Verplichte aansprakelijkheidsverzekering en vermogensafscheiding

Schuldeisers kunnen door de verplichting van een aansprakelijkheidsverzekering van de vennootschap worden beschermd. Zowel in Duitsland als in de Verenigde Staten is gekozen voor een verplichte aansprakelijkheidsverzekering ter bescherming van schuldeisers. Mijns inziens is een verplichte verzekering een effectieve bescherming voor schuldeisers van de PmBA. Zoals eerder besproken is voor sommige beroepsgroepen een

aansprakelijkheidsverzekering verplicht.286 _{De PmBA is beschikbaar voor ondernemingen die}

zowel beroeps- als bedrijfsmatige activiteiten uitvoeren. Wanneer de regulering van de 281 _{Wuisman 2011, p. 348.} 282 _{Wuisman 2011, p. 348.} 283 _{Stokkermans 2017, p. 360.} 284 _{Stokkermans 2017, p. 360.} 285 _{Stokkermans 2017, p. 360.}

286 _{Een aansprakelijkheidsverzekering wordt voorgeschreven door: de Orde van Advocaten, NIVRA en de}

verplichte verzekering enkel vanuit beroepsorganisaties verplicht zou worden gesteld zullen bedrijfsmatige ondernemers buiten schot blijven.287 _{Het is om deze reden wenselijk dat er een}

wettelijke bepaling wordt opgenomen die de verzekering verplicht stelt. Wanneer de vennootschap niet voldoet aan de verzekeringsplicht dan kan onder omstandigheden een beroep op beperkte aansprakelijkheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. Daarnaast kan het niet naleven van de verplichting om adequaat verzekerd te zijn, een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW opleveren.

In de Verenigde Staten wordt als alternatief van het verzekeringssysteem de optie tot

vermogensafscheiding aangeboden, ter bescherming van schuldeisers. Zoals eerder besproken kan deze vermogensafscheiding worden bereikt door een bepaald bedrag op de rekening van een gekwalificeerde derde te reserveren of in de vorm van een bankgarantie. Deze constructie is naar mijn mening in Nederland niet effectief. Het reserveren van een bepaald bedrag bij een gekwalificeerde derde is mijns inziens nog ongunstiger dan een verplicht minimumkapitaal omdat de onderneming over dit bedrag niet kan beschikken. Een logisch gevolg is dat men eerder zou kiezen voor een BV waarin deze eis niet is opgenomen. Ook de bankgarantie is niet wenselijk. Immers zullen banken vrijwel altijd persoonlijke aansprakelijkheid bedingen waardoor de constructie van de beperkte aansprakelijkheid een wassen neus is.

6 Conclusie

In dit onderzoek is onderzocht in hoeverre het, na de invoering van de Flex-BV en de recente ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht, nog wenselijk is om in een

gemoderniseerd personenvennootschapsrecht een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in te voeren.

De maatschap en de v.o.f. hebben geen rechtspersoonlijkheid. De vennoten zijn met hun gehele vermogen aansprakelijk voor schulden van de vennootschap. Degenen die

rechtspersoonlijkheid of een beperking van persoonlijke aansprakelijkheid wensen hebben in het Nederlandse vennootschapsrecht de BV als voornaamste alternatief. Het doel van de Flex- BV was dat zij aan de behoeften van de praktijk moest voldoen en beschikbaar moest zijn voor alle categorieën gebruikers. Bij de Flex-BV is teveel vastgehouden aan de structuur van een kapitaalvennootschap waarbij de inrichting, anders dan bij de personenvennootschappen, niet per definitie is gericht op een gelijkwaardige samenwerking. Hierdoor kan de

inrichtingsvrijheid die de personenvennootschappen bieden slechts worden benaderd met kunst en vliegwerk. Dit maakt het nader invullen van de gewenste structuur van de BV onnodig gecompliceerd waardoor zij geen goed alternatief is voor een personenvennootschap. Dit is geen verrassende conclusie omdat het gemoderniseerde personenvennootschapsrecht, middels de invoering van het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13, het complement moest vormen van de Flex-BV. Dit wetsvoorstel heeft echter nooit kracht van wet gekregen

waardoor dit complement nooit is ontstaan. Een rechtsvorm die het soepele karakter van een personenvennootschap combineert met een beperkte aansprakelijkheid is in tegenstelling tot andere landen in het Nederlandse vennootschapsrecht niet beschikbaar.

Uit de praktijk blijkt dat er voldoende behoefte is aan een personenvennootschap met

beperkte aansprakelijkheid. Men heeft oplossingen proberen te vinden voor de beperking van persoonlijke aansprakelijkheid. Zo is de constructie van de praktijkvennootschap zeer

populair gebleken. Toch lijkt deze constructie minder effectief dan gedacht door het arrest van de Hoge Raad van 18 september 2015. Ook de Werkgroep personenvennootschappen erkent de aandacht die is gevraagd voor de wenselijkheid van een personenvennootschap die een zekere mate van afscherming van aansprakelijkheid biedt. Omdat de Werkgroep zoveel mogelijk invoeringsfricties wil vermijden wordt er te beperkt tegemoetgekomen aan de behoefte van beperking van de persoonlijke aansprakelijkheid bij personenvennootschappen.

