5 Inbreuk van de geneesmiddelensluis op de arts-patiëntrelatie
5.2 Verplichtingen op grond van het goed hulpverlenerschap
Artikel 7:453 BW verplicht de hulpverlener de zorg van een ‘goed hulpverlener’ in acht te nemen en daarbij te handelen in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de geldende professionele standaard. Deze norm is eveneens van toepassing op de verplichting van ‘goede zorg’ als bedoeld in artikel 2 lid 1 Wkkgz en het handelen in overeenstemming met de normen uit de Wet BIG. Wanneer de hulpverlener een behandeling uitvoert waarover geen twijfel bestaat of deze tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort, hoeft hij zich normaliter niet af te vragen of de behandeling voor vergoeding in aanmerking komt.166 Ten aanzien van behandelingen met
sluisgeneesmiddelen gaat dit uitgangspunt niet op. Sluisgeneesmiddelen zijn immers bij besluit van de minister nadrukkelijk uitgesloten van het basispakket.167 De vraag rijst of de
hulpverlener daardoor wordt beperkt in het kunnen handelen als een goed hulpverlener. Op welke wijze dient de hulpverlener in het kader van de geneesmiddelensluis uitvoering te geven aan zijn verplichtingen?
166 RvZ 2007, p. 54. 167 Artikel 2.4a Bzv.
5.2.1 Goed hulpverlenerschap en stand van de wetenschap en praktijk
Hoewel er volgens De Groot een raakvlak bestaat tussen het goed hulpverlenerschap en de stand van de wetenschap en de praktijk, zijn deze niet onderling inwisselbaar.168 Artikel 7:453 BW
bevat de norm voor het beroepsmatig handelen van de hulpverlener, terwijl de stand van de wetenschap en praktijk de verzekeringsdekking regelt. De patiënt heeft niet zonder meer recht op toepassing van elke vorm van behandeling die aan de stand van de wetenschap en praktijk voldoet en voorts een verantwoorde behandeling is op grond van het goed hulpverlenerschap. Daarentegen heeft de zorgverzekeraar, net als de overheid, geen invloed op hetgeen tot de stand van de wetenschap en praktijk behoort.169 Daar wordt immers invulling aan gegeven door de beroepsgroep. Volgens De Groot brengt dit teweeg dat de interventies van overheid of zorgverzekeraar in de behandelrelatie tot een minimum kunnen worden beperkt. 170 Gezien de introductie van de geneesmiddelensluis zijn interventies in de ogen van de wetgever kennelijk niet onvermijdelijk.
Ten aanzien van de vraag of een bepaalde vorm van zorg behoort tot de stand van de wetenschap en praktijk, moet in beginsel worden uitgegaan van de ingenomen standpunten en vastgestelde richtlijnen van het ZiN. Uit het arrest van de Hoge Raad van 30 maart 2018 blijkt dat de beoordelingswijze van het ZiN overeenstemt met wat de wetgever bij het criterium stand van de wetenschap en praktijk voor ogen heeft gestaan.171 De Hoge Raad oordeelt desondanks dat de standpunten en richtlijnen van het ZiN niet bindend zijn. 172
Indien de stand van de wetenschap en praktijk ontbreekt, dient op grond van artikel 2.1 lid 2 Bzv te worden beoordeeld of de zorg kan worden gekwalificeerd als verantwoord en adequaat. Indien al is geoordeeld dat de zorg niet voldoet aan de stand van de wetenschap en praktijk, is niet vereist de tweede beoordeling nog te verrichten.173
168 De Groot 2006, p. 339-340. 169 De Groot 2006, p. 339-340. 170 De Groot 2006, p. 349.
171 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:469, r.o. 4.3.4. 172 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:469, r.o. 4.2.6. 173 Van Balen, JGR 2018/14.
