§ 4.1. Inleiding
In hoofdstuk 4 worden de wijzigingen die worden voortgebracht met de invoering van de (plan)schaderegeling in de nieuwe Omgevingswet besproken. In paragraaf 4.2. volgt er overzicht van de wijzigingen. In paragraaf 4.3. komt de rechtspositie en de rechtsbescheming van de gelaedeerde aan bod. Hoofdstuk 4 wordt in paragraaf 4.5 afgesloten met een
deelconclusie.
§ 4.2. Overzicht wijzigingen
In de vorige hoofdstuk, onder paragraaf 3.3.1. is verteld dat titel 4.5 van de Awb in een algemene regeling voor nadeelcompensatie voorziet en mede in afwachting van de Omgevingswet op een nader te bepalen tijdstip in werking zal treden.
Zoals eerder besproken zal deze regeling in de Awb de basis vormen voor afdeling 15.1. van de nieuwe Omgevingswet.
Titel 4.5 van de Awb en afdeling 15.1 hebben alleen betrekking op vergoeding van schade die door rechtmatig overheidshandelen is veroorzaakt. Schadevergoeding door onrechtmatig overheidshandelen valt daarmee niet onder het toepassingsbereik van titel 4.5 van de Awb en afdeling 15.1. Schade die daardoor wordt veroorzaakt, kan worden verkregen op grond van artikel 6:162 van het Burgerlijk Wetboek.
Om die reden wordt de regeling voor nadeelcompensatie het beginpunt voor de afdeling over schade in de Omgevingswet.55 De huidige planschaderegeling zoals wij die op dit moment in de Wro kennen krijgt hiermee een andere uitvoering in de nieuwe Omgevingswet.
De minister is voornemens om de regeling in de Awb op een aantal punten aan te vullen. Dit leidt tot de hierna te bespreken wijzigingen. Voor de uitleg over hoe deze onderwerpen in huidige wet- en regelgeving geregeld zijn, verwijs ik u naar hoofdstuk 2 van dit onderzoek, onder paragraaf 2.4.
§ 4.2.1. Directe en indirecte schade/peilmoment
Voor wat directe schade56 betreft wil de minister dat er regels gesteld worden met betrekking tot de criteria om onbenutte functies weg te bestemmen zonder schadevergoeding. Daarbij van belang is volgens de minister dat er een redelijke termijn verleend wordt aan de eigenaar van de grond om toch nog gebruik te maken van de mogelijkheden uit het plan voordat de functies worden weg bestemd. Het Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet (BSChw) geeft bij algemene maatregel van bestuur aangewezen gemeenten al de mogelijkheid om onbenutte bouw- en gebruiksmogelijkheden na een termijn van drie jaar weg te bestemmen. Deze regeling betrekt de minister bij de uitwerking van een generieke regeling in de Omgevingswet.57
55
Kamerstukken II 2015/16, 33962, 185, p. 2. 56
Van directe planschade is sprake wanneer een eigenaar schade lijdt doordat de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden op zijn eigen perceel worden beperkt. Denk aan een perceel met voorheen bouwmogelijkheden voor een woning die onder het nieuwe bestemmingsplan uitsluitend een tuinbestemming heeft gekregen, zie https://nl.wikipedia.org/wiki/Planschade.
