Verplichtingen van de hulpverlener

Zoals in paragraaf 4.2.3 al is besproken in het licht van genetische screeningsmethoden bestaan er enkele verplichtingen voor de hulpverlener binnen de behandelingsovereenkomst. Ook bij procreatietechnieken dient de hulpverlener de alomvattende zorgplicht, de informatieplicht en geheimhoudingsplicht in acht te nemen. In dit onderzoek is gefocust op vier specifieke procreatietechnieken. Omdat niet elke plicht van de hulpverlener bij elke procreatietechniek ter discussie staat, bespreek ik hier per procreatietechnieken de betreffende knelpunten omtrent de verplichtingen.

4.3.3.1. Kiembaanmodificatie

Zoals reeds besproken in hoofdstuk 2 is het opzettelijk wijzigen van kiembaancellen ten behoeve van een zwangerschap verboden, alsmede wetenschappelijk onderzoek met kweekembryo’s. In de hypothetische situatie dat de verboden opgeheven worden, verdienen enkele juridische aspecten aandacht. De Embryowet zal aanpassing behoeven en alle plichten uit de WGBO moeten worden nageleefd. Omdat nog geen uitvoering wordt gegeven aan de rechten en plichten uit de WGBO met betrekking tot kiembaanmodificatie, zal de beroepsgroep daar richtlijnen en protocollen voor dienen in te richten. Een alternatief voor kiembaanmodificatie is PGD. Wanneer kiembaanmodificatie in de praktijk wordt toegepast, kan bijvoorbeeld een dergelijke regeling worden opgesteld als de Regeling Pre-implantatie Genetische Diagnostiek.201

In het kader van de informatieplicht van de hulpverlener is de vraag in hoeverre voorafgaand aan een zwangerschap mag worden gecounseld om een dergelijke kiembaanmodificatie in te zetten. In paragraaf 4.2.3.2 hebben we gezien dat bij prenatale screening enige mate van sturing gerechtvaardigd is als dit voor het ongeboren kind gezondheidswinst oplevert. Het aanwenden van een procreatietechniek is een verregaandere ingreep dan het ondergaan van een screening. In paragraaf 2.3 is duidelijk geworden dat kiembaanmodificatie niet alleen gezondheidswinst oplevert voor het ongeboren kind, maar ook voor

latere nakomelingen. De vraag is of sturing dan ook gerechtvaardigd is. Dit is vooralsnog niet duidelijk, omdat de praktische uitvoerbaarheid nog ontbreekt. Ook hier geldt weer dat, mocht counseling enigszins gerechtvaardigd zijn, dat de wensouders nog altijd toestemming moeten geven voor het uitvoeren van e behandeling. Hoe meer sturing gerechtvaardigd is, hoe meer het informed consent-vereiste onder druk komt te staan.202

De informatieplicht van de hulpverlener omvat het informeren over de risico’s van de behandeling. De hulpverlener moet de patiënt informeren over de normale en voorzienbare risico’s. Onduidelijk is nog in hoeverre de risico’s van kiembaanmodificatie klein genoeg zijn dat de voordelen daartegen opwegen. Hiervoor is immers onderzoek met kweekembryo’s noodzakelijk. In de hypothetische situatie dat kiembaanmodificatie tot de mogelijkheden gaat behoren, hoe ver rijkt de plicht van de hulpverlener om te informeren over risico’s? Zijn er ook lange termijn risico’s of omgevingsfactoren die van invloed kunnen zijn op de ontwikkeling van het kind, ondanks het feit dat het slechte DNA is weggeknipt? En wat moet aan de patiënt worden meegedeeld? Medebepalend is wat de aard van het risico in een bepaald geval is. Kan er ernstige schade optreden tijdens de behandeling of gaat het meer om ongemakken?203

De omvang van de informatieplicht vraagt om een wettelijk kader waar een hulpverlener een zorgvuldige, evenwichtige voorlichting geeft, alternatieven aandraagt en de behandelmethode doorneemt met de patiënt.204

