7.2 W ITTE LIJST
7.2.1 W ITTE LIJST IN D UITSLAND
Toch zie ik nog enige hoop om tot een witte lijst te komen, nu er in Duitsland wel een witte lijst met toegestane constructies is gepubliceerd.112 Dit is wellicht mogelijk doordat de Duitse witte lijst bestaat uit handelingen, waarvan zij vinden dat deze niet onder het begrip ‘constructie’ vallen. Hierbij dient overigens wel opgemerkt te worden dat Duitsland de enige lidstaat lijkt die met een witte lijst is gekomen.113
De Duitse witte lijst bevat mogelijke grensoverschrijdende constructies die een wezenskenmerk raken, maar die toch zijn toegestaan. Met deze constructies wordt er wel een belastingvoordeel behaald, maar dit belastingvoordeel is specifiek toegestaan onder de Duitse wetgeving.114 Hiermee lijkt Duitsland ook de main benefit test dus uit te leggen in overeenstemming met het in de Leidraad geciteerde stuk uit het consultatiedocument van het Verenigd Koninkrijk. Constructies die gebruik maken van een belastingvoordeel, waarbij dit belastingvoordeel in overeenstemming met de intentie van de wetgever is, zijn toegestaan.
110
Kamerstukken II 2019/20, 35 255, 6, p. 24 (NV).
111 V-N 2020/42.7, p. 48. 112
Huiskers-Stoop, Nieuweboer & Breuer TFO 2020/167.1, p. 58.
113
Zie het overzicht dat KPMG heeft gemaakt van de implementatie van DAC6 in de lidstaten, Enache 2020.
De op de Duitse witte lijst opgenomen constructies zijn: - Intercompany leningen
- Het verlenen van licenties, zoals royalty’s - Het detacheren van werknemers
- Serviceovereenkomsten
- Het openen van bankrekeningen
- Het uitvoeren van standaard banktransacties115
Hoewel Simmons & Simmons van mening is dat de lijst teleurstellend weinig transacties bevat,116 is het enkele feit dat er in ieder geval over deze constructies duidelijkheid is positief voor de rechtszekerheid in Duitsland. Bijvoorbeeld voor het uitvoeren van een standaard banktransactie is het in Duitsland en ook in België117 duidelijk dat dit geen meldingsplicht oplevert. Ik denk dat het uitsluiten van de meldingsplicht in dit soort duidelijke situaties een hoop onnodige meldingen kunnen voorkomen, waardoor intermediairs en het MDR-team van de Belastingdienst minder onnodige werkdruk krijgen en er meer rechtszekerheid ontstaat.
7.3OPLOSSINGEN
Vanwege de rechtsonzekerheid over de meldingsplicht en de hoogte van de boete vind ik dat de Leidraad hierin een rol had moeten spelen. Een aantal critici van de bestuurlijke boete sprak daarom eerder ook al de hoop uit dat de Leidraad enige aanwijzingen of criteria zou bevatten ten aanzien van de boetes.118 Nu dat in de eerste versie dus niet het geval is, hoop ik dat hier voor de volgende versie van de Leidraad iets mee gedaan wordt. Hiermee kan veel rechtszekerheid gecreëerd worden. Voor wat betreft de hoogte van de boete zou er wellicht net als in het strafrecht een soort richtlijn voor strafvordering kunnen komen, die aan de hand van voorbeelden qua ernst van het vergrijp en in combinatie met de strafverzwarende en strafverminderende omstandigheden meer duidelijkheid schept.
Er is ook behoefte aan meer rechtszekerheid over de periode van terugwerkende kracht. In de volgende versie van de Leidraad zou bijvoorbeeld kunnen worden opgenomen dat de boete alleen bij situatie met opzet zal worden opgelegd, uitzonderingssituaties daargelaten. Ook zou
115
Brockman 2020, onder More Art Than Science; A3 Standardized Documentation.
116 Simmons & Simmons 2020,onder Reportable cross-border arrangements. 117
Zie het eerder opgenomen voorbeeld van het Vlaams Parlement, op p. 18 van deze scriptie.