57
In de huidige praktijk wordt een verzoek om schadevergoeding op grond van indirecte schade58 als bedoeld in art. 6.1, onder lid 4 Wro ingebracht, wanneer het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden tot een periode van vijf jaar. De minister is echter voornemens om de mogelijkheid tot schadevergoeding te verschuiven naar het moment dat de activiteit
daadwerkelijk wordt uitgevoerd, waardoor er schade ontstaat (oftewel peilmoment).59
Daarbij wilt de minister dat niet het geheel genomen omgevingsplan vastgesteld wordt als het schadeveroorzakende besluit, slechts de uitvoering daarvan. Dit heeft het gevolg dat zowel het moment van het kunnen indienen van een verzoek om tegemoetkoming in de planschade, als het peilmoment van het ontstaan van de schade later komen te liggen.60
Volgens de minister is de achterliggende gedachte dat zo voorkomen kan worden dat burgers onnodig lang in onzekerheid moeten leven over het al dan niet vergoed krijgen van hun schade. Een schadeprocedure kan zo betrekkelijk kort na het schadeveroorzakende besluit worden afgewikkeld. Door vast te leggen op welke moment om schade kan worden verzocht, wil de minister eveneens voorkomen dat schadeverzoeken verlammend werken op de besluitvorming over nieuwe ontwikkelingen.61
Nog een achterliggende reden is het feit dat het omgevingsplan een veel bredere reikwijdte krijgt dan het bestemmingsplan. In het omgevingsplan gaan diverse regels op die in het huidige omgevingsrecht nog verspreid zijn over algemene maatregelen van bestuur en lokale
verordeningen, zoals regels over geluid en over het kappen van bomen.62
§ 4.2.2. Minimum forfaitaire
Verder is de minister voornemens om het minimum forfaitaire te verhogen van 2% naar 5% van de waarde van inkomen en van de onroerende zaak.63
Anders dan in de huidige planschaderegeling in de Wro is in de Awb geen forfait vastgelegd, waar beneden geen recht op schadevergoeding bestaat. Zo, wordt in de Wro als forfait van ten minste 2% gehanteerd. De minister wil aanvullend op de Awb een forfait vaststellen van 5%. De minister pleit voor een forfait omdat die volgens haar duidelijkheid schept aan alle partijen: overheid, initiatiefnemers maar ook aan de benadeelde. Daarnaast heeft het forfait een
zeeffunctie in de zin dat zonder forfait alle verzoeken om schadevergoeding in behandeling moeten worden genomen, ook de weinig kansrijke. De voornaamste reden is volgens de minister het bewerkstelligen van uitnodigingsplanologie en ontwikkelingen ook financieel mogelijk te maken. 64
58
Indirecte planschade is schade die wordt veroorzaakt door activiteiten in de omgeving van een perceel van een burger of in de omgeving van een bedrijf. Een voorbeeld van indirecte planschade is een bestemmingsplan dat de bouw van een betonmortelcentrale of hoge woonflat mogelijk maakt, waardoor een naast gelegen perceel in waarde daalt. Ook een ontwikkeling in de buurt van het eigen terrein, zoals een woonblok dat het vrije uitzicht ontneemt wordt gerekend als indirect schade zie ook, Kamerstukken II 2015/16, 33962, 185, p. 3. 59
Uit de jurisprudentie volgt dat het peilmoment van het ontstaan van de schade het moment van inwerkingtreding daarvan is en niet het moment van onherroepelijkheid van schadeveroorzakende besluit, zie ABRvS 1 februari 2012, ECLI:NL:RVS:2012:BV2434, JOM 2012, 655. 60 Kamerstukken II 2015/16, 33962, nr. 185, p. 3. 61 Kamerstukken II 2015/16, 33962, nr. 185, p. 3. 62 Kamerstukken II 2015/16, 33962, nr. 185, p. 3. 63 Kamerstukken II 2015/16, 33962, nr. 185, p. 4. 64 Kamerstukken II 2015/16, 33962, 185, p. 4.
Ten grondslag aan de nogal aanzienlijke verhoging van de forfait van 2% naar 5% ligt de gedachte dat zo slechts de bovenmatige schade voor vergoeding in aanmerking komt.65 Volgens de minister is een forfait van 5% redelijk voor ontwikkelingen die in de lijn van de verwachtingen liggen. Dit kan volgens haar uit de jurisprudentie worden ontleend.66 De minister noemt ter ondersteuning van haar argument een aantal voorbeelden, gedacht volgens haar kan worden aan kustversterking, de aanleg van nieuwe infrastructuur voor energie en vervoer en de inbreiding en transformatie van woon- en werkgebieden. Daarbij is zij de mening toebedeeld dat een verhoging van het forfait gemeenten uitnodigt om globale omgevingsplannen vast te stellen, waardoor er meer ruimte ontstaat voor initiatieven van ontwikkelaars, burgers en overheden. De minister wil in de Omgevingswet derhalve aansluiten op de huidige praktijk en alleen een grondslag bieden voor vergoeding van bovenmatige schade.67
§ 4.3. Rechtspositie en rechtsbescherming gelaedeerde op grond van planschade in nieuwe Omgevingswet
In deze paragraaf worden de rechtspositionele aspecten alsmede de rechtsbeschermende facetten van de planschaderegeling in de nieuwe Omgevingswet besproken. Vervolgens volgt er een analyse van de rechtspositionele aspecten die in de nieuwe Omgevingswet niet
gewaarborgd zullen en/of kunnen worden en volgt eveneens een analyse van de
rechtsbeschermende facetten waarin wordt bezien of deze in de nieuwe omgevingswet een inbreuk vormen op de rechtsbescherming van een gelaedeerde die schade heeft ondervonden als gevolg van een schadeveroorzakend overheidsbesluit.
