullen handelaren hun praktijk op deze consumenten moeten aansluiten. De kosten van deze aanpassing zullen door handelaren worden doorberekend in de prijzen, maar op lange termijn kent deze beleidswijziging twee grote voordelen. Zonder keuzes voor consumenten te verbieden, wordt het algemene niveau van consumentenbescherming verhoogd. De rechter heeft meer speelruimte om de belangen van consumenten te laten meewegen bij de vraag of een handelspraktijk als misleidend kan worden gezien. Op langere termijn zal de rechter echter steeds minder vaak worden geconfronteerd met vragen waarbij de belangen van consumenten rechtstreeks tegenover de belangen van de interne markt staan. Het feit dat er minder ruimte is voor misleiding door handelaren biedt consumenten ook het gevoel dat ze op afdoende wijze worden beschermd. Consumenten zullen meer
vertrouwen krijgen in de markt en zullen minder goederen of diensten aanschaffen die niet in hun behoefte voorzien.
45 5. Conclusie
De Richtlijn oneerlijke handelspraktijken kent een ambitieuze tweeledige doelstelling. De harmonisatie van regels ten aanzien van het consumentenbeleid diende de belemmeringen voor handelaren te verdwijnen en het niveau van consumentenbescherming te verhogen. Deze doelstellingen zijn in die zin ambitieus dat in de praktijk de verhouding tussen de interne markt en de bescherming van consumenten vaak negatief is. Eind jaren ’70 werd met het Cassis de
Dijon arrest van het HvJEG al duidelijk dat belangen van handelaren soms rechtstreeks
tegenover de belangen van consumenten kunnen staan. Waar handelaren gebaat zijn bij ongelimiteerde mogelijkheden binnen de vrije markt, zijn consumenten soms gebaat bij restricties op het vrije verkeer van goederen en diensten. In de praktijk is gebleken dat de Richtlijn deze spanningsverhouding niet heeft kunnen overbruggen en dat de handelaren, en daarmee de interne markt, het meest gediend zijn met de Richtlijn.
Centraal binnen de Richtlijn staat het begrip van de ‘gemiddelde consument’. Het vormt de maatstaf waaraan de rechter dient te toetsen alvorens een handelspraktijk als oneerlijk te kwalificeren. Pas als een handelspraktijk de gemiddelde consument beweegt tot het nemen van een beslissing die zonder die praktijk niet was genomen, valt een gedraging binnen het
toepassingsbereik van de Richtlijn. De Europese wetgever heeft daarbij gekozen om de
restrictieve definiëring van het HvJEU van het begrip ‘gemiddelde consument’ over te nemen. De gemiddelde consument binnen de interne markt moet daarmee redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend worden geacht. Dit veronderstelt dat de consument in beginsel op rationele wijze beslissingen neemt en zich niet gemakkelijk laat misleiden door
handelspraktijken. Door deze wijze van definiëren wordt de nationale rechter veel minder ruimte geboden om de belangen van consumenten te laten meewegen. Op grond van art. 36 van het Werkingsverdrag en de in de rechtspraak ontwikkelde Rule of Reason wordt de rechter ruimte geboden om belemmeringen van de intracommunautaire handel te rechtvaardigen op basis van bepaalde rechtvaardigingsgronden waaronder de bescherming van consumenten. De hoge eisen die worden gesteld aan de gemiddelde consument leiden er echter toe dat de rechter minder snel een bepaalde handelspraktijk als oneerlijk zal bestempelen. Dit heeft tot gevolg dat
belemmeringen op de intracommunautaire handel minder snel gerechtvaardigd zullen zijn, indien het gaat om consumentenbescherming, waarmee de belangen van handelaren prevaleren. Waar
46
de Richtlijn pretendeert het niveau aan consumentenbescherming binnen de EU te verhogen, zorgt de definiëring van het centrale begrip ‘de gemiddelde consument’ er juist voor dat de nationale rechter minder ruimte wordt geboden om de belangen van consumenten te laten prevaleren. De nadruk binnen de Richtlijn is daarmee hoofdzakelijk komen te liggen op de verdere realisatie van de interne markt als doelstelling.
