2017
Naar een personenvennootschapsrecht met beperkte
aansprakelijkheid?
Een onderzoek naar de wenselijkheid van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid naar aanleiding van recente ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht
Door: Max de Vreede
Studentnummer: 10207643
Master: Privaatrecht Commerciële Rechtspraktijk Begeleider: dhr. mr. H.J. Vetter
Samenvatting
Dit onderzoek is getiteld ‘Naar een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid?’. Het doel van dit onderzoek is om een bijdrage te leveren aan de discussie over de
wenselijkheid van een nieuwe rechtsvorm die een bescherming van persoonlijke
aansprakelijkheid biedt, in een gemoderniseerd personenvennootschapsrecht. Hiertoe is de volgende onderzoeksvraag opgesteld: In hoeverre is het na de invoering van de Flex-BV en de recente ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht nog wenselijk om in een gemoderniseerd personenvennootschapsrecht een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in te voeren?
Om tot een conclusie te komen is onderzoek gedaan vanuit rechtsvergelijkend perspectief naar buitenlandse rechtsvormen die vergelijkbaar zijn met een personenvennootschap, waarbij de persoonlijke aansprakelijkheid is beperkt. Daarnaast is onderzoek gedaan naar de Flex-BV en ontwikkelingen op het gebied van het vennootschapsrecht zoals: het ingetrokken
Wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13 en het voorstel van de Werkgroep
personenvennootschappen. Uit het onderzoek volgt dat een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid wenselijk is. De Flex-BV is geen goed alternatief voor de personenvennootschap en in het voorstel van de Werkgroep wordt te beperkt tegemoet gekomen aan de behoefte van beperking van persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast is de praktijkvennootschap zeer populair wat een signaal is voor de behoefte aan beperking van persoonlijke aansprakelijkheid.
Op basis hiervan wordt aanbevolen om in het Nederlandse vennootschapsrecht de Personenvennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid (PmBA) te introduceren. De hoofdregel is dat vennoten in beginsel niet meer in hun privévermogen kunnen worden aangesproken. Om de beperking van aansprakelijkheid te rechtvaardigen moet tevens een effectieve schuldeisersbescherming worden ingevoerd.
In een vervolgonderzoek zou kunnen worden onderzocht wat de gewenste fiscale behandeling van deze PmBA zou zijn.
Inhoudsopgave
1 INLEIDING ... 5 1.1 INLEIDING ... 5 1.2 ONDERZOEKSVRAAG ... 6 1.3 OPBOUW EN ONDERZOEKSMETHODOLOGIE ... 7 1.4 REIKWIJDTE ... 8 2 PERSONENVENNOOTSCHAPPEN IN NEDERLAND ... 9 2.1 RECHTSVORMEN ... 9 2.2 KWALIFICATIE PERSONENVENNOOTSCHAP... 9 2.2.1 Maatschap ... 92.2.2 Vennootschap onder firma ... 11
2.3 AANSPRAKELIJKHEID ... 11
2.3.1 Hoofdregel aansprakelijkheid bij de maatschap ... 12
2.3.2 Aansprakelijkheid overeenkomst van opdracht ... 13
2.3.3 Biek Holdings/A. c.s. ... 14
2.3.4 Aansprakelijkheid onrechtmatige daad ... 15
2.3.5 Aansprakelijkheid v.o.f. ... 16
2.3.6 Aansprakelijkheid bij toe- en uittreding ... 17
2.3.7 Knelpunten aansprakelijkheid ... 18
2.4 RECHTSPERSOONLIJKHEID ... 19
2.4.1 Inleiding ... 19
2.4.2 Knelpunten... 20
2.5 DE VOORDELEN VAN EEN PERSONENVENNOOTSCHAP ... 20
3 ONTWIKKELINGEN IN HET VENNOOTSCHAPSRECHT ... 23
3.1 INLEIDING ... 23
3.2 FLEXIBILISERING VAN HET BV-RECHT ... 23
3.2.1 Doel ... 23
3.2.2 Toepassing ... 24
3.2.3 Een goed alternatief? ... 25
3.3 WETSVOORSTEL TOT VASTSTELLING TITEL 7.13 ... 27
3.3.1 Doel ... 27
3.3.2 Gevolgen van het wetsvoorstel ... 28
3.4 MODERNISERING PERSONENVENNOOTSCHAPPEN ... 29
3.4.1 Doel ... 29
3.4.2 Belangrijkste wijzigingen ... 30
3.5 ZIJN DE ONTWIKKELINGEN VOLDOENDE? ... 31
4 DE BUITENLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID... 34 4.1 LLP IN DE VERENIGDE STATEN ... 34 4.1.1 Aanleiding ... 34 4.1.2 Partnerships ... 34 4.1.3 Aansprakelijkheid LLP ... 35 4.1.4 Bescherming crediteuren ... 35
4.2 LLP IN HET VERENIGD KONINKRIJK ... 36
4.2.1 Aanleiding ... 36
4.2.2 Kenmerken van de LLP ... 37
4.2.3 Aansprakelijheid ... 37
4.2.4 Bescherming crediteuren ... 38
4.3.1 Aanleiding ... 40
4.3.2 Kenmerken ... 40
4.3.3 Aansprakelijkheid ... 41
4.4 CONCLUSIE ... 41
5 DE BEHOEFTE EN INPASBAARHEID IN NEDERLAND ... 43
5.1 DE MOGELIJKE BEGRENZINGEN VAN AANSPRAKELIJKHEID ... 43
5.1.1 Omzetting in kapitaalvennootschap ... 43
5.1.2 De praktijkvennootschap ... 44
5.1.3 De aansprakelijkheidsverzekering en exoneratiebeding ... 45
5.2 DE CLAIMCULTUUR IN NEDERLAND ... 47
5.2.1 Claimmindness... 47
5.2.2 Verzakelijking van relaties ... 47
5.2.3 Effect van aansprakelijkheidsverzekeringsproducten ... 48
5.3 VOLDOENDE BEHOEFTE ... 48
5.4 DE NEDERLANDSE PERSONENVENNOOTSCHAP MET BEPERKTE AANSPRAKELIJKHEID ... 49
5.4.1 Wettelijke integratie ... 49
5.4.2 Onderscheid beroep en bedrijf ... 50
5.4.3 Totstandkoming... 50
5.4.4 Rechtspersoonlijkheid ... 51
5.4.5 Aansprakelijkheid vennootschap ... 52
5.4.6 Grenzen aan aansprakelijkheidsbeperking ... 53
