4.4.1 Algemeen
Zonder toepassing van de geruisloze overgang zal sprake zijn van zelfstandige leveringen van
lichamelijke en onlichamelijke zaken waarvoor recht op aftrek van voorbelasting bestaat conform de hoofdregels (paragraaf 3.6). Wanneer is bepaald dat de faciliteit van de geruisloze overgang van toepassing is, kan het recht op aftrek van voorbelasting worden beoordeeld. Voorafgaand bij een activa-passiva transactie, worden vaak advieskosten gemaakt. Voor dit onderzoek relevant hoe het recht op aftrek van voorbelasting voor dergelijke kosten is vormgegeven. In de volgende
deelparagrafen wordt het recht op aftrek van voorbelasting voor zowel de overdrager als de
overnemer onderzocht. Ook zal worden ingegaan op de gevolgen voor de herzieningstermijnen na de samenwerking.
4.4.2 De overdrager
Wanneer met betrekking tot de levering van activa en passiva geen geruisloze overgang plaatsvindt, geldt dat de levering van activa en passiva btw-belast is. Voor de overnemer staan de hieraan gerelateerde uitgaven rechtstreeks in verband met een belaste levering. Voor de overdrager bestaat ten aanzien van hieraan gerelateerde uitgaven volledig recht op aftrek van betaalde btw. Een belangrijk arrest ten aanzien van de aftrekbaarheid van voorbelasting op kosten die door de
overdrager zijn gemaakt in het kader van de geruisloze overgang is het HvJ-arrest Abbey National I.156
In deze zaak betrof de rechtsvraag of de kosten die waren gemaakt in het kader van de geruisloze overgang in aftrek konden worden gebracht. De Engelse belastingdienst pleitte daarbij voor niet- aftrekbaarheid van de voorbelasting, omdat de geruisloze overgang door het niet-leveringsbeginsel resulteerde in een buiten de werkingssfeer van de btw vallende handeling. Als eerst wordt door het HvJ op basis van de Midland Bank-doctrine gezocht naar een rechtstreeks en onmiddellijk verband tussen bepaalde kosten in een eerder stadium en een of meer in een later stadium verrichtte handelingen waarvoor recht op aftrek bestaat.157 Als gevolg van het niet-leveringsbeginsel, werd dit
rechtstreeks en onmiddellijk verband niet geconstateerd. Toch merkt het HvJ de kosten aan als algemene kosten. Zij betoogt dat de kosten werden geacht hun oorzaak te vinden in de algemene
153 HvJ 29 november 2003, C-497-01 (Zita Modes), r.o. 46. 154 Van Norden 2004, p. 5.
155 Van Norden 2004, p. 4 & HvJ 20 november 2011, nr. C-444/10 (Schriever), r.o. 39. 156 HvJ 22 februari 2001, C-408/98 (Abbey National I).
economische activiteit voor de overdracht.158 De kosten zouden niet zijn gemaakt als de
bedrijfsactiviteit niet had bestaan. In overeenstemming met het neutraliteitsbeginsel bestaat recht op aftrek voor zover voor de overdacht door de overdrager btw-belaste prestaties worden verricht. Ook is opvallend in deze zaak dat het HvJ een weg opent om kosten welke een rechtstreeks en onmiddellijk verband houden met een specifiek afgebakend gedeelte van de onderneming (waarmee btw-belaste prestaties worden verricht) volledig recht op aftrek van voorbelasting toe te kennen voor kosten gemaakt in het kader van de overdracht.159 Hiervoor is in de nationale wet een bepaling
als bedoeld in artikel 173, lid 2 Btw-richtlijn vereist. Op basis van deze bepaling kan per
bedrijfsonderdeel een evenredig aftrekrecht worden berekend. Cornielje wijst er ten aanzien van deze mogelijkheid op dat het HvJ zichzelf met deze uitspraak tegenspreekt.160 Na eerst afwijzing van
een rechtstreeks verband met een belaste prestatie, wordt vervolgens op grond van vrijwel hetzelfde economisch verband, volledig aftrekrecht toegekend. Bovendien worden in het hiervoor besproken Faxworld-arrest (paragraaf 4.3.3) kosten rechtstreeks toerekenbaar aan een onbelaste overdracht, wel in verband gebracht met latere prestaties van de overnemer. Deze gedachte zou gebaseerd zijn op ‘specifieke omstandigheden’ waarin de overnemer de onderneming voortzet.161 Ook in de latere
verschenen HvJ-zaak Kopalnia, wordt in een dergelijke situatie volledig aftrek van voorbelasting toegekend.162 In deze zaak bleek aftrek van voorbelasting afhankelijk van de activiteiten van de
overnemer. Ondanks dat bij besluit in Nederland is goedgekeurd de aftrek van voorbelasting kan worden bepaald op basis van de economische activiteiten in dat deel van de overgedragen onderneming, heeft het HvJ zich na de zaak Abbey National I hier niet meer over uitgelaten.163 Uit
bovenstaande trek ik de conclusie dat tenzij in een nationale regeling niet anders is bepaald advieskosten die zijn gemaakt in het kader van het overdragen van activa en passiva onder toepassing van de geruisloze overdracht, onderdeel vormen van de algemene kosten.