118
Zie bijvoorbeeld het interview met Van Eijsden (Muller 2019, onder Pijnlijk boetebeleid) en NOB-commentaar Commissie Wetsvoorstellen 2019, p. 1.
er bijvoorbeeld kunnen worden gekozen voor het opnemen van een matiging van de boete met een bepaald percentage over de periode van terugwerkende kracht.
Ten slotte zou ik ten aanzien van de vergrijpboete graag zien dat er in de volgende versie van de Leidraad wordt vermeld of het opleggen van meerdere boetes per jaar ook geldt als een strafverminderende omstandigheid als het gaat om verschillende grensoverschrijdende constructies, om zo exorbitant hoge boetes te voorkomen. Daarnaast zie ik zie graag dat er gehoor wordt gegeven aan de suggestie van Huiskers-Stoop, Nieuweboer en Breuer, namelijk dat er een grens komt aan de totale jaarlijkse boete, net zoals in Frankrijk wordt gedaan.119 Dit maximum zou dan één keer de maximale boete bedragen. 120 Momenteel lijkt het afschrikkende doel van de boete veel zwaarder te wegen dan de andere doelen, zoals proportionaliteit. Dit lijkt mij niet in overeenstemming met de intentie van de Europese wetgever.
Een witte lijst zou mogelijk kunnen worden toegevoegd vanwege de grote toegevoegde waarde die het zou hebben in het voorzien in meer rechtszekerheid, zelfs al is de lijst heel beperkt. Vanwege de grote behoefte aan meer rechtszekerheid bij intermediairs, is elke vorm van meer duidelijkheid wenselijk. Wellicht dat deze lijst constructies kan bevatten waarin het grensoverschrijdende aspect niet aanwezig is, waardoor de constructie ook niet onder de DAC6 meldingsplicht valt. Hierbij kan worden gekeken naar de witte lijst in Duitsland, waarbij handelingen en constructies die in overeenstemming met de intentie van de wetgever zijn, zijn toegestaan. Het is nog maar de vraag of het opstellen van een dergelijke witte lijst is toegestaan volgens de Richtlijn, dus ik begrijp dat de Staatssecretaris hierin terughoudend is. Vanwege de implementatie van een witte lijst in Duitsland hoop ik echter dat er toch iets mogelijk is.
119
Huiskers-Stoop, Nieuweboer & Breuer 2020, p. 54.
8 CONCLUSIE
Op Europees niveau een van de meest recente ontwikkelingen in de strijd tegen belastingontwijking de DAC6-richtlijn. Deze Richtlijn verplicht de lidstaten om agressieve planningsstructuren in beeld te brengen en deze met de andere lidstaten uit te wisselen. Hierbij is gekozen voor een aanpak met bewust veel ruime en open geformuleerde definities en wezenskenmerken, zodat het moeilijker wordt om hier constructies omheen te plannen. Dit heeft echter tot gevolg dat er voor de intermediairs en belastingplichtigen die aan de nieuwe verplichtingen moeten voldoen, veel onduidelijkheid is over welke constructies er nou gemeld moeten worden. Om hen enigszins tegemoet te komen is de Leidraad meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies gepubliceerd. Hierin probeert de Staatssecretaris onder andere meer invulling te geven aan bepaalde begrippen en er worden voorbeelden gegeven van constructies die al dan niet onder de meldingsplicht vallen.
Uit mijn onderzoek is gebleken dat de Leidraad in beginsel een welkome aanvulling op de nieuwe DAC6-richtlijn is. Toch slaagt de Leidraad er zoals verwacht niet volledig in om de onduidelijkheid omtrent de meldingsplicht voldoende weg te nemen. Ik heb onderzocht welke onderdelen er kunnen worden verbeterd aan de hand van een aantal criteria. De Leidraad moet zorgen voor meer rechtszerheid, in overeenstemming zijn met het geldende recht en de tekst moet voldoende duidelijk zijn en geen onnodige verwarring veroorzaken. Dit is niet alleen van belang voor de rechtszekerheid van de intermediair en belastingplichtige, maar ook voor de Belastingdienst die daardoor minder onnodige meldingen te verwerken krijgt.