Ook rijzen er vragen omtrent de geheimhoudingsplicht. Kiembaanmodificatie maakt het mogelijk om een erfelijke ziekte bij nakomelingen te voorkomen. Familieleden van de wensouders kunnen eveneens die fouten in het DNA hebben, zonder dat ze daarvan op de hoogte zijn. Relevant bij kiembaanmodificatie is dat deze informatie niet alleen de gezondheid van een derde kan betreffen, maar ook de gezondheid van diens nakomelingen. Wanneer de patiënt geen toestemming geeft voor de informatieverstrekking aan derden, komt de hulpverlener in een conflict van plichten terecht.205 _De

geheimhoudingsplicht komt daarmee in het gedrang.206

4.3.3.2. IVG

Zoals in paragraaf 2.4 reeds is gebleken bestaat er geen juridisch kader voor het toepassen van IVG. Onduidelijk is of een kunstmatige geslachtscel in wording onder de reikwijdte van de Embryowet valt. Dat zal allereerst moeten blijken om tot klinische toepassing te kunnen komen. Als dat zover is, is nog maar de vraag hoe hulpverleners met deze situatie dienen om te gaan. Wat is de juridische status van een kunstmatige geslachtscel in wording en wie heeft zeggenschap over het materiaal?207

Met betrekking tot de informatieplicht van de hulpverlener rijst weer de vraag of counseling gerechtvaardigd is en wat de omvang van de informatieplicht is met betrekking tot de risico’s. Specifiek voor IVG is van belang dat deze procreatietechniek de mogelijkheid creëert tot multi-ouderschap. Stel dat er vier personen betrokken worden bij IVG en het kind uiteindelijk van alle vier de ouders genetisch afstamt. Komt tussen de hulpverlener en alle vier de wensouders een geneeskundige behandelingsovereenkomst tot stand bij aanwending van IVG? Er worden immers bij eenieder cellen

203 _{Stolker, in: T&C BW, commentaar op art. 7:448 BW.} 204 _{COGEM 2017, p. 65 en 66.}

205 _{Leenen e.a. 2017, p. 309.} 206 _{Gezondheidsraad 1994, p. 61.} 207 _{Oldekamp & De Vries 2018, p. 43.}

vervaardigd ten behoeve van de behandeling. In dat geval gelden alle verplichtingen van de hulpverlener jegens elke patiënt. Dat brengt een uitgebreide plicht ten opzichte van iedere patiënt met zich. Tevens moet elk van de patiënten toestemming geven voor de behandeling. Afgezien van een succesvol IVG- traject waar alle wensouders op een lijn zitten, kan sprake zijn van een situatie waarin een van de wensouders er toch anders tegenaan kijkt. Dit kan problemen geven voor het informed consent-vereiste. Wordt de behandeling dan stopgezet of wordt het traject wellicht voortgezet met uitsluiting van die persoon? Daarnaast kan de situatie zich voordoen dat celmateriaal wordt gestolen en gebruikt ten behoeve van IVG. In dat geval is er helemaal geen sprake van informed consent. Heeft de hulpverlener daar nog een rol in? Wellicht is een eerste stap om te onderzoeken of het celmateriaal wel daadwerkelijk van de patiënten in kwestie afkomstig is. Indien blijkt dat er geen sprake is van informed consent bij een van de wensouders, vervalt de gehele basis van de behandelingsovereenkomst tussen de hulpverlener en die patiënt. Dit noopt tot voorzichtigheid in aanpak van de hulpverlener.

In de situatie dat er inderdaad gestolen celmateriaal gebruikt is of materiaal van iemand die het kind niet wenste, rijst de vraag hoe moet worden omgegaan met de geheimhoudingsplicht. Weet die persoon dat er celmateriaal van hen is aangedragen? En als de IVG al is voltooid, in hoeverre kan deze persoon dan op de hoogte worden gesteld van het feit dat hij (multi)ouder is? Een van de gronden voor gerechtvaardigde doorbreking van het beroepsgeheim is de aanwezigheid van een zwaarwegend belang. Dit noopt tot een zorgvuldige afweging van de hulpverlener tussen alle belangen van de betrokkenen. Een voorbeeld van een zwaarwegend belang is het recht van een kind om te weten van wie hij afstamt.208