5.4.7 Niet contractuele aansprakelijkheid ... 54
5.5 BESCHERMING SCHULDEISERS ... 55
5.5.1 Bescherming bij wet ... 55
5.5.2 Verplichte aansprakelijkheidsverzekering en vermogensafscheiding ... 56
6 CONCLUSIE ... 58
7 DISCUSSIE EN AANBEVELINGEN ... 60
BIJLAGE I. VRAGEN AAN ADVOCATENKANTOOR ... 62
BIJLAGE II. RELEVANTE ARTIKELEN ... 63
1 Inleiding
1.1 Inleiding
De wettelijke regelingen omtrent de personenvennootschappen die wij in het Nederlandse recht kennen (de maatschap, de vennootschap onder firma en de commanditaire
vennootschap) stammen in hoofdzaak nog uit 1838.1 De gebruikte taal in deze regelingen is
ouderwets en daarom moeilijk leesbaar. Het personenvennootschapsrecht wordt al sinds 1838 beheerst en ontwikkeld door rechtspraak van de Hoge Raad.2
Dat de regelingen van het personenvennootschapsrecht stammen uit 1838 wil niet zeggen dat het personenvennootschapsrecht heeft stilgestaan. Er zijn meerdere pogingen gedaan om het recht te herzien. Op 24 december 2002 werd aan de Tweede Kamer een geheel nieuw opgezet wetsvoorstel aangeboden. Het voorstel was al door de Tweede Kamer aangenomen maar werd op het laatste moment door de Minister van Veiligheid en Justitie ingetrokken. Het argument was dat de daarin neergelegde regeling niet voldeed aan haar primaire doelstelling, namelijk het faciliteren van ondernemers.3
In 2007 heeft het Ministerie van Justitie opdracht gegeven voor een onderzoek naar de wenselijkheid van een nieuwe rechtsvorm te weten de personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid. In dit onderzoek werd gekeken naar de vormgeving en inpasbaarheid van rechtsvormen uit andere landen zoals de Limited Liability Partnerships (LLP) van Groot-Brittannië en de Limited Liability Company (LLC) van de Verenigde Staten.4 Een dergelijke
rechtsvorm werd door voorstanders zeer toegejuicht omdat deze vorm het beste van de twee werelden (personenvennootschappen en BV’s) zou combineren. Zo zou de interne eenvoudige structuur van personenvennootschap kunnen worden gevolgd en het aansprakelijkheidsregime gelijk staan met de voor ondernemers aantrekkelijke aansprakelijkheidsregeling van de BV.5
Een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid is in Nederland nooit doorgevoerd omdat het kabinet geen aanleiding zag om over te gaan tot de invoering van een dergelijke rechtsvorm.6 Het kabinet baseerde haar argumenten op de geplande invoering van het nieuwe
1 Tervoort 2016, p. 292. 2 Tervoort 2016, p. 292. 3 Tervoort 2016, p. 292. 4 Tervoort 2008 p. 1. 5 McCahery 2005, p. 1. 6 Kamerstukken II 2007/08, 29752, 6, p. 7.
personenvennootschapsrecht7 en de flexibilisering van het BV-recht. Zo zou met het nieuwe
personenvennootschapsrecht en de flexibele BV aan de gevoelde behoefte van flexibiliteit tegemoet worden gekomen.8
In september 2016 is het rapport van de Werkgroep personenvennootschappen gepubliceerd.9
Deze breed samengestelde Werkgroep onder leiding van Van Olffen heeft zichzelf ten doel gesteld om een aanzet te geven tot een nieuwe wettelijke regeling voor de
personenvennootschap. In het rapport erkent de Werkgroep de aandacht die is gevraagd voor een personenvennootschap die een zekere mate van afscherming van aansprakelijkheid biedt. Om aan deze behoefte tegemoet te komen, heeft de Werkgroep een regeling voor de
maatschap ontworpen, zijnde de personenvennootschap voor het vrije beroep. Het argument hiervoor was dat de discussie over de wenselijkheid van de introductie van een dergelijke rechtsvorm nog onvoldoende is uitgekristalliseerd.10
De Minister heeft aangegeven dat bij de modernisering van het personenvennootschapsrecht zal worden voortgebouwd op het rapport van de Werkgroep.11 Mijns inziens is het echter
aannemelijk dat bij de invoering van het gemoderniseerde personenvennootschapsrecht waarin de regelingen van de Werkgroep grotendeels zullen worden overgenomen, de discussie omtrent de wenselijkheid van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid nog maar weinig kans krijgt om uit te kristalliseren.
1.2 Onderzoeksvraag
Naar mijn mening is het onderzoek naar de wenselijkheid van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zeer van belang. De twee belangrijkste argumenten van de
Minister om te concluderen dat er geen aanleiding bestaat voor een dergelijke rechtsvorm waren de invoering van het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13 en de flexibilisering van het BV-recht. Zoals in par. 1.1 is besproken, is het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13
ingetrokken waardoor de conclusie van de Minister dat er geen aanleiding bestaat voor een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid nog enkel steunt op de ingevoerde
7 Het wetsvoorstel gebaseerd op het ontwerp van Maijer dat op 15 december 2011 zou worden ingetrokken 8 Kamerstukken II 2007/08, 29752, 6, p. 7.
9
https://www.rijksoverheid.nl/documenten/rapporten/2016/12/09/tk-rapport-Werkgroep-personenvennootschappen-sept-2016.