Uit onderzoek naar de rechtsstelsels van de Verenigde Staten, het Verenigd Koninkrijk en Duitsland volgt dat de wetgever aldaar aan de roep om beperking van aansprakelijkheid voor (gelijkwaardige) personenvennootschappen heeft beantwoord door het creëren van een nieuwe rechtsvorm. In Nederland zou de wetgever aan de behoefte van beperking van

aansprakelijkheid kunnen beantwoorden door het introduceren van de Personenvennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (PmBA). Het uitgangspunt van de PmBA is dat alle

verbintenissen die worden aangegaan met de PmBA of in naam van de PmBA moeten worden gezien als ‘shielded liabilities’ waardoor vennoten niet in hun privévermogen kunnen worden aangesproken. Dit is een vergaande beperking van aansprakelijkheid maar geen uitsluiting. Om te zorgen dat de PmBA wel verantwoord ondernemerschap faciliteert moet het leerstuk van bestuurdersaansprakelijkheid naar analogie worden toegepast voor de

vennotenaansprakelijkheid van de PmBA. De aansprakelijkheidsregels van de artikelen 2:9 BW en 2:248 BW kunnen alsdan van overeenkomstige toepassing worden verklaard. De vennoten van de PmBA zijn als collectief verantwoordelijk waardoor allen zijn gehouden tot een behoorlijke taakvervulling. Ook zullen vennoten aansprakelijk zijn in geval van

ongeoorloofde vermogensonttrekking/uitkering. Een dergelijke bepaling kan overeenkomstig art. 2:216 lid 3 BW worden opgesteld. De LLP van het Verenigd Koninkrijk kent eenzelfde soort regel. Een goede aanvulling op deze aansprakelijkheidsgronden is het invoeren van een wettelijke verzekeringsplicht en een (vereenvoudigde) jaarrekeningplicht zodat een effectieve schuldeisersbescherming wordt bereikt en de vergaande beperking van aansprakelijkheid kan worden gerechtvaardigd.

Tot slot kan worden geconcludeerd dat een personenvennootschap met beperkte

aansprakelijkheid wenselijk is. Ook na de invoering van de Flex-BV blijkt er voldoende behoefte aan een dergelijke rechtsvorm. Met de modernisering van het

personenvennootschapsrecht op de agenda was deze vraag zeer actueel. Daarbij hoop ik met dit onderzoek een bijdrage te kunnen leveren aan de discussie over de wenselijkheid van een nieuwe rechtsvorm, die volgens de Werkgroep nog onvoldoende is uitgekristalliseerd.

7 Discussie en aanbevelingen

In dit onderzoek is de ‘wenselijkheid’ van een personenvennootschap met beperkte

aansprakelijkheid onderzocht. Het onderzoek naar deze ‘wenselijkheid’ is gebaseerd op een literatuur- en jurisprudentie onderzoek. Een andere mogelijkheid om de ‘wenselijkheid’ te onderzoeken, is een veldonderzoek. Gedacht kan worden aan het verkrijgen en verzamelen van informatie die afkomstig is van een vragenlijst die is ingevuld door personen die werkzaam zijn in een personenvennootschap dan wel een BV of praktijkvennootschap. Een (beperkt) voorbeeld waarin enkele vragen zijn gesteld aan een Amsterdams advocatenkantoor is opgenomen in Bijlag I. Daarbij moet onmiddellijk worden opgemerkt dat dit enkel dient ter illustratie en de uitkomst van dit resultaat niet is gebruikt in dit onderzoek. Gezien de

resultaten van het ZIFO onderzoek had deze aanpak mijns inziens niet tot een andere conclusie geleid.

Dit onderzoek heeft zich beperkt tot het Nederlandse vennootschapsrecht. Alhoewel beperkt besproken, is in het resultaat geen rekening gehouden met de vrijheid van vestiging van vennootschappen in de Europese Unie. Door deze vrijheid van vestiging kunnen Nederlandse ondernemers ook kiezen voor een buitenlandse rechtsvorm. Dit zou invloed kunnen hebben op de uitkomst van het onderzoek. Het ging het doel van dit onderzoek teboven om ook de fiscale overwegingen voor de keuze van vennootschappen uitgebreid te beoordelen. Wellicht kan dit onderwerp als vervolgonderzoek dienen.

In dit onderzoek is naar voren gekomen dat er ook na de invoering van de Flex-BV en recente ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht voldoende behoefte bestaat aan een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. De Minister heeft aangeven dat bij de modernisering van het personenvennootschapsrecht zal worden voortgebouwd op het rapport van de Werkgroep. Op grond van dit onderzoek wordt aanbevolen om de optie van een nieuwe rechtsvorm te overwegen. Zoals blijkt uit dit onderzoek kan deze nieuwe rechtsvorm aansluiten bij de openbare vennootschap van het voorstel van de Werkgroep

personenvennootschappen waarbij er niet drastisch van dit voorstel behoeft te worden afgeweken. Op grond van dit onderzoek wordt aanbevolen om bij het invoeren van een nieuwe rechtsvorm waarbij een beperking van aansprakelijkheid wordt geboden, schuldeisers effectief te beschermen. In dit onderzoek zijn enkele mogelijkheden besproken zoals het

aansluiten bij bepalingen uit Boek 2, een jaarrekeningplicht en een verzekeringsplicht. Het is aan de wetgever om deze mogelijkheden verder uit te werken.