Maar hoe staan de belangen van de (onwetende) ouder daar tegenover? Al geruime tijd wordt het belang van het kind om te weten van wie hij afstamt zwaarder geacht dan het belang van de donor om anoniem te blijven. Met de komst van de Wet Donorgegevens Kunstmatige Bevruchting in 2004 is dit recht voor een zestienjarige of ouder vastgelegd in artikel 3 lid 2 WDKB. Alleen indien de donor niet instemt en sprake is van zwaarwegende belangen van de donor, blijft verstrekking van de gegevens achterwege. Zou in het kader van IVG ook een dergelijke regeling als in de WDKB moeten worden geïntroduceerd? Ook wanneer het IVG-traject (middels IVF) wordt voltooid, rijzen er vragen. Het kind is op dat moment geboren en drager geworden van rechten en plichten. De verplichtingen van de hulpverlener met betrekking tot een minderjarige patiënt worden nagekomen jegens de ouders (7:465 lid 1 BW). Dat kan tot onpraktische situaties lijden als het gaat om vier ouders. Het is nog maar de vraag hoe dit zijn uitwerking in praktijk gaat krijgen. Los van de juridische aspecten in het kader van de geneeskundige behandelingsovereenkomst wijs ik hier ook nog op een probleem met betrekking tot het juridisch ouderschap. De wet bepaalt dat er twee personen juridisch ouder van een kind kunnen zijn (art. 1:198 en 1:199 BW). De vraag is hoe dit wordt geregeld als er sprake is van multi-ouderschap door IVG.

4.3.3.3. Embryoselectie via PGD

Pre-implantatie genetische diagnostiek is reeds toegestaan in Nederland. Voor PGD is een IVF-traject noodzakelijk. De embryo’s worden gecreëerd, er wordt vastgesteld welke embryo’s de aandoening hebben en welke niet en de gezonde embryo’s worden vervolgens in de vrouw teruggeplaatst.209 _De

slagingskans van IVF is echter klein.210 _{Kiembaanmodificatie is een techniek die meer voordelen biedt}

dan PGD. Een vraag die ook hier opkomt is in hoeverre mag worden gecounseld. In de hypothetische

208 _{HR 15 april 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1337 en HR 3 januari 1997, ECLI:NL:HR:1997:ZC2238.} 209 _{COGEM 2017, p. 51.}

situatie dat kiembaanmodificatie een mogelijkheid wordt, is de vraag of zorgplicht van de hulpverlener zo ver rijkt dat de wensouders de meest efficiënte procreatiestechniek aan moet worden geboden. In het

Baby Kelly-arrest is reeds bepaald dat de zorgplicht van de hulpverlener ook de plicht omvat om

rekening te houden met de belangen van het ongeboren kind. Als we PGD vergelijken met kiembaanmodificatie heeft kiembaanmodificatie meer voordelen voor het ongeboren kind. Het gen voor de ziekte wordt compleet verwijderd waardoor nakomelingen de ziekte niet meer kunnen krijgen. Daarnaast is kiembaanmodificatie dankzij de CRISPR-Cas9 techniek efficiënter. Het slagingspercentage van PGD is klein. De kans dat wensouders voor de lichamelijk en emotioneel belastende keus komen te staan van zwangerschapsafbreking na kiembaanmodificatie is dan ook veel kleiner.211 _{Hoe moet worden omgegaan met het informeren en counselen over beide technieken en het}

aandragen van alternatieven?

4.3.3.4. Foetale therapie

Bij foetale therapie doemt allereerst de vraag op of het ongeboren kind als patiënt kan komen te gelden in de zin van artikel 7:446 BW. De opdrachtgever is de persoon die zich tot de hulpverlener wendt met een hulpvraag. De overeenkomst moet rechtstreeks betrekking hebben op de persoon of een bepaalde derde. Bij foetale therapie wordt feitelijk gezien het ongeboren kind behandeld door middel van invasieve of niet-invasieve behandeling van de zwangere vrouw. In het geval van niet-invasieve en licht invasieve behandelingen kan onder meer medicatie worden toegediend aan het lichaam van de zwangere vrouw of een bloedtransfusie via de vrouw worden verricht. De verrichting wordt dan gedaan aan het lichaam van de vrouw. Dit is anders bij invasieve verrichtingen. Als immers de buik en baarmoeder van de zwangere vrouw worden geopend om zo de foetus te kunnen opereren, wordt de verrichting zowel uitgevoerd op de zwangere vrouw (openen en sluiten van de buik) als de foetus zelf (behandeling van de foetus). Artikel 7:446 lid 1 BW noemt immers als patiënt ‘degene op wiens persoon de handelingen

rechtstreeks betrekking hebben’. De reikwijdte van 7:446 BW staat dan ook ter discussie.