10 Rapport van de Werkgroep, p. 20. 11 Kamerstukken II 2016/17, 29752, 9, p. 2.
Flex-BV. Nu de Minister op het punt staat om het personenvennootschapsrecht te
moderniseren en er een goed beeld is van de Flex-BV in de praktijk, staat de volgende vraag in het onderzoek centraal:
“In hoeverre is het na de invoering van de Flex-BV en de recente ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht nog wenselijk om in een gemoderniseerd
personenvennootschapsrecht een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in te voeren?”
Bij het beantwoorden van de centrale vraag zal ik gebruik maken van de volgende deelvragen:
• Welke personenvennootschappen kent het Nederlandse recht, in hoeverre is daarbij sprake van rechtspersoonlijkheid en hoe is de aansprakelijkheid geregeld?
• Welke bedoelingen heeft de wetgever met het moderniseren van het
personenvennootschapsrecht en in hoeverre zijn die bedoelingen reeds omgezet in wetsvoorstellen?
• Met welk doel wil de Werkgroep het personenvennootschapsrecht moderniseren? • Hoe zijn buitenlandse personenvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid
geregeld?
1.3 Opbouw en onderzoeksmethodologie
Dit onderzoek kan worden onderverdeeld in drie delen. In het onderzoek is telkens gebruik gemaakt van de beschikbare literatuur en jurisprudentie.
Het eerste deel van het onderzoek is descriptief van aard en zal bestaan uit een beschrijving van de soorten Nederlandse personenvennootschappen vanuit extern perspectief. Hier zal worden ingegaan op de belangrijkste kenmerken van deze personenvennootschappen. De kenmerken zullen besproken worden aan de hand van het begrip rechtspersoonlijkheid en aansprakelijkheid. Ook zal dieper worden ingegaan op de knelpunten en lacunes die gepaard gaan met deze begrippen. Vervolgens komen in hoofdstuk 3 de belangrijkste ontwikkelingen in het Nederlandse vennootschapsrecht aan de orde. In dit hoofdstuk zal worden ingegaan op de invoering van de Flex-BV, het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13 en het voorstel van de
Werkgroep personenvennootschappen. Ook zal naast de beschrijving van de ontwikkeling steeds een vergelijking worden gemaakt tussen het motief en doel van de ontwikkeling.
Het tweede deel van het onderzoek staat in hoofdstuk 4 en is een rechtsvergelijking vanuit extern perspectief. Ook dit deel is descriptief van aard. Dit hoofdstuk is een analyse van gelijkwaardige rechtsvormen van een personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid zoals deze gelden in Groot-Brittannië, de Verenigde-Staten en Duitsland. Voor een goed begrip van personenvennootschappen met beperkte aansprakelijkheid is het mijns inziens cruciaal om het motief achter de invoering en de werking van deze rechtsvormen te bestuderen in landen waar deze rechtsvorm effectief is gebleken.
Met behulp van de informatie die is verkregen uit de rechtsvergelijking zal in het laatste deel, hoofdstuk 5, worden besproken of aan een dergelijke personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid in Nederland behoefte is en waaruit deze behoefte voortvloeit. Vervolgens zal een voorstel worden gemaakt hoe deze vennootschap kan worden vormgegeven en hoe mogelijke problemen kunnen worden voorkomen. Tot slot zal het onderzoek in hoofdstuk 6 worden afgesloten met een conclusie die antwoord geeft op de onderzoeksvraag.
1.4 Reikwijdte
Dit onderzoek beperkt zich tot de openbare maatschap en de vennootschap onder firma als zijnde Nederlandse personenvennootschappen. De commanditaire vennootschap vertoont veel gelijkenissen met de vennootschap onder firma en zal daarom buiten beschouwing worden gelaten. Op het gebied van de Nederlandse kapitaalvennootschappen beperkt het onderzoek zich tot de besloten vennootschap. Er wordt niet ingegaan op de problematiek rondom de naamloze vennootschap omdat de flexibilisering van het BV-recht in het onderzoek centraal staat. Wanneer het om vergelijkbare rechtsvormen van de personenvennootschap met beperkte aansprakelijkheid uit andere landen gaat, beperkt dit onderzoek zich tot Groot-Brittannië, de Verenigde-Staten en Duitsland. Deze keuze voorkomt dat het onderzoek te omvangrijk wordt maar maakt het interessant door de vergelijking van common law rechtsstelsels en continentale rechtsstelsels. In verband met de beperkte omvang van het onderzoek en het rechtsgebied waarin dit onderzoek wordt verricht, zullen de fiscale aspecten zoveel als mogelijk buiten beschouwing worden gelaten.
2 Personenvennootschappen in Nederland
2.1 Rechtsvormen
Het Nederlandse recht kent twee groepen vennootschapsvormen. De kapitaalvennootschappen en de personenvennootschappen. De kapitaalvennootschappen zijn de Naamloze
vennootschap (NV) en de Besloten vennootschap (BV). De personenvennootschappen, ook wel de ‘contractuele vennootschappen’ genoemd, zijn de maatschap, de vennootschap onder firma (v.o.f.) en de commanditaire vennootschap (c.v.).12 Een belangrijk kenmerk van de
personenvennootschappen en tevens een wezenlijk verschil met de BV is dat de vennoten in beginsel met hun gehele vermogen aansprakelijk zijn voor schulden van de vennootschap. Daarnaast geldt dat de personenvennootschappen geen rechtspersoon zijn en dat de wettelijke bepalingen grotendeels van regelend recht zijn.13 De maatschap wordt gezien als grondvorm
van de personenvennootschappen. De vennootschap onder firma en de commanditaire
vennootschap zijn gekwalificeerde maatschapsvormen.14 De regeling van de maatschap is dus
ook van toepassing op de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap. In dit hoofdstuk zullen eerst de kenmerken van de personenvennootschappen worden besproken.
2.2 Kwalificatie personenvennootschap
2.2.1 Maatschap
Een maatschap is een overeenkomst waarbij twee of meerdere personen zich verbinden om iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk om het daaruit ontstaande voordeel met elkaar te delen aldus art. 7A:1655 BW. Van belang zijn dus de kenmerken: overeenkomst, samenwerking, inbreng en voordeel.