Hoewel de Leidraad over het algemeen in ieder geval voorziet in een welkome beperking van de meldingsplicht, lijkt de meldingsplicht bij het bereik van het begrip hulpintermediair meldingsplicht juist weer te veel beperkt te worden. Daarnaast is er behoefte aan een invulling en mogelijke wijziging van het begrip deelnemers, waarbij kan worden gekeken naar de uitleg die in België aan dit begrip is gegeven.
Ook bij de onderdelen die gaan over de main benefit test en de wezenskenmerken is er nog ruimte voor verbetering. Ik zie graag het onderdeel over de intentie van de wetgever uitgebreid worden Verder worden er voorbeelden gegeven waarvan ik denk dat deze niet op de juiste manier zijn uitgelegd. Ook is er nog een aantal wezenskenmerken waarbij er vanuit de praktijk behoefte is aan meer opheldering dan wat de Leidraad op dit moment kan bieden en is de tekst van de Leidraad soms inconsistent met zichzelf. Daarnaast roept de uitleg in de Leidraad soms meer vragen op dan het beantwoord en zijn er nog steeds wezenskenmerken waarbij helemaal geen voorbeelden worden gegeven.
Ten slotte denk ik dat er nog onderdelen zijn die aan de Leidraad kunnen worden toegevoegd om deze te verbeteren. Er is veel kritiek geweest op de bestuurlijke boete, vooral vanwege de maximale hoogte die in Nederland op het overtreden van de meldingsplicht is gesteld. Ik denk dat de Leidraad hierbij een belangrijke rol kan vervullen, door duidelijkere richtlijnen op te stellen om de hoogte van de boete te bepalen en om mogelijk een maximaal boetebedrag in te stellen, om zo tot meer rechtszekerheid te komen. Daarnaast is er behoefte aan meer duidelijkheid over de boete ten aanzien van de periode van terugwerkende kracht. Verder is er vanuit de praktijk veel behoefte aan het toevoegen van een soort witte lijst, die constructies bevat die zijn toegestaan. Hoewel het wellicht niet mogelijk is om deze op te stellen, zou ik het, met het oog op de implementatie van de Richtlijn in Duitsland, in verband met meer rechtszekerheid toejuichen als er alsnog een soort van witte lijst wordt opgesteld.
Al met al is de Leidraad een goede toevoeging aan de verplichtingen die met DAC6 meekomen. Het biedt op bepaalde onderdelen de duidelijkheid en rechtszekerheid waaraan in de praktijk veel behoefte is. Toch blijken er dus nog genoeg verbeterpunten te zijn voor de volgende versie van de Leidraad. Een aantal van deze verbeterpunten heb ik zoveel mogelijk uitgewerkt in deze scriptie.
Hoewel er dus een goede start is gemaakt, zal de zoektocht naar meer duidelijkheid over de meldingsplicht van DAC6 nog wel een tijdje voortduren.
LITERATUURLIJST
Boer 2020
J.P. Boer, De meldingsplichtige niet-grensoverschrijdende constructie: contradicitio in terminis?, NTFR 2020/2824.
Booij 2019
J.A. Booij, Mandatory Disclosure: reacties op het conceptwetsvoorstel, FED 2019/64.
Booij & Bos 2020
J.A. Booij, C.J. Bos, Het UBO-register, hoe staat het ervoor?, FED 2020/62.
Brockman 2020
K. Brockman, INSIGHT: DAC6 Hallmark Interpretation- More Art Than Science, news.bloombergtax.com, 12 juni 2020.
Enache 2020
R. Enache, EU Mandatory Disclosure Requirements- state of play, KPMG 2020.
Herreveld & Van den Hurk 2019/111
F.R. Herreveld, H.T.P.M. van den Hurk, Mandatory disclosure. Disbalans verwordt tot rechtsnorm, welkom in de nieuwe tijd, WFR 2019/111.