Naar de huidige leer verdient het ongeboren kind meer beschermwaardigheid naarmate het zich ontwikkelt. Na de levensvatbaarheidsgrens van vierentwintig weken mag geen abortus meer worden verricht. De handelingen die mogelijk worden middels foetale therapie kunnen ook al ruim voor die levensvatbaarheidstermijn worden verricht. In sommige gevallen gaat het om zeer milde ingrepen, waar de zwangere vrouw nauwelijks last van heeft, zoals een intra-uteriene bloedtransfusie bij bloedarmoede. Wanneer er niet wordt ingegrepen, is de kans dat de foetus met een afwijking geboren wordt groot. De intra-uteriene bloedtransfusie is zeer effectief en is daarom ook standaard zorg geworden.212 _{Omdat de}

ingrepen niet ingrijpend zijn voor de zwangere vrouw, wordt vaak het argument aangevoerd dat dan meer gestuurd mag worden. Hoe ver gaat de informatieplicht en counseling ten aanzien van foetale therapie? Voorkomen moet worden dat de zwangere vrouw zich gedwongen voelt een behandeling te ondergaan. Dit zou wederom in strijd komen met het informed consent-vereiste.213

Tevens geldt op grond van artikel 7:466 lid 2 BW dat voor verrichtingen die niet ingrijpend zijn toestemming veronderstelt mag worden. Alhoewel dit artikel vooralsnog weinig toepassing vindt, kan daar mijns inziens verandering in komen. Wat als de zwangere vrouw weigert een milde ingreep te verrichten, die voor haar kind absoluut gezondheidswinst zal opleveren? Hoe verhoudt het informed

212 _{NVOG 2009.} 213 _{Wijne 2017, p. 207.}

consent-vereiste zich tot de zorgplicht van de hulpverlener en artikel 7:446 lid 2 BW? Zoals in hoofdstuk 3 bleek zijn er reeds enkele mogelijkheden om ten behoeve van de beschermwaardigheid van het kind in te grijpen. Voor de invulling van de zorgplicht van de hulpverlener (artikel 7:453 BW) wordt acht geslagen op richtlijnen en protocollen. De KNMG heeft al als standpunt opgenomen dat bij weigering van een behandeling door de zwangere vrouw, niet alleen haar medische belangen een rol spelen, maar ook die van het ongeboren kind. Als de weigering om een behandelingsovereenkomst of behandeling aan te gaan gevolgen heeft voor het ongeboren kind, heeft de hulpverlener of het ziekenhuis een zwaardere verantwoordelijkheid om tot een oplossing te komen. De individuele hulpverlener of het ziekenhuis zullen in dat geval meer pressie mogen uitoefenen om de patiënt de behandeling te laten ondergaan.214 _{Dit kan in uiterste situaties ook betekenen dat de weigering van de zwangere vrouw voor}

de behandeling genegeerd wordt, aldus het KNMG-standpunt. ‘’De belangen van het ongeboren kind

wegen op dat moment zwaarder dan de wens van de vrouw om niet behandeld te worden door de beschikbare hulpverlener. Als gevolg van die noodsituatie komt de zorgplicht van de arts in dit geval voorop te staan’’. De hulpverlener kan dus in noodsituaties tegen de wil van de vrouw in maatregelen

nemen om ernstige schade of de dood van het kind te voorkomen.215 _{Dit standpunt biedt ruimte aan de}

hulpverlener om in spoedeisende situaties de gezondheidsbelangen van het ongeboren kind boven het zelfbeschikkingsrecht van de moeder komt te staan, waardoor de hulpverlener op grond van zijn zorgplicht het ontbreken van de toestemming terzijde mag schuiven. Er wordt in richtlijnen en protocollen geen aandacht besteed aan gedwongen ingrepen bij de zwangere vrouw ten behoeve van het ongeboren kind buiten de spoedeisende gevallen.216 _{Wanneer ingrijpen tegen de wil van de vrouw dan}

gerechtvaardigd is, blijft onduidelijk.