De overeenkomst is obligatoir, waarbij dus een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan.15 Voor het ontstaan van de overeenkomst is een
wilsovereenstemming tussen partijen vereist. De wet stelt verder geen vormvereisten. De vennootschapsovereenkomst moet worden onderscheiden van de gewone overeenkomsten omdat zij is gericht op samenwerking tot een gemeenschappelijk doel. De vennootschap begint op het ogenblik der overeenkomst indien geen ander tijdstip is bepaald.
12 Tervoort 2015, p. 2. 13 Tervoort 2015, p. 2. 14 Tervoort 2015, p. 2. 15 Artikel 6:213 BW.
Alhoewel het vereiste van samenwerking niet uit de tekst van art. 7A:1655 volgt, is het een belangrijk element van de maatschap. Met de samenwerking wordt een samenwerking vanuit een min of meer gelijkwaardige positie bedoeld.16 Tervoort merkt op dat beter gesproken kan
worden van een ‘gelijkwaardige’ positie dan van een ‘gelijke’ positie van de vennoten. De laatste term zou namelijk impliceren dat sprake moet zijn van een min of meer identieke positie, wat geen vereiste is om van een vennootschap te kunnen spreken. De wil om op de voet van gelijkwaardigheid samen te werken, wordt aangeduid met de term affectio societatis. Voor de vraag of er een vennootschap is gevormd, is dus niet slechts de inhoud van de
overeenkomst van belang maar ook de bedoeling van de partijen.17
Uit artikel 7A:1655 volgt dat inbreng in de gemeenschap een vereiste is voor het ontstaan van de vennootschap. De hoofdregel is dat iedere vennoot goederen of diensten ter beschikking stelt aan de vennootschap om het vennootschappelijke doel te bereiken.18 Zonder inbreng
door iedere vennoot ontstaat er geen vennootschap.19 Het inbrengvereiste is dus van dwingend
recht. Er moet onderscheid worden gemaakt tussen twee soorten gemeenschap. Enerzijds de gemeenschap zoals bedoeld in art. 7A:1655 BW. Deze gemeenschap ontstaat door het
inbrengen en ter beschikking stellen van goederen en andere vermogensbestanddelen. Het ter beschikking stellen ziet niet alleen op het overdragen van eigendom aan de vennootschap maar ook op het ter beschikking stellen van het economisch belang of zuiver genot. Tervoort noemt deze gemeenschap het vennootschappelijk vermogen. Daarnaast heeft de vennootschap een vennootschappelijke goederengemeenschap in de zin van art. 3:166 lid 1 BW. Deze gemeenschap omvat alle goederen die aan de vennoten gezamenlijk toebehoren doordat ze door overdracht ten titel van inbreng aan de vennootschap zijn geleverd, vermeerderd met de goederen die gedurende het bestaan van de vennootschap door haar zelf als rechthebbende zijn verworven.
De vennootschap moet zijn gericht op het behalen van vermogensrechtelijk voordeel. Het voordeel moet dus op geld waardeerbaar zijn. Tervoort merkt hierbij op dat wanneer een samenwerkingsverband als een vennootschap wil worden aangemerkt, vereist is dat partijen de bedoeling hebben op zodanige wijze samen te werken dat zij daardoor financieel beter af
16 Asser/Maeijer 7-VII 2010, nr. 29. 17 Tervoort 2015, p. 22.
18 Tervoort 2015, p. 90. 19 Tervoort 2015, p. 26.
zijn dan zij zonder vennootschappelijke samenwerking zouden zijn geweest. Het begrip op geld waardeerbaar voordeel moet ruimer worden uitgelegd dan enkel het maken van winst. Ook het besparen van kosten wordt hieronder begrepen.
De vennoten moeten tevens het oogmerk hebben om het behaalde voordeel met elkaar te delen. Vereist is dus dat iedere vennoot risicodragend deelneemt in de vennootschap.20
2.2.2 Vennootschap onder firma
Wanneer een maatschap voldoet aan aanvullende kenmerken dan kan zij worden
gekwalificeerd als een v.o.f. De bepalingen omtrent de vennootschap onder zijn geregeld in het Wetboek van Koophandel (WvK). Volgens art. 16 WvK is een v.o.f. de maatschap die is aangegaan tot de uitoefening van bedrijf onder een gemeenschappelijke naam. Het eerste criterium is dus dat de v.o.f. een gemeenschappelijke naam voert. Echter is dit niet voldoende. De v.o.f. moet de gemeenschappelijke naam ook in het rechtsverkeer voeren op een voor derden duidelijk kenbare wijze.21
Het tweede criterium is de bedrijfsuitoefening. De vraag of sprake is van een
bedrijfsuitoefening moet worden beantwoord naar de opvattingen die hieromtrent leven in het maatschappelijk verkeer.22 Over het algemeen gaat het bij bedrijfsuitoefening vaak om het
verrichten van primair commerciële werkzaamheden waarbij handelstransacties worden aangegaan en geldelijk voordeel wordt nagestreefd. Het beroep zal doorgaans betrekking hebben op het verrichten van onstoffelijke diensten en een intellectueel of kunstzinnig karakter hebben.23 Het verschil tussen beroeps- en bedrijfsuitoefening is soms lastig te
bepalen. In de praktijk lijkt deze grens ook steeds meer te vervagen. Interessant is dat er vanwege de beperkte aansprakelijkheid en rechtspersoonlijkheid ook vaak wordt gekozen voor het alternatief, de besloten vennootschap.24
2.3 Aansprakelijkheid
Zoals in par. 2.1 werd aangegeven, zijn vennoten van een personenvennootschap in beginsel met hun gehele vermogen aansprakelijk voor de schulden van de vennootschap. De
kapitaalvennootschap biedt door de beperking van de aansprakelijkheid van aandeelhouders 20 Tervoort 2015, p. 37. 21 Tervoort 2015, p. 48. 22 Asser/Maeijer 7-VII 2010, nr. 18. 23 Asser/Maeijer 7-VII 2010, nr. 18. 24 Plaggemars 2011, p. 24.
op het eerste gezicht een evident voordeel boven de personenvennootschap.25 Hieronder
zullen de verschillende vormen van aansprakelijkheid bij de maatschap en de v.o.f. worden besproken en welke knelpunten hieruit kunnen worden afgeleid.