Herreveld & Van den Hurk 2019/105
F.R. Herreveld, H.T.P.M. van den Hurk, Mandatory Disclosure, fair play buitenspel, enkele formele opmerkingen, WFR 2019/105, 22 mei 2019.
Huiskers-Stoop 2019
E.A.M. Huiskers-Stoop, Wetsvoorstel Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, NTFR 2019/1950.
Huiskers-Stoop, Nieuweboer & Breuer 2020
E.A.M. Huiskers-Stoop, M. Nieuweboer & A.C. Breuer, De mandatory disclosure richtlijn: beschrijving en kritische analyse, TFO 2020/167.1.
Jansen 2020
P. Jansen, Uitvergroot: Rechtsonzekerheid over meldingsplicht DAC6, V-N 2020/52.0.
Kingma 2020
S. Kingma, Op naar een meer legitiem belastingsamenwerkingsmodel?!, MBB 2020/11.
Korving & Verbaarschot 2018
J.J.A.M. Korving & J.W.M. Verbaarschot, Mandatory Disclosure: naar de tijdgeest, maar met (fantoom-)pijn?, WFR 2018/173.
Korving & Verbaarschot 2019
J.J.A.M. Korving & J.W.M. Verbaarschot, To disclose or not to disclose: that’s the question, WFR 2019/176.
Korving 2020
J.J.A.M. Korving, DAC6/Mandatory Disclosure: Gidsen door de leidraad (deel1), NTFRB 2020/33.
NOB-commentaar Commissie Wetsvoorstellen 2019
NOB-commentaar Commissie Wetsvoorstellen, NOB-commentaar wetsvoorstel Wet implementatie EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies (35 225), 2019.
Muller 2019
M. Muller, Leidraad voor nieuwe meldingsplicht belastingadviseurs dringend gewenst, (intervew met Van Eijsden) Taxlive.nl, 19 juli 2019
Muller 2020
M. Muller, Leidraad voor nieuwe meldplicht belastingadviseurs smaakt naar meer, (interview met Van Eijsden) Taxlive.nl, 9 juli 2020.
Rabouw & Cattel 2020
C.N. Rabouw, Y.C. Cattel, Verslag 48e Fiscale Conferentie ‘Mandatory Disclosure’, WFR 2020/107.
Simmons & Simmons 2020
Implementation of DAC6 in Germany. German Federal Ministry of Finance issues first
discussion draft for a decree on the application of DAC6 in Germany, simmons-simmons.com 13 maart 2020.
Taxathand 2020
Deloitte Germany, MOF publishes first draft of decree for application of DAC 6 rules, Taxathand.com, 12 maart 2020.
Van de Streek 2019
J.L. van de Streek, Enkele kanttekeningen bij het wetsvoorstel meldingsplicht grensoverschrijdende constructies, WFR 2019/177.
Van Eijsden & De Ruiter 2019
J.A.R. van Eijsden, M.A. de Ruiter, Mandatory disclosure in de EU en Nederland (deel 2), BB 2019/22.
Vermeulen 2020
H. Vermeulen, Uitvergroot: Vereist DAC6-wezenskenmerk een risico op belastingontwijking?, V-N 2020/38.0.
V-N 2020/42.5
DAC6. Staatssecretaris stelt melding grensoverschrijdende constructies uit, V-N 2020/42.5.
V-N 2020/42.7
DAC6. Document over toepassing EU-richtlijn meldingsplichtige grensoverschrijdende constructies, V-N 2020/42.7.
Regelgeving en parlementaire stukken Kamerstukken II 2018/19, 35 255, 3 (MvT).
Kamerstukken II 2018/19, 35 255, 4.
Kamerstukken I 2019/20, 35 255, C, p. 5 (MvA).
Kamerstukken II 2019/20, 35 255, 6 (NV).
Parl. St. Kamer 2019/20, nr. 0791/001 (Vlaams Parlement).
Stcrt 2020 34991
Besluit van de Staatssecretaris van Financiën van 24 juni 2020, nr. 2020-11382, Strct. 2020, 34991.