5.2.2 Voorschrijfvrijheid
De voorschrijfvrijheid van de hulpverlener is door de wetgever niet expliciet vastgelegd. Desondanks wordt algemeen aanvaard dat de voorschrijfvrijheid voortvloeit uit het goed hulpverlenerschap, waarbij de hulpverlener gehouden is te handelen in overeenstemming met de voor hem geldende professionele standaard. 174 Rechtspraak van het HvJ EU bevestigt dit. Het Hof oordeelt dat de eindbeslissing over het door de patiënt te gebruiken geneesmiddel nog altijd aan de (behandelend) hulpverlener toekomt.175
De hulpverlener heeft de professionele ruimte nodig om geneesmiddelen voor te schrijven voor patiënten die dat nodig hebben, ook wanneer dit dure geneesmiddelen betreft.176 Strikt genomen
is echter niet snel sprake van een beperking van de voorschrijfvrijheid. 177 Indien de behandeling is geïndiceerd, bestaat voor de hulpverlener de mogelijkheid tot voorschrijven. Het probleem is dat niet ieder voorgeschreven geneesmiddel volledig wordt vergoed.178 De zorgverzekeraar is verplicht tot uitsluitend het vergoeden van de bij de Zvw geregelde zorg.179 De
zorgverzekeraar mag niet minder, maar ook niet meer geneesmiddelen vergoeden via het basispakket dan wettelijk geregeld.180 Daardoor geeft de Zvw geen grondslag voor een recht
van patiënten op vergoeding van ieder voorgeschreven geneesmiddel.
Artikel 2.4a Bzv resulteert niet in een voorschrijfverbod. Het Hof Den Haag oordeelde, weliswaar inzake extramurale geneesmiddelen, dat het niet opnemen van een geneesmiddel in het GVS, niet in strijd komt met de verplichtingen voor de hulpverlener op grond van artikel 7:453 BW.181 Meer toepasbaar op dit onderzoek is de zinsnede waarbij het Hof oordeelt dat het
feit dat het geneesmiddel niet wordt vergoed, niet resulteert in een hindernis voor de hulpverlener in het voorschrijven van het geneesmiddel indien hij dat als goed hulpverlener op grond van zijn professionele standaard wenselijk acht.182
174 Zie onder andere: NZa 2019, p. 38; Kamerstukken II 2015/16, 29477, 360; Kamerstukken II 2013/14, 29477,
260; Kamerstukken II 2013/14, 29477, 279; RVZ 2007; Legemaate, NJ 2015/344; Rb. Midden-Nederland 5 december 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:6753, r.o. 4.18; HR 10 november 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY9317, r.o. 3.3.3.
175 HvJ EU 5 mei 2011, C-316/09 (MSD Sharp & Dohme / Merckle), r.o. 36. 176 Addendum NZa 2015, p. 20.
177 Legemaate, NJ 2015/344.
178 Legemaate, NJ 2015/344; Van der Mersch 2006, p. 179.
179 Artikel 1 lid 1 Zvw; HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679 (VGZ/Verweerders). 180 Teuben ‘Zorgverzekering: slechts bij hoge uitzondering vergoeding van zorg buiten het verzekerde
basispakket mogelijk’, d.d. 7 januari 2015 <www.cassatieblog.nl>, laatst geraadpleegd op 25 juli 2019.
181 Hof ’s-Gravenhage 20 april 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AW2484, r.o. 5. 182 Hof ’s-Gravenhage 20 april 2006, ECLI:NL:GHSGR:2006:AW2484, r.o. 5.
Schutjens stelt in haar annotatie bij het arrest van het Hof, dat de omstandigheid dat een geneesmiddel niet wordt vergoed in de praktijk wel degelijk een rol speelt bij de voorschrijfbeslissing van de hulpverlener.183 Haar aanname is niet onredelijk aangezien op
grond van het in acht nemen van de zorg van een goed hulpverlener, kan worden afgeleid dat de hulpverlener bij zijn behandeloverwegingen eveneens bij de patiënt gelegen factoren, waaronder of de voorgenomen behandeling behoort tot de verzekerde prestaties, meeneemt. 184
Tezamen bezien leidt het voorgaande tot de volgende conclusie. De hulpverlener dient de omstandigheid of de betreffende behandeling tot de verzekerde prestaties toebehoort, mee te nemen in zijn behandeloverwegingen. Van de hulpverlener wordt zodoende verwacht dat hij zich niet beperkt tot zuiver medisch inhoudelijke gronden. Aangezien het handelen van de hulpverlener anders in strijd kan worden geacht met artikel 7:453 BW, ben ik met Schutjens van mening dat de hulpverlener in zijn voorschrijven wordt beïnvloed door de situatie of vergoeding via het basispakket plaatsvindt. Nu het bij de geneesmiddelensluis een beperking van de aanspraak op verzekerde zorg betreft, is de geneesmiddelensluis een beperking van de voorschrijfvrijheid van de hulpverlener.