2.3.1 Hoofdregel aansprakelijkheid bij de maatschap
Het uitgangspunt bij de maatschap is dat de maat in beginsel alleen zichzelf bindt tenzij er sprake is van een volmacht van de overige maten of hij tezamen met de andere maten handelt, dit volgt uit art. 7A:1679 BW jo art. 7A:1681 BW.26 Wanneer de maatschap rechtsgeldig is
vertegenwoordigd, zijn daarmee alle vennoten aan de handeling verbonden.27 De
vennootschapscrediteur verkrijgt hiermee twee vorderingen.28 Het eerste vorderingsrecht is
verhaalbaar op het afgescheiden vermogen van de maatschap. Daarnaast kan op grond van art. 7A:1680 BW de vennootschapscrediteur iedere maat voor een gelijk deel van de schuld aanspreken.29 De vennootschapscrediteur kan zich dan verhalen op het privévermogen van de
maat. De wet geeft geen verplichting wie de vennootschapscrediteur als eerste moet aanspreken.30 Hier staat de crediteur dus vrij in.
Als een maat in naam van de maatschap handelt maar hiertoe niet bevoegd is omdat hij niet over een toereikende volmacht beschikte, bindt hij op grond van art. 7A:1681 BW zichzelf. Bijzonder is dat dit tot gevolg heeft dat hij zelf partij wordt bij de overeenkomst. De maat is dus aan de wederpartij verbonden tot nakoming.31 Als de maat hier niet aan kan voldoen, kan
de wederpartij ontbinding van de overeenkomst vorderen op grond van art. 6:265 BW of schadevergoeding als bedoeld in art. 6:74 BW jo art. 6:75 BW.
Dat een onbevoegd verrichte rechtshandeling zonder meer leidt tot persoonlijke aansprakelijkheid van een maat moet enigszins worden genuanceerd. Er zijn namelijk gevallen waarin de maatschap toch verbonden is aan in haar naam onbevoegdelijk verrichte rechtshandelingen te weten schijn, bekrachtiging en baattrekking.32
25 Tervoort 2012, p. 2. 26 Mohr 2013, p. 105. 27 Dorresteijn 2014, p. 40. 28 Asser/Maijer 5-V 1995, nr. 145. 29 Tervoort 2015, p. 136. 30 Tervoort 2015, p. 135. 31 Tervoort 2015, p. 122. 32 Tervoort, 2015, p. 128.
2.3.2 Aansprakelijkheid overeenkomst van opdracht
In afwijking van de hoofdregel dat maten in beginsel aansprakelijk zijn voor een gelijk deel van de schuld bestaan er ook situaties waarin sprake kan zijn van hoofdelijke
aansprakelijkheid. Dit kan het geval zijn wanneer er sprake is van een ‘opdracht’ in de zin van titel 7 van Boek 7 BW. Deze situatie is voornamelijk van belang bij het professionele
handelen van beroepsbeoefenaars die doorgaans zulke ‘opdrachten’ zullen ontvangen en uitvoeren.33
Wanneer sprake is van een overeenkomst van opdracht in de zin van art. 7:400 lid 1 BW en de opdracht is verleend met het oog op de persoon, dan is deze persoon krachtens art. 7:404 BW gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht, zelf te
verrichten. Wanneer een maat optreedt als opdrachtnemer en de opdracht ook daadwerkelijk met het oog op hem werd verleend dan is hij gehouden de werkzaamheden, nodig voor de uitvoering van de opdracht zelf te verrichten. Dit heeft tot gevolg dat wanneer de maat tekortschiet in de nakoming van de verplichting, hij persoonlijk tot nakoming of
schadevergoeding kan worden aangesproken.34 De maat is dan met zijn gehele privévermogen
aansprakelijk voor toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst.
Dat een opdracht is verleend met het oog op de persoon kan volgens de Hoge Raad worden afgeleid uit het feit dat de opdrachten die aan de maatschap zijn verstrekt, gedurende langere tijd door één bepaalde maat zijn uitgevoerd, zo blijkt uit het arrest Biek Holdings/A. c.s. (dat hierna zal worden besproken).35 Daarnaast verdient opmerking dat de Hoge Raad ook heeft
bepaald dat indien de maat zijn beroep uitoefent door middel van een praktijkvennootschap en die vennootschap participeert in de maatschap, dit niet uitsluit dat de opdracht met het oog op de maat is verleend. Ook in dit geval kan de maat dus in privé, als partij bij de betreffende overeenkomst, aansprakelijk worden gesteld op grond van art. 7:404 BW.
Deze persoonlijke aansprakelijkheid bij het uitvoeren van de opdracht gaat dus verder dan die voortvloeit uit het maatschapsrecht.36
Van nog groter belang voor de aansprakelijkheid van individuele maten is art. 7:407 lid 2 BW.37 Volgens dit artikel zijn twee of meer personen die tezamen een opdracht hebben
33 Mohr 2013, p. 111.
34 Asser/Maijer 5-V 1995, nr. 116a.
35 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.
ontvangen ieder voor het geheel aansprakelijk voor de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst van opdracht, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Mohr betoogde, anders dan Maeijer, dat een opdracht die is ontvangen door de maatschap niet zou leiden tot hoofdelijke aansprakelijkheid van alle vennoten.38 Echter, de Hoge Raad bepaalde
eveneens in het arrest Biek Holdings/A. c.s. dat wanneer een maatschap als opdrachtnemer optreedt, is voldaan aan het vereiste dat twee of meer personen tezamen de opdracht hebben ontvangen. Als gevolg daarvan is iedere maat jegens de opdrachtgever hoofdelijk verbonden voor een tekortkoming in de nakoming van een met de maatschap aangegane overeenkomst van opdracht, tenzij een maat zich kan disculperen.39 Hierbij is niet van belang of een maat
zelf betrokken is geweest bij het aanvaarden of uitvoeren van de opdracht.