4.4.3 De overnemer
Wanneer met betrekking tot een overname geen geruisloze overgang plaatsvindt, geldt dat de verkrijging van activa en passiva btw-belast is. Voor de overnemer bestaat ten aanzien van hieraan gerelateerde uitgaven afgedragen btw volledig recht op aftrek. In het kader van de aankoopkosten van de overnemer ziet Cornielje twee mogelijkheden voor de aftrek van voorbelasting, gebaseerd op de Midland Bank-doctrine.164 De eerste mogelijkheid speelt zich af wanneer een belastingplichtige
zowel handelingen verricht waarvoor recht op aftrek bestaat, als waarvoor dat recht niet bestaat. Deze gedachte is gebaseerd op het in paragraaf 4.4.2 besproken Abby National I arrest. Cornielje betoogt dat op basis van deze conclusie kosten die zien op de overname activa en passiva onder toepassing van het niet-leveringsbeginsel, ook een rechtstreeks en onmiddellijke samenhang
vertonen met de gehele bedrijfsactiviteiten van de onderneming. Door kwalificering van deze kosten als algemene kosten bestaat op basis van een pro rata recht aftrek van voorbelasting. Ook zou op basis van het Abby National I arrest na implementatie van artikel 173, lid 2 Btw-richtlijn volledig recht op aftrek van voorbelasting bestaat. Hiervoor dienen de gebruikte diensten rechtstreeks en
onmiddellijk verband te houden met een duidelijk afgebakend deel van zijn overgedragen economische activiteiten.
Ten slotte kan met een beroep op de zaak Rompelman volledig recht op aftrek van voorbelasting kunnen worden verworven (paragraaf 3.2.2). Hiervoor dient wel de verworven algemeenheid van goederen volledig voor belaste prestaties te worden gebruikt. De aankoop geldt dan als eerste
158 HvJ 22 februari 2001, C-408/98 (Abbey National I), r.o. 42. 159 HvJ 22 februari 2001, C-408/98 (Abbey National I), r.o. 39. 160 Cornielje 2016, p. 109.
161 HvJ 29 april 2004, C-137/02 (Faxworld), r.o. 42. 162 HvJ 1 maart 2012, C-280/10 (Kopalnia), r.o. 34.
163 Besluit Staatssecretaris van Financiën 25 november 2011, BLKB 2011/641M, V-N 2012/6.16, onderdeel 3.6.3. 164 Cornielje 2016, p. 114.
ondernemingshandeling (‘Rompelman-leer’).165 In dit kader is een rechtstreeks en onmiddellijk
verband vereist tussen de aankoopkosten en de latere belaste activiteiten waarvoor recht op aftrek bestaat. Voor een mislukte overdracht geldt dat de voornemende overnemer, zijn recht op aftrek van voorbelasting ten aanzien van investeringshandelingen mag behouden (zie paragraaf 2.4.1). Vanuit deze redenering is een verband met een afgebakend gedeelte derhalve onnodig. Vanuit het perspectief van de economische neutraliteit dient de overnemer hoe dan ook van de aan hem in rekening gebrachte btw moeten worden verlost.
