7.2.1 Algemeen
Vanuit bedrijfseconomisch perspectief zijn de activa-passiva, aandelentransactie, joint venture en juridische fusie gelijkwaardige samenwerkingsvormen. Voor een operationele onderneming ontstaan de verschillen enkel in de juridisch perspectief. Een vennootschap kan door middel van een
strategische samenwerking haar onderneming vergroten, of een concernstructuur verkrijgen zonder dat haar operationele activiteiten veranderen. De activa-passiva transactie ziet op het verkrijgen van de activa en passiva van de onderneming hetgeen in de transactie wordt overgedragen, terwijl bij de aandelentransactie de activa en passiva in onderneming van de vennootschap achterblijven, en de daarop gevestigde eigendomsoverdracht worden overgedragen. De juridische fusie daarentegen ziet op de overgang van de activa en passiva, in ruil voor het verstrekken van aandelen in de verkrijgende onderneming. De joint venture vormt een mengsel van deze drie vormen, door een combinatie van oprichting door de juridische fusie, de aandelen- en de activa-passiva transactie.
Als uitgangspunt voor toepassing van de verschillende samenwerkingsvormen, baseer ik de
samenwerking op de zaak Ryanair.221 Ryanair kwalificeert op grond van belastbare handelingen in de
luchtvaart, volledig als belastingplichtige in de zin van de Btw-richtlijn. Zoals blijkt uit mijn bijlagen gebruik ik fictieve getallen voor mijn cijfermatige onderbouwing. De overnamesom stel ik op € 100.000, de advieskosten stel ik op € 15.000.
7.2.2 Het Subject van heffing
Zowel Ryanair, Aerlingus en de opgerichte joint venture kwalificeren voor de samenwerking als belastingplichtige in de zin van de Btw-richtlijn.
Ten aanzien van het voornemen tot het verrichten van moei activiteiten aan de verworven deelneming, geldt dat deze omstandigheid alleen relevant is voor de btw-gevolgen van de
aandelentransactie en de joint venture. Met betrekking tot het voornemen bestaat volgens de in dit onderzoek besproken rechtspraak, recht op aftrek van voorbelasting voor investeringshandelingen. Ongeacht of de beoogde economische activiteit daadwerkelijk van de grond komt acht ik een dergelijk voornemen voldoende om als belastingplichtige te kwalificeren met betrekking tot het houden van het belang in Aerlingus.222 Voor deze hierdoor verkregen hoedanigheid als
belastingplichtige met betrekking tot het houden van aandelen is niet relevant in welke omvang deze managementdiensten worden verstrekt.
221 HvJ 12 mei 2017, C-249/17 (Ryanair) Verwijzingsbeschikking.
222 HvJ 14 februari 1985, BNB 1985/315 (Rompelman), r.o. 24, HvJ 29 februari 1996, C-110/94 (Inzo), r.o. 17 & HvJ 22 oktober 2015, C-
Indien in de Nationale wet een goedkeuring in de vorm van de ‘Holdingresolutie’ is opgenomen is het na samenwerken middels een volledige aandelentransactie mogelijk Ryanair en Aerlingus te voegen in de fiscale eenheid btw.223
Met betrekking tot het subject van heffing als aandeelhouder verandert er ten aanzien van alle samenwerkingsvormen hun hoedanigheid als niet-belastingplichtige niet.
7.2.3 De geruisloze overgang als object van heffing
Voor zowel Ryanair, Aerlingus als de opgerichte joint venture geldt dat zij gebruik kunnen maken van het niet-leveringsbeginsel onder toepassing van de geruisloze overgang. Vanwege het ontbreken van belastingplicht van de aandeelhouders (zie Bijlage 1) valt toepassing van de geruisloze overgang op de aandelenoverdracht niet tot de mogelijkheden.
Ik ga ervan uit dat Aerlingus de door Aerlingus over te dragen economische activiteiten volstaan om na de overdracht een economische activiteit voort te zetten. Gegeven is dat Ryanair eigendom wenst te verwerven, dit kan logischerwijs via de overdracht van activa en passiva. Naar mijn begrip bestaat een gemiddelde luchtvaarmaatschappij uit autonome bedrijfsmiddel, namelijk vliegtuigen
(lichamelijke zaken). Aldus wordt aan het handelszaak-criterium ook voldaan. Vanwege de zakelijke doelstelling van de overname, lijkt mij dat Ryanair met de overgenomen vermogensbestanddelen een economische aciditeit voortzet. Uit niets blijkt dat Ryanair niet voornemens is tot voortzetting van de overgedragen activiteiten. Op basis van bovenstaande conclusies, acht ik dat Ryanair en Aerlingus, de overgang van activa en passiva, onder toepassing van de geruisloze overgang kunnen laten geschieden, er wordt voldaan aan de voorwaarden van artikel 19 en 29 Btw-richtlijn. Als gevolg hiervan treedt Ryanair in de btw-positie van Aerlingus. Dit betekent onder andere dat de herziening van de voorbelasting op investeringsgoederen wordt overgedragen aan de Ryanair.224 De
herzieningstermijn die bij Aerlingus loopt, lopen na de overdracht door bij de Ryanair. Ook acht ik verdedigbaar dat wanneer de overgedragen activa en passiva 29% van het
bedrijfsvermogen omvat, dit deel volstaat voor het verrichten van economische activiteiten. Deze 29% kan kwalificeren als een afgebakend gedeelte van de onderneming gezien de vliegtuigen door Ryanair op dezelfde wijze worden geëxploiteerd. Indien de lidstaat implementatie heeft gegeven aan artikel 173, lid 2 Btw-richtlijn kwalificeren hieraan gerelateerde advieskosten als directe kosten. Voor de juridische fusie door overdracht, gelden dezelfde voorwaarden en gevolgen. Ik acht de geruisloze overgang ook hierop van toepassing. De juridische fusie verschilt van de ‘gewone activa- passiva transactie’ door het van rechtswege ontstane gevolg, de uitreiking van aandelen in de overnemende vennootschap aan de aandeelhouders van de verdwijnende vennootschap. De aandeelhouders van Aerlingus verkrijgen hierdoor geen belastingplichtige status.