Indien een maat later is toegetreden dan het tijdstip waarop de tekortkoming in de nakoming van de opdracht plaatsvond, geldt de hoofdregel van art. 7A:1680 BW en is hij slechts voor gelijke delen aansprakelijk.40 Opmerking verdient dat art. 7:407 lid 2 BW van regelend recht
is. De toepassing ervan kan door partijen derhalve worden uitgesloten. 2.3.3 Biek Holdings/A. c.s.
De casus is, verkort weergegeven, als volgt: Biek vordert vergoeding van de uit drie
beroepsfouten voortvloeiende schade van vijf advocaten (A, B, C, D en E) die rechtstreeks of via een praktijk-BV participeerden in een advocatenmaatschap. De opdrachten voor de werkzaamheden waren verstrekt aan de maatschap. D was vennoot sinds 1994 en is medio 2002 gaan participeren in de maatschap met zijn praktijk-BV. E was vennoot vanaf 2000 en is begin 2003 gaan participeren in de vennootschap met zijn praktijk-BV. A, B en C zijn
persoonlijk nooit lid geweest van de maatschap. Biek dagvaardt A en de andere advocaten in privé en dus niet de praktijkvennootschappen die de maten zijn. Ten tijde van de dagvaarding stond op het briefpapier de namen van A c.s. maar feitelijk bestond de maatschap uit de BV’s van de advocaten. Volgens het hof is de vordering inzake de eerste beroepsfout verjaard en geldt voor de andere twee dat Biek heeft gecontracteerd met de maatschap en derhalve de maatschap in rechte diende te betrekken. Het hof komt tot de slotsom dat Biek niet de juiste personen heeft gedagvaard omdat hij de maatschap wilde dagvaarden en niet de
37 Tervoort 2015, p. 139. 38 Mohr 2013, p. 111. 39 Tervoort 2015, p. 140.
achterliggende natuurlijke personen. Hij mocht volgens het Hof niet vertrouwen op het briefpapier waarop de namen van A c.s. stonden vermeld.
De Hoge Raad komt tot een ander oordeel en stelt voorop dat de maatschap geen
rechtspersoonlijkheid heeft en de maten aansprakelijk zijn voor gelijke delen. Aangezien er sprake was van een overeenkomst van opdracht waren de vennoten hoofdelijk aansprakelijk op grond van het hiervoor besproken art. 7:407 lid 2 BW. Hierdoor kon in de dagvaarding worden volstaan door vermelding van de naam van de maatschap41 maar konden de vennoten
ook individueel worden gedagvaard op grond van hun persoonlijke aansprakelijkheid. Daarnaast geldt dat degene die maat is op het tijdstip waarop de betreffende schuld van de maatschap ontstaat, daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk is op grond van de art. 7A:1679-1681 BW. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van E is derhalve reeds voldoende dat hij in 2000 als maat is toegetreden tot de maatschap, na welk tijdstip een deel van de door Biek gestelde schulden is ontstaan. Voor persoonlijke aansprakelijkheid van D is voldoende dat hij vennoot was toen de opdrachten door de maatschap werden aanvaard of toen de door Biek gestelde schulden zijn ontstaan.42 A was persoonlijk niet lid van de maatschap maar was
aansprakelijk op grond van het hiervoor besproken art. 7:404 BW.
In het geval van E was volgens de Hoge Raad voldoende dat hij in 2000 als maat is
toegetreden tot de maatschap. Stokkermans merkt mijns inziens terecht op dat nergens blijkt dat E zich heeft verbonden tot nakoming van de opdracht van Biek.43 Hierdoor krijgt de Boek
7A-aansprakelijkheid het karakter van risicoaansprakelijkheid.44
2.3.4 Aansprakelijkheid onrechtmatige daad
Tot slot kan nog aansprakelijkheid ontstaan op grond van art. 6:162 BW. In de literatuur bestaat onenigheid over de verbintenissen die hieruit voortvloeien. Zo is Slagter van mening dat voor schade uit een onrechtmatige daad die is gepleegd door een van de vennoten nooit de andere vennoten aansprakelijk kunnen zijn omdat een onrechtmatige daad doorgaans nooit in naam van de maatschap wordt verricht.45 Volgens Tervoort en Van Schilfgaarde kan de
onrechtmatige gedraging aan de vennootschap worden toegerekend indien deze in het maatschappelijk verkeer als een gedraging van de vennootschap heeft te gelden. Deze
41 Zoals bepaald in HR 5 november 1976, ECLI:NL:HR:1976:AB7103. 42 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, r.o. 3.5.1.
43 Stokkermans 2015, par. 2.2. 44 Stokkermans 2017, p. 115. 45 Asser/Maeijer 5-V 1995, nr. 118.
opvatting strookt met het arrest Kleuterschool Babbel.46 Tenminste is vereist dat de gedraging
is verricht in het kader van de normale vennootschappelijke werkzaamheid.47 In geval van
aansprakelijkheid van de maatschap voor schade uit onrechtmatige daad brengt wellicht het bepaalde uit art. 6:102 BW volgens Mohr –mijns inziens terecht- mee dat elk van de
individuele maten hoofdelijk tot vergoeding daarvan kan worden aangesproken. Van aansprakelijkheid voor gelijke delen als bedoeld in art. 7A:1680 BW is volgens Mohr geen sprake omdat dit artikel ziet op de situatie waarin de vennoten met een schuldeiser gehandeld hebben.48