4.4.4 Herziening
Wanneer geen geruisloze overgang plaatsvindt, maar zelfstandige leveringen, dienen de
herzieningstermijn wel worden gecorrigeerd. Bij een activa-passiva transactie onder toepassing van de (geruisloze) overgang zijn geen zichtbare btw-gevolgen ten aanzien van de herzieningstermijnen. De herzieningstermijnen die zien op de investeringsgoederen van de algemeenheid van goederen gaan over op de overnemer. Wel zou wat betreft het tijdstip van de activa-passiva transactie
rekening kunnen worden gehouden met het moment van herziening. Bij een overdraging halverwege het boekjaar komt een correctie van de herziening aan het einde van het boekjaar voor rekening van de overnemer. Een overdracht aan het einde van het boekjaar leidt tot een herzieningscorrectie voor rekening van de overdrager.
4.5 Tussenconclusie
Ter beantwoording van de centrale probleemstelling van dit onderzoek zijn in dit hoofdstuk de btw- gevolgen van de activa-passiva transactie beschreven. Mijns inziens is voor de vaststelling van de geruisloze overgang een benadering vanuit het object van heffing ‘de onderneming’ te beperkt. Met betrekking tot het doel en strekking van de faciliteit lijkt een benadering vanuit het subject
rechtvaardiger. Vervolgens zijn in dit hoofdstuk, ter bepaling van de betekenis van ‘een
algemeenheid van goederen’, de vijf elementen die uit het Zita Modes-arrest voortvloeien ingevuld. De geruisloze overgang is van toepassing op een activa-passiva transactie als sprake is van een bundeling lichamelijke en onlichamelijke zaken, die tezamen worden gehouden door een immateriële band, waarmee een economische activiteit kan worden uitgevoerd. Daarbij is niet relevant of meerdere overdragers of meerdere overnemers bestaan of meerdere overdrachten nodig zijn. Een wisseling in de persoon van ondernemer is bepalend. De economische activiteiten voor de overdracht worden na de overdracht door een andere ondernemer uitgeoefend. Relevant voor de beantwoording van de deelvraag in dit onderzoek zijn de gevolgen ten aanzien van het recht op aftrek en de herziening bij overgang van activa en passiva als ‘niet-belaste levering’. Wanneer sprake is van de overdracht van activa en passiva onder bezwarende titel, zijn de hoofdregels voor het recht op aftrek geldend. Onder toepassing van de geruisloze overgang vormen advieskosten voor zowel de overdragende als de overnemende belastingplichtige, onderdeel van de algemene kosten. Indien een lidstaat uitvoering heeft gegeven aan artikel 173, lid 2 Btw-richtlijn is volledige aftrek van
voorbelasting mogelijk als de overgedragen activa en passiva zich kenmerken als een afgebakend deel van de onderneming. Daarnaast bestaat voor de overnemer de mogelijkheid om met een beroep op de Rompelman-leer volledig recht op aftrek van voorbelasting van advieskosten.
5 De aandelentransactie
5.1 Inleiding
Een samenwerking middels een aandelentransactie kenmerkt zich door de eigendomsoverdracht van aandelen. In de praktijk is vaak sprake van een overgang van aandelen naar een particuliere
aandeelhouder naar een houdstervennootschap. Dit was ook het geval bij Ryanair. In dit hoofdstuk behandel de btw-gevolgen van de aandelentransactie en de mogelijkheid hiervoor voor toepassing van de geruisloze overgang. Achtereenvolgens komt in dit hoofdstuk theorie en rechtspraak aan bod met betrekking tot de geruisloze overgang, het recht op aftrek van voorbelasting en de gevolgen voor herziening bij de aandelentransactie. In paragraaf drie wordt beoordeeld langs welke weg advieskosten in verband met de aandelentransactie moeten worden toegerekend aan de activiteiten van de samenwerkende vennootschappen. Het hoofdstuk wordt afgesloten met een tussenconclusie.