5.2.3 Beperking van de collectieve voorschrijfvrijheid
Gezien de genoemde beperking van de voorschrijfvrijheid, is de vraag of de hulpverlener op onrechtmatige wijze wordt gehinderd zorg te verlenen in overeenstemming met zijn professionele standaard.
Ter beantwoording van de zojuist opgeworpen vraag, is van belang dat geneesmiddelen op collectief niveau worden uitgesloten. Het geneesmiddel is zonder meer voor iedere hulpverlener in gelijke mate (on)toegankelijk. De financiële afwegingen worden niet bij de hulpverlener gelegd. Hetgeen zou kunnen leiden tot een verslechterde vertrouwensrelatie, waardoor handelen als een goed hulpverlener niet langer is gewaarborgd. 185
Indien beperkingen op grond van kostenoverwegingen nodig zijn, dan vereist volgens Leenen dit een beslissing op collectief niveau.186 Ten aanzien van de geneesmiddelensluis kan worden
183 Schutjens 2006.
184 De Groot 2006, p. 339; Leenen 2017, p. 65-68. 185 Leenen 2017, p. 75.
geconcludeerd dat aan de door Leenen gestelde ‘voorwaarde’ is voldaan. Geneesmiddelen worden bij ministeriële regeling uitgezonderd van geneeskundige zorg. De reikwijdte strekt zich uit tot nationaal niveau. Dat daardoor sprake is van een beslissing op collectief niveau lijkt mij derhalve evident. Dit brengt mij tot de conclusie dat geen afbreuk wordt gedaan aan de medisch-professionele standaard indien de beperkingen in aanspraken op zorg op collectief niveau geschieden.
Bovenstaande redenering sluit aan bij hetgeen de KNMG gelast in haar Manifest Medische professionaliteit. Daaruit blijkt dat het de verantwoordelijkheid is van iedere hulpverlener om de grenzen van de financiële ruimte voor volksgezondheid, welke door de samenleving worden gegeven, te respecteren. 187 Deze grenzen komen volgens de KNMG tot uitdrukking in het
verzekerde pakket. Het weegt in mijn optiek zwaar dat een artsenfederatie als de KNMG oordeelt dat de hulpverlener de begrenzing in financiële ruimte dient te respecteren. Zij behartigen immers de belangen van hulpverleners.
5.2.4 Rechtstreeks verzoek van de hulpverlener aan de fabrikant
Normaliter wordt de professionele standaard ingevuld door de beroepsgroep. Inzake de geneesmiddelensluis is er geen openbare visie van de beroepsgroep gepubliceerd. Om die reden is niet overzichtelijk wat redelijkerwijs van de hulpverlener kan worden verwacht. In de praktijk doet de hulpverlener bijwijlen rechtstreeks (eventueel via de ziekenhuisapotheker) een verzoek aan de fabrikant tot het om niet verstrekken van het geneesmiddel. Een algemene procedure, via bijvoorbeeld de minister of patiëntenverenigingen, kan dan gezien de schrijnende situatie niet worden afgewacht. De vraag is in hoeverre op grond van de behandelplicht dan wel de op de behandelingsovereenkomst toepasselijke redelijkheid en billijkheid, dergelijk handelen van de hulpverlener kan worden verwacht?
Zowel parlementaire geschiedenis als rechtspraak geven geen aanknopingspunten voor een dergelijke verplichting. De hulpverlener is op grond van diens eed, alsmede de professionele normen verplicht om bij het maken van keuzes in de zorg, waaronder die voor een geneesmiddel, het belang van de patiënt voorop te stellen.188 De reikwijdte daarvan in het kader
187 KNMG 2007, p. 16.
van de geneesmiddelensluis is niet ondubbelzinnig beschreven. Hoewel in de praktijk de keuze en aanspraak op zorg te lijken zijn gefuseerd, is dit niet hetzelfde.189
Gezien het ontbreken van aanknopingspunten kom ik tot de conclusie dat niet kan worden gesproken van een plicht voor de hulpverlener tot het doen van een dergelijk verzoek. Niet redelijk is om dergelijk handelen van de hulpverlener te verwachten. Los van het eventuele extra (administratieve) werk voor de hulpverlener, is er gezien het ontbreken van een wettelijk kader geen rechtszekerheid. Daarbij wil ik opmerken dat het risico bestaat dat op grond van een dergelijke plicht dat de hulpverlener aansprakelijk kan worden gesteld op grond van een tekortkoming, indien hij geen verzoek heeft gedaan bij de fabrikant.