§ 4.3.1. Rechtspositie gelaedeerde
Met de komst van de nieuwe Omgevingswet komt er een verandering in de rechtspositie van de gelaedeerde die zijn schade als gevolg van planologische wijzigingen vergoed wil zien. Onder gelaedeerde wordt in deze paragraaf met name de eigenaar van de gronden genoemd en niet de derde die schade lijdt als gevolg van een planologische wijziging op een nabijgelegen perceel. Hieronder worden een aantal rechtspositionele kwesties onder de loep genomen. Gezien dat de Omgevingswet nieuwe wetgeving betreft, is heel goed denkbaar dat een aantal
rechtspositionele kwesties en/of knelpunten pas bij de toepassing van de nieuwe wetgeving kenbaar zullen worden. Daarom bij deze paragraaf de opmerking dat de genoemde kwesties niet uitputtend zijn, omdat de daadwerkelijke gevolgen van de invoering van de Omgevingswet nu en in de aankomende jaren (nog) niet geheel te overzien is.
Daarbij tevens de opmerking dat ik bij de signalering en behandeling van de rechtspositionele kwesties en/of knelpunten ben uitgegaan van de verslechtering van de rechtpositie van de gelaedeerde op basis van het feit dat hij zijn schade minder vergoed kan krijgen in vergelijking met de huidige planschaderegeling op basis van de Wro.
65
Kamerstukken II 2015/16, 33962, 185, p. 4. 66
Kamerstukken II 2015/16, 33962, 185, p. 4. Zie ook: ABRvS 8 juli 2015, ECLI:NL:RVS:2015:2517, en ABRvS 8 juli
2015, ECLI:NL:RVS:2015:2108.
67
Verleggen en vaststellen schade
Met name op het gebied van directe schade en indirecte schade lijkt de positie van de gelaedeerde te zijn veranderd in de nieuwe omgevingswet.
Met het voorstel voor artikel 15.2 wordt ten opzichte van de geldende wetgeving, de beweging gemaakt om het moment te verleggen dat een verzoek om schade kan worden ingediend voor schade die ontstaat door ontwikkelingen in de omgeving van een perceel van de benadeelde (indirecte schade).
Actieve risicoaanvaarding
In de huidige rechtspraak bestaat geen aanspraak op planschade als de benadeelde ten tijde van de aankoop van een onroerende zaak had kunnen weten dat een bestemmingsplan in voor hem ongunstige zin zou kunnen wijzigen, dit wordt „actieve risicoaanvaarding‟ genoemd. De nadelige ontwikkeling moet dan wel zijn vastgelegd in een concreet en openbaar gemaakt beleidsvoornemen waarin de nadelige ontwikkeling is beschreven. Het beleidsvoornemen hoeft geen formele status te hebben, maar burgers moeten er wel kennis van kunnen nemen. Reden daarvan is dat de koper op dat moment rekening kon houden met de nadelige ontwikkeling en deze ontwikkeling in de aankoopprijs kan verdisconteren. Deze rechtspraak is gecodificeerd in artikel 4:126, tweede lid, aanhef en onder a, van de Awb, waarin is bepaald dat schade in elk geval voor risico van de aanvrager blijft voor zover hij het risico van het ontstaan van de schade heeft aanvaard.
Passieve risicoaanvaarding
Van passieve risicoaanvaarding is sprake wanneer de verzoeker geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden een toegelaten functie te realiseren en daardoor zelf het risico heeft gecreëerd dat die functie zou kunnen komen te vervallen. In afdeling 15.1 wordt in aanvulling op de regeling in de Awb concreet geregeld wanneer passieve risicoaanvaarding kan worden tegengeworpen bij het beëindigen of wijzigen van onbenutte functies die aan een locatie zijn toebedeeld.
In de navolgende paragrafen zal ik door middel van een aantal fictieve voorbeeld casussen aangeven waarom en op welke wijze de rechtspositie negatief beïnvloed wordt.
§ 4.3.2. Analyse rechtspositionele aspecten
Hieronder volgt er een analyse van de in het vorige paragraaf genoemde rechtspositionele aspecten die in de nieuwe Omgevingswet niet gewaarborgd zullen en/of kunnen worden. De voor- en nadelen worden tevens middels verscheidene voorbeeld casussen geïllustreerd.