2.3.5 Aansprakelijkheid v.o.f.
De regelingen over de vertegenwoordiging en aansprakelijkheid bij de v.o.f. verschillen wezenlijk van die van de maatschap. Waar bij de maatschap een maat in beginsel zichzelf bindt tenzij hij beschikt over een toereikende volmacht, geldt bij de v.o.f. dat iedere vennoot bevoegd is om de vennootschap te vertegenwoordigen. Op grond van art. 17 lid 1 WvK is iedere vennoot bevoegd in naam van de vennootschap te handelen en haar aan derden te verbinden. Dit heeft tot gevolg dat de vennootschap door een vennoot bevoegdelijk verrichte rechtshandeling wordt verbonden en daarmee ook ieder van de vennoten.49
Op grond van art. 18 WvK zijn de vennoten dan hoofdelijk jegens de vennootschapscrediteur verbonden.50 Deze hoofdelijke aansprakelijkheid geldt onverkort voor alle vennoten, ongeacht
de omvang van hun bevoegdheid om de vennootschap te vertegenwoordigen.51 Net zoals bij
de maatschap verkrijgt de vennootschapscrediteur twee samenlopende vorderingsrechten, die onafhankelijk van elkaar kunnen worden ingesteld en verhaald, één jegens de v.o.f. en één jegens ieder van de vennoten.52 Met het eerste vorderingsrecht kan de vennootschapscrediteur
zich verhalen op het vennootschappelijk vermogen. Daarnaast zijn de vennoten dus ook in privé hoofdelijk verbonden voor de vennootschapsschulden op grond van art. 18 WvK. De zaaksschuldeisers zijn daarnaast dus ook privéschuldeisers.53
46 HR 6 april 1979, ECLI:NL:HR:1979:AH8595. Uit dit arrest volgt dat de gedragingen van een wethouder ook
een onrechtmatige daad van de Gemeente kunnen opleveren, wanneer zij in het maatschappelijk verkeer als gedragingen van de gemeente hebben te gelden.
47 Tervoort 2015, p. 133. 48 Mohr 2013, p. 114. 49 Tervoort 2015, p. 123. 50 Tervoort 2015, p. 141. 51 Mohr 2009, p. 150. 52 Tervoort 2015, p. 141. 53 Mathey-Bal 2016, p. 316.
2.3.6 Aansprakelijkheid bij toe- en uittreding
Naar huidig recht was het lange tijd onduidelijk in hoeverre een toetredende vennoot
aansprakelijk wordt voor bij zijn toetreden al bestaande verbintenissen van de vennootschap.54
De literatuur en rechtspraak lieten een verdeeld beeld zien.55 Zo is Mohr van mening dat een
nieuw toegetreden vennoot aansprakelijk is voor de bij het toetreden bestaande verbintenissen en acht hij het tegendeel zeer onwenselijk.56 Maeijer sluit zich hier niet aan.57
In het arrest Carlande heeft de Hoge Raad meer duidelijkheid gegeven.58 In geval van de
v.o.f. geldt dat een toetredend vennoot ook hoofdelijk is verbonden voor schulden van de vennootschap die zijn ontstaan in de periode voor zijn toetreding. De Hoge Raad verwijst naar art. 18 WvK waarin wordt bepaald dat voor de v.o.f. elk der vennoten hoofdelijk verbonden is wegens de verbintenissen van de vennootschap. Volgens de Hoge Raad valt hier geen
beperking te lezen voor verbintenissen van de vennootschap die zijn ontstaan nadat een vennoot is toegetreden. Op grond van de hoofdelijke verbondenheid van art. 18 WvK zijn toetredende vennoten dus ook hoofdelijk verbonden voor schulden ontstaan voor hun
toetreding. De strekking van art. 18 WvK is dat vennootschapscrediteuren worden beschermd indien het vennootschapsvermogen ontoereikend is. De hoofdelijke aansprakelijkheid voor schulden bij toetreding van een vennoot beschermt de vennootschapscrediteuren dat zij moeten onderzoeken welke vennoten voor de verbintenissen van de vennootschap kunnen worden aangesproken.59
In geval van toetreding van een maat tot een maatschap geeft het arrest geen duidelijkheid. De Hoge Raad merkt in het Carlande arrest op dat de wettelijke regeling van de maatschap een andere is dan die van de vennootschap onder firma en de commanditaire vennootschap.60 Met
het arrest lijkt de Hoge Raad níet te beogen ook de onderhavige problematiek bij de
maatschap te regelen. 61 De Hoge Raad onderstreept in het Carlande arrest dat de vennoten in
een maatschap in beginsel slechts zichzelf binden. Wanneer de gehele maatschap gebonden is dan zijn de vennoten niet hoofdelijk, maar ieder voor een gelijk deel aansprakelijk.62 Voorts
54 Tervoort 2016, p. 302.
55 Hof Arnhem 16 oktober 1935, NJ 1936, 38, Rb Leeuwarden 19 december 2007, LJN BC0680 en de conclusie
van A-G Keus, ECLI:NL:PHR:2015:6 par. 2.14.
56 Mohr 2013, p. 194.
57 Asser/Maeijer 5-V 1995, nr. 277.
58 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 r.o. 3.4.3. 59 Tervoort 2016, p. 203.
60 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 r.o. 3.4.7. 61 Assink 2015, p. 1.