De voorafgaande constatering zou enkel een theoretische consequentie zijn als de consument daadwerkelijk blijkt te handelen en beslissen zoals de Europese wetgever met het begrip ‘gemiddelde consument’ veronderstelt. Immers wanneer de consument in de praktijk werkelijk hoofdzakelijk rationeel blijkt te handelen, dan is er ook weinig behoefte aan een progressief consumentenbeleid. De wetgeving zou daarmee aansluiten op het
verwachtingspatroon van de rechtssubjecten en de rechter zal in de regel minder vaak worden geconfronteerd met een belangenconflict tussen consumenten en handelaren. Onderzoeken van gedragswetenschappers hebben ons echter duidelijk gemaakt dat de cognitieve vaardigheden van consumenten dusdanig tekortschieten, dat hun gedrag niet als rationeel kan worden bestempeld. Consumenten maken irrationele voorspelbare fouten, zogeheten cognitieve biases, die ze
kwetsbaar maken voor misleiding en manipulatie. Omdat deze problemen inherent blijken te zijn aan de mens, kan kennis hiervan worden misbruikt door handelaren. Naast het feit dat het
overgrote deel van de consumenten blijk geeft van deze cognitieve biases, wordt het consumentengedrag mede bepaald door persoonlijke kenmerken die erg verschillen tussen consumenten. Met name de behoefte die mensen hebben tot nadenken, need for cognition, loopt sterk uiteen. Binnen de definiëring van het begrip ‘gemiddelde consument’ is geen ruimte voor differentiatie op basis van deze persoonlijke kenmerken. Enkel maatschappelijke, taalkundige en culturele verschillen kunnen worden verdisconteerd binnen het consumentenbeleid.
Door de grote discrepantie tussen het beeld dat de Europese wetgever van de consument heeft en de werkelijke consument zal de spanningsverhouding tussen de interne markt en de bescherming van consumenten meer naar de voorgrond treden. Doordat het gedrag van consumenten wordt gekenmerkt door irrationele beweegredenen, zullen veel consumenten beslissingen nemen die, zo blijkt achteraf, geen gunstige gevolgen hebben voor de toekomst. De rechter zal vaker worden geconfronteerd met rechtsvragen waarbij de belangen van consumenten rechtstreeks tegenover de belangen van de interne markt staan. Dit effect zal worden versterkt wanneer handelaren de tekortkomingen in de cognitieve vaardigheden van consumenten gaan
47
verwerken in hun marketingstrategieën. Doordat het normatieve kader niet aansluit bij het verwachtingspatroon van consumenten, zal men het gevoel krijgen niet afdoende te worden beschermd door de wetgever. Handelaren kunnen ongestraft profiteren van de tekortkomingen van consumenten en hun stempel op de interne markt vergroten.
Ondanks de zichtbare, en door de Richtlijn versterkte, spanning tussen de interne markt en de bescherming van consumenten, kan de verhouding tussen beide beleidsterreinen niet als apert negatief worden beschouwd. Met een herdefiniëring van het begrip ‘gemiddelde
consument’ kan de tweeledige doelstelling van de Richtlijn alsnog worden gerealiseerd. Het libertair paternalisme vormt het geschikte theoretische kader waarop de herdefiniëring kan worden gebaseerd. De normatief geschetste gemiddelde consument dient voortaan meer aan te sluiten bij het verwachtingspatroon van de werkelijke consument. De consument moet niet redelijk geïnformeerd, omzichtig en oplettend worden geacht, maar beperkt geïnformeerd, omzichtig en oplettend. Daarnaast moet er meer ruimte worden gebonden voor differentiatie binnen de formulering van het begrip. Door de norm naar beneden te stellen, zal de rechter meer ruimte worden geboden de belangen van consumenten te laten prevaleren boven die van de handelaren. Laatstgenoemden zullen daarmee worden bewogen hun handelspraktijk aan te passen en meer te richten op de irrationele consument. Met een aanpassing in de wet worden handelaren dus bewogen consumenten meer de juiste richting op te sturen, zonder dat de vrijheid van consumenten wordt beperkt.
48 Literatuurlijst
Literatuur
-Amtenbrink, Vedder, ‘Recht van de Europese Unie’, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2010.
-Ariely, Predictably irrational, Londen: Harper 2009.
-Dholakia, ‘A motivational process model of product involvement and consumer risk perception", European Journal of Marketing, nr. 35 (2001), p. 1340-1362.
-De Vries, S.A., ‘De relatie tussen de Europese interne markt en de bescherming van
consumenten’, Tijdschrift voor consumentenrecht & handelspraktijken, nr. 6 (2006), p. 183-192. -Duivenvoorde, B.B., ‘De gemiddelde consument als standaard bij misleiding’ , in Handboek
empirie en privaatrecht, red. Boom, Giesen, Verheij (2013), p. 149-170.
-Goldstein; Johnson; Herrmann; Markt Heitmann, ‘Nudging your consumers toward better choices’, Harvard Business Review, nr. 12 (2008), p. 99-106.
-Gonzalez; Dana; Koshino; Just, ‘The framing effect and risky decisions:
Examining cognitive functions with fMRI’, Journal of Economic Psychology, nr. 26 (2006), p. 1- 20.
-Haugtvedt; Petty; Cacioppo, ‘Need for cognition and advertising: understanding the role of personality variables in consumer behavior’, Journal of Consumer Psychology, nr. 3 (1992), p. 239-260.
-Hondius, Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen: Paris 2011.