Voor- en nadelen verleggen moment van vaststellen schade
Nadeel hiervan is dat het schademoment van de vaststelling van een omgevingsplan verschuift naar het moment dat de vergunning voor de ontwikkeling wordt verleend of daadwerkelijk in de omgeving wordt gebouwd. Bovendien is het op het moment van vaststellen van een omgevingsplan nog niet duidelijk van welke mogelijkheden in het omgevingsplan gebruik wordt gemaakt. Dit is een nadeel. Indien het schadeveroorzakend besluit een
Op grond van artikel 15.4 lid 1 Omgevingswet wordt de schade bepaald door een vergelijking van het inkomen van de aanvragers, de omzet of de waarde van aanvragers onroerende zaak onmiddellijk voor en na bekendmaking van de omgevingsvergunning of het projectbesluit dat de gestelde schade zou hebben veroorzaakt.
Dit zou naar aanleiding van dit artikel bij toepassing van de Omgevingswet betekenen dat de peildatum waarnaar de beoordeling van de schade plaatsvindt voor wat de
omgevingsvergunning betreft verschuift. Anders dan de huidige planschaderegeling op grond van de Wro geldt de datum van inwerkingtreding van de planologische maatregel waaraan de aanvraag om omgevingsvergunning wordt afgegeven niet meer als peildatum, maar op basis van de schaderegeling in de Omgevingswet de datum van bekendmaking van de
omgevingsvergunning.
Ter iIlustratie:
Piet 56 jaar, woont al 20 jaar met zijn vrouw en twee zonen in een ruime 4-kamer eengezinskoopwoning in de buurt van de Nieuwe Leeuwarderweg in Amsterdam- Noord. Zijn twee zonen zijn van plan om binnenkort het ouderlijke huis te verlaten om vervolgens samen intrek te nemen in een studentenwoning voor twee personen. Nu zijn twee kinderen uit huis gaan en de laatste anderhalf jaar steeds vaker van huis zijn, zijn Piet en zijn vrouw steeds vaker alleen samen thuis. Piet en zijn vrouw willen de slaapkamers van de jongens tot één slaapkamer samenvoegen en de bovenverdieping met een dakteras verhogen. Zij vragen daarom een omgevingsvergunning aan en deze wordt door de gemeente verleend. De buurman van Piet, Klaas-Jan, vindt dit
helemaal niets. Door de aanbouw van de dakterras wordt zijn zicht voor meer dan 75% belemmerd. Hij heeft geen zin in gedoe en gaat niet in bezwaar tegen de verlening van de omgevingsvergunning. Hij kiest eieren voor zijn geld en besluit zijn woning te verkopen. Klaas-Jan heeft echter wel schade ondervonden in de vorm van waardevermindering van zijn woning doordat het zicht van de woning door de dakterras van Piet wordt belemmerd. Hij kan zijn woning wel makkelijk aan de man krijgen, alleen wel voor aanzienlijk minder geld dan waar hij op gerekend had.
Klaas-Jan kan op basis van de Omgevingswet pas om schadevergoeding vragen vanaf de datum van bekendmaking van de omgevingsvergunning.
Het omgevingsplan zal in veel gevallen alleen de kaders geven waarbinnen mag worden gebouwd, maar geen concrete opzet bieden voor nieuwe ontwikkelingen. Op het moment van vergunningverlening, melding of het maken van een begin met de activiteit is wel vast te stellen of en zo ja, in hoeverre schade zal optreden. Door het moment dat een schadeverzoek kan worden ingediend in de tijd te verleggen, sluit de mogelijke schadevergoeding aan op wat in de werkelijkheid wordt gebouwd en wat dus daadwerkelijk de omvang van de schade is. Dit is dus een voordeel.
Het voorstel van de regeling voor nadeelcompensatie neemt verder tot uitgangspunt dat indirecte schade wordt vastgesteld aan de hand van een vergelijking tussen de waarde van de onroerende zaak voor en na het uitvoeren van de activiteit. De bepaling van de schade sluit daarmee aan op de waarde die de onroerende zaak in werkelijkheid heeft. Het voordeel hiervan
is dat de afhandeling van een verzoek om nadeelcompensatie voor de burger inzichtelijk wordt en is wél voordelig dat de daadwerkelijke kosten beter in te schatten zijn.
Doet deze wijziging afbreuk aan de rechtspositie van een gelaedeerde die schade heeft ondervonden als gevolg van een schadeveroorzakend overheidsbesluit?
De aanspraak op schadevergoeding wordt ondanks het genoemde voordelen met deze wijziging in de nieuwe Omgevingswet beperkt.