Een samenwerking tussen Ryanair en Aerlingus door de juridische fusie door oprichting (joint venture) acht ik ook mogelijk. Ook hiervoor wordt voldaan de voorwaarden voor toepassing van de geruisloze overgang. De joint venture zal ten aanzien van de verkregen vermogensbestanddelen gedeeltelijke in de plaats treden van de btw-positie van Aerlingus.
Omdat al deze samenwerkingsvormen onder toepassing van de geruisloze overgang plaats kunnen vinden, geldt dat hierbij afgenomen adviesdiensten niet toerekenbaar zijn aan een belaste prestatie. Toch kunnen de kosten op basis van het arrest Abbey National I worden toegerekend aan de
algemene kosten, en ontstaat conform pro rata recht op aftrek. Gezien het gegeven dat zowel Ryanair, als Aerlingus, volledig belastingplichtig zijn. Geld dat de voorbelasting voor deze
223 Besluit van 18 februari 1991, nr. VBD91/347, FED 1991/266 (‘Holdingresolutie’) 224 Artikel 187 e.v. Btw-richtlijn
adviesdienst volledig voor aftrek in aanmerking komt. Na toepassing van deze
samenwerkingsvormen zal geen cumulatie van voorbelasting die ziet op adviesdiensten ontstaan.
7.2.4 De onbelastbare en vrijgestelde aandelentransactie als object van heffing
Voor de aandelentransactie geldt dat een overgang plaatsvindt van particuliere aandeelhouders naar de vennootschap Ryanair die hierdoor ook gedeeltelijk als houdster fungeert. Voor toepassing van de aandelentransactie zijn geen btw-technische vereisten. Met betrekking tot het houden van aandelen geldt in beginsel dat deze buiten de werkingssfeer van de btw geschiedt. Het verwerven, houden en verkopen van aandelen kwalificeert dan niet als economische activiteit. Wanneer een
belastingplichtige vennootschap, een deelneming houdt buiten de werkingssfeer van de btw, verkrijgt zij een belastingplichtige en niet-belastingplichtige hoedanigheid. Toch kan is het mogelijk, wanneer een vennootschap voornemens is tot het verrichten van economische activiteiten, het belang, en daarmee het verwerven en houden van aandelen als economische activiteit moet worden aangemerkt. Dit is het geval wanneer een voornemen tot het verrichten van moei-activiteiten bestaat. Op basis van de Rompelman-leer, bestaat in een voorstadium belastingplicht met betrekking tot het verrichten van toekomstige belaste prestaties. Mij lijkt daarom aannemelijk dat Ryanair, met een beroep op de Rompelman-leer in combinatie met het arrest Cibo, haar advieskosten in verband met de verwerving van aandelen in Aerlingus, onderdeel vormen van haar algemene kosten. Ryanair als belastingsubject, gaat nu een verandering ten onder in haar hoedanigheid als belastingplichtige. Zij verkrijg immers belaste omzet uit haar operationele onderneming en moei-activiteiten. Maar de dividend vergoeding, is binnen de werkingssfeer van de btw vrijgestelde omzet. Een dergelijke combinatie in hoedanigheid beïnvloedt de pro rata, en vormt daarmee een beperking voor de volledige aftrek van voorbelasting die ziet op de algemene kosten.
Met betrekking tot de juridische fusie door oprichting, gelden soortgelijke gevolgen. Immers, nu zullen advieskosten die zien op de oprichting van de joint venture, worden toegerekend aan de algemene kosten. Er is immers sprake van de oprichting van een deelneming waarin in zal worden gemoeid. Voor advieskosten die zien op de vermogensoverdracht, onder toepassing van de geruisloze overgang, geldt dat deze ook toerekenbaar zijn aan de algemene kosten. Een
samenwerking gebaseerd op de aandelentransactie leidt dus tot een beperking voor de volledige aftrek van voorbelasting die ziet op de algemene kosten.