-Jacoby, ‘Is it rational to assume consumer rationality?’, Roger Williams University Law Review 2000, p. 119-122.
- Jacoby, ‘Perspectives on information overload’, Journal of Consumer Research, nr. 4 (1984), p. 432-435.
-Lessing; Park, ‘Familiarity and its impact on consumer decision biases and heuristics’, Journal
of Consumer Research, nr. 2 (1981), p. 223-231.
-Mak, V, ‘Scharnierpunt tussen Europees en nationaal consumentenrecht’, Maandblad voor
Vermogensrecht, nr. 7/8 (2011), p. 185-190.
-Malhotra, ‘Information load and Consumer decision making’, Journal of Consumer Research, nr. 4 (1982), p. 419-430.
-Milosavljevic; Navalpakkam; Koch; Rangel, ‘Relative visual saliency differences induce sizable bias in consumer choice’, Journal of Consumer Psychology, nr. 22 (2012), p. 67-74.
-Mitchell; Gregory, ‘Libertarian Paternalism is an Oxymoron’, Northwestern Law Review, nr. 3 (2005), p. 1245-1277.
-Salazar; Alberto, ‘Libertarian Paternalism and the danger of nudging consumers’, King’s law
journal: King’s College London Law Journal, nr. 1 (2012), p. 1-28.
-Tan; Tan; Teo, ‘Consumer-based decision aid that explains which to buy: Decision confirmation or overconfidence bias?’, Decision support systems, nr. 53 (2012), p. 127-141.
- Tiemeijer; Thomas; Prast, De menselijke beslisser: over de psychologie van keuze en gedrag, Amsterdam: Amsterdam University Press 2009.
-Thaler; Richard H.; Sunstein; Cass R, ‘Libertarian Paternalism’, American Economic Review, nr. 2 (2003), p. 175-179.
-Thaler; Richard H.; Sunstein; Cass R, ‘Libertarian Paternalism Is Not an Oxymoron’, John M.
49
-Thomas, Casper, ‘Een steuntje in de rug: gedragsbeinvloeding door keuzearchitectuur’, Beleid
en maatschappij, nr. 4 (2009).
-Van Dam, Cees, ‘De gemiddelde Euroconsument – een pluriform fenomeen’, SEW, nr. 1 (2009), p. 3-11.
-Van den Brandhof, Mischa, ‘Een duwtje in de rug of ongeoorloofde zet?’, Beleid en
maatschappij, nr. 4 (2009).
-Van Raaij, W.F, ‘Het beeld van de consument in het privaatrecht emperisch getoetst’, in Gedrag
en privaatrecht, red. Boom, Giesen, Verheij (2008), p.51-64
-Verkade, D.W.F., Monografieën BW: Oneerlijke handelspraktijken jegens consumenten, Deventer: Kluwer 2009.
-Vranken, J.B.M, ‘Het begrip consument in een meergelaagde en policentrische rechtsorde’, NJ, nr. 622 (2008).
-De Witte; Mieke, Europees Consumentenrecht, Antwerpen/Apeldoorn: uitgever Maklu 2004.
Jurisprudentie
-HvJ 20 februari 1979, C-120/78, Jur. 649, (Rewe-Zentral/Bundesmonopolverwalyung für
Brantwein/Cassis de Dijon).
-HvJ EG 5 februari 1981, C-53/80, Jur. 1981, 4091, (Strafzaak t. Koninklijke kaasfabriek Essen). -HvJ EG 16 januari 1992, C-373/9, Jur I-131, (Nissan France).
-HvJ EG 2 februari 1994, C-315/92. Jur. 1995, I-319, (Verband Sozialer Wettbewerb t. clinique
laboratoires en Estée Lauder Cosmetics).
-HvJ EG 6 juli 1995, C-470/93, Jur. I-1923 (Verein gegen Unwesen in Handel und Gewerbe
Köln / Mars).
-HvJ EG 26 November 1996, C-313/94, Jur. 1996, p. I-6039 (F.lli Graffione SNC v. Ditta
Fransa).
-HvJ EG 9 juli 1997; C-34/95, C-35/95. C36/95, Jur 1997, I-3843, (Konsumentenombudsmannen
t. De Agostini Forlag en TV-shop i Sverige).
-HvJ EG 16 juli 1998, C-210/96, Jur. 1998, p. I-4657 (Gut Springenheide and Tusky /
Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt).
-HvJ EG 13 januari 2000, C-220/98, Jur. 2000, p. I-117 (Estée Lauder Cosmetics GmbH & Co.
OHG / Lancaster Group Gmbh)
-HvJ EG 8 maart 2001, C-405/98, Jur. 2001, p. I- 1795 (Gourmet)
-HvJ 19 september 2006, C-356/04, Jur. I-8501, (Lidl Belgium GmbH v Etablissementen Franz