Onder de huidige planschaderegeling vangt de termijn voor het indienen van een aanvraag aan op het tijdstip waarop het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden. Volgens vaste jurisprudentie kan een besluit reeds schade veroorzaken vanaf de inwerkingtreding van het besluit.68
Kortgezegd zijn er twee momenten te onderscheiden, te weten:
- de datum van inwerkingtreding van het schadeveroorzakende besluit welk tevens als peildatum voor het ontstaan van de schade wordt gerekend; en
- de datum waarop het schadeveroorzakende besluit onherroepelijk is geworden. Vanaf dat moment staat de rechtmatigheid van het besluit vast en kan worden vastgesteld of het voor de aanvrager nadelige rechtsgevolgen heeft, waaruit schade voortvloeit.69
Ter Ilustratie:
Stel dat Piet de woning niet meer gaat verbouwen maar wil verkopen. Piet en zijn vrouw vinden het allebei zelf ook tijd om op zoek te gaan naar een kleinere woning, waar ze op hun oude dag lekker met z‟n tweeën in kunnen vertoeven. Na overleg met zijn vrouw zet Piet de woning te koop. Amsterdam-Noord is sinds de afgelopen jaren erg in trek bij woningzoekende en Piet verwacht dan ook dat hij de woning snel kwijt kan op de woningkoopmarkt en daar een extra zakcentje aan zal kunnen verdienen. In augustus 2008 ondervinden een aantal buurtbewoners problemen als gevolg van de bouw van de Noord/Zuidlijn, een lijn in aanleg van de Amsterdamse metro. Door lekken in damwanden en diepwanden spoelt grondwater de bouwputten binnen. Dit grondwater spoelt grond mee, waardoor wegen en huizen in de buurt van de
bouwputten komen te verzakken. De woning van Piet is gelegen in de buurt van zo‟n bouwput, maar heeft gelukkig geen schade. Van de bouwinspecteur die naar
aanleiding van de schadeclaims bij de gemeente van een aantal bewoners ook bij Piet polshoogte komt houden, hoort hij dat het desondanks toch nog mogelijk is dat hij op een later moment de negatieve gevolgen van de verzakking ook in zijn woning zal ondervinden.
Piet schrikt hiervan. Hij vraagt zich af wat hij nu moet doen en of hij zijn huis nog wel kan verkopen.
De minister is van mening dat vergoeding van indirecte schade (in de vorm van
waardevermindering vanwege aantasting van woongenot) pas kan worden verzocht op het moment dat de activiteit wordt uitgevoerd. Daarbij is de overheid bij indirecte schade slechts
68 ABRvS 15 januari 2003, AB 2003/121, m.nt. G.M. van den Broek. 69
aansprakelijk voor zover de mogelijkheden die het bestemmingsplan biedt feitelijk tot uitvoering worden gebracht. Dit wijkt sterk af van de huidige uitwerking van de
planschaderegeling in de rechtspraktijk. Op grond van de huidige planschaderegeling kan Piet uit bovenstaand voorbeeldcasus een aanvraag tot schadevergoeding indienen op het tijdstip waarop de activiteit juridisch en planologisch is toegestaan en het besluit onherroepelijk is geworden. De aansprakelijkheid is gelet op de verruimde reikwijdte van het omgevingsplan ontzettend ruim. Het omgevingsplan heeft namelijk een aanzienlijk bredere reikwijdte dan de planologische maatregelen die in de Wro worden genoemd als grondslag voor een
tegemoetkoming in planschade.70
De opvatting van de minister dat een schadeprocedure „betrekkelijk kort na het
schadeveroorzakende besluit kan worden afgewikkeld‟ strookt niet met de werkelijkheid.71 Een bestuursorgaan zal een aanvraag om een tegemoetkoming in de schade pas in behandeling nemen wanneer er feitelijk gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die
het bestemmingsplan biedt. In het geval van Piet zal zijn verzoek om schadevergoeding op basis van de schaderegeling in de Omgevingswet pas in behandeling worden genomen wanneer er feitelijk gebruik wordt gemaakt van de mogelijkheden die het bestemmingsplans biedt Dit heeft het gevolg dat zowel de overheid als de burger geen zekerheid heeft met betrekking tot de vraag of en zodoende wanneer een aanvraag kan worden ingediend. Mijn inziens betreft deze wijziging dan ook een ongeoorloofde wijziging die afbreuk kan doen aan de rechtpositie van een gelaedeerde die schade heeft ondervonden als gevolg van een schadeveroorzakend overheidsbesluit.
Voor- en nadelen wijziging actieve risicoaanvaarding
Een nadeel is dat wanneer een omgevingsplan is vastgesteld het voor burgers naar verwachting