maakt de Hoge Raad een verwijzing naar het Biek Holdings/A c.s. arrest en oordeelt hij dat de voor de maatschap geformuleerde regels niet bepalend zijn voor het geval waarin het gaat om een v.o.f. of een c.v., waarvan de (beherend) vennoten wél hoofdelijk verbonden zijn.63 Wat
de Hoge Raad hiermee precies bedoelt, is echter onduidelijk. In het arrest Biek Holdings/A c.s. heeft de Hoge Raad bepaald dat degene die maat is op het tijdstip dat de betrokken schuld van de maatschap ontstaat, daarvoor voor een gelijk deel aansprakelijk is. In de literatuur wordt hieruit ook wel afgeleid dat de Hoge Raad van oordeel is dat een maat die toetreedt tot een bestaande maatschap niet aansprakelijk wordt voor vennootschapsschulden die zijn ontstaan voor zijn toetreden.64
In het geval van uittreden van een vennoot blijft hij jegens derden verbonden voor
verbintenissen die de vennootschap is aangegaan in de periode gedurende welke hij vennoot was.65 De hoofdregel is dat de uittredende vennoot aansprakelijk blijft voor schulden die door
de vennootschap voor zijn uittreden zijn aangegaan.66 Het recht kent geen bijzondere bepaling
voor de duur van deze aansprakelijkheid waardoor de aansprakelijkheid van een uittredende vennoot pas eindigt wanneer de normale verjaringstermijn is verstreken.67 Vooral bij
duurovereenkomsten kan een vennoot nog lange tijd aansprakelijk zijn. In de literatuur wordt betoogd dat een uitgetreden vennoot niet verbonden is voor oude schulden wanneer deze door toedoen van de voortzettende vennoten zijn gewijzigd.68 Tervoort merkt hierbij op dat
gedacht kan worden aan een niet uit de bestaande overeenkomst voortvloeiende verhoging van de verschuldigde rente op een geldlening.69
2.3.7 Knelpunten aansprakelijkheid
Uit het voorgaande blijkt dat een personenvennootschap weinig bescherming biedt tegen onbeperkte aansprakelijkheid. Hierdoor worden kleine ondernemers soms gedwongen om een BV-vorm te kiezen.70 Het komt geregeld voor dat natuurlijke personen die zich willen
wapenen tegen een al te ver reikende aansprakelijkheid, ertoe overgaan om niet in persoon, maar via een praktijk-BV in een personenvennootschap te participeren.71 De gevolgen van de
63 HR 13 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:588 r.o. 3.4.7. 64 Tervoort 2015, p. 204. 65 Tervoort 2016, p. 303. 66 Tervoort 2015, p. 199. 67 Tervoort 2016, p. 303. 68 Asser/Maijer 5-V 1995, nr. 145. 69 Tervoort 2015, p. 201. 70 Wuisman 2011, p. 257. 71 Wuisman 2011, p. 257.
aansprakelijkheid komen voor rekening van de praktijk-BV. Hieruit blijkt dat de
personenvennootschappen niet de gewenste aansprakelijkheidsbescherming voor de vennoten bieden (hierop zal later worden ingegaan).
Knelpunten lijken ook te liggen in de onduidelijkheden die met het
personenvennootschapsrecht gepaard gaan. Zo bestaat er nog onenigheid over de verbintenissen die voortvloeien in geval van een onrechtmatige daad en wordt er in de literatuur gepleit voor een beperking van de aansprakelijkheid van een uittredende vennoot. Ook is het na jurisprudentie van de Hoge Raad nog niet duidelijk of een toetredende vennoot aansprakelijk wordt voor vennootschapsschulden die zijn ontstaan voor zijn toetreden. Wel lijkt vast te staan dat degene die vennoot is op het moment waarop een schuld ontstaat, ook als hij part noch deel aan het ontstaan van de schadeplicht heeft gehad, toch aansprakelijk is waardoor de Boek 7A-aansprakelijkheid sterk het karakter krijgt van
risicoaansprakelijkheid.72
2.4 Rechtspersoonlijkheid
2.4.1 Inleiding
Het recht kan op twee manieren een organisatie tot rechtspersoon stempelen. Zo kan enerzijds door een uitdrukkelijke wetsbepaling aan organisatie rechtspersoonlijkheid worden
toegekend. Anderzijds kan het recht een zodanige regeling van de organisatie geven dat daaruit de conclusie van rechtspersoonlijkheid wordt getrokken. 73 Het is duidelijk dat een
dergelijke uitdrukkelijke wetsbepaling in het personenvennootschapsrecht ontbreekt. Minder duidelijk is de vraag of op grond van de organisatie rechtspersoonlijkheid kan worden toegekend. In de literatuur ontstond een zekere rechtspersoonlijkheidsdiscussie.
Vooropgesteld moet worden dat de Hoge Raad zeer recent heeft benadrukt dat de maatschap en de v.o.f geen rechtspersoonlijkheid bezitten.74 Ook in de literatuur sluit men tegenwoordig
bij deze opvatting aan.75 Toch is het interessant om te zien dat de maatschap en de v.o.f.
enkele kenmerken van rechtspersoonlijkheid hebben. Uit de jurisprudentie volgt dat de maatschap en de v.o.f. een afgescheiden vermogen hebben waarop uitsluitend
72 Stokkermans 2017, p. 115. 73 Polak 1960, p. 10.
74 HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840, r.o. 3.4.2 en HR 16 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251,
r.o. 3.4.1.
vennootschapscrediteuren zich kunnen verhalen.76 Dit laat zich uitsluitend verklaren wanneer
aangenomen wordt dat de vennootschap meer is dan een obligatoire verhouding tussen de vennoten.77 Daarnaast treedt een personenvennootschap als organisatie naar buiten die bij het
verrichten van zijn activiteiten van natuurlijke personen gebruik maakt. Als gevolg hiervan vertoont zij een zekere eenheid in het rechtsverkeer.78 Ook kan een personenvennootschap
failliet worden verklaard. Anders dan vroeger werd aangenomen heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 16 februari 2015 voor de v.o.f. bepaald dat het faillissement van de vennootschap niet zonder meer het faillissement van de vennoten meebrengt.79 Daarnaast kan een
personenvennootschap dagvaarden en gedagvaard worden.80 Het wijst erop dat de
personenvennootschap hoewel geen rechtspersoon, gepersonifieerd en losgemaakt is van de aan haar liggende overeenkomst.81
2.4.2 Knelpunten
Het ontbreken van rechtspersoonlijkheid is een van de grootste problemen waarmee gebruikers van een personenvennootschap in de praktijk worden geconfronteerd.82 Het
ontbreken van rechtspersoonlijkheid brengt mee dat het onverdeeld aandeel in elk van de goederen van de vennootschap door de uittredende vennoot aan de voortzettende vennoten dan wel een toetredende vennoot moet worden geleverd. Dit compliceert het proces van toetreden en uittreden van vennoten aanzienlijk.83 Dit is onpraktisch en kan vanwege de
benodigde deskundige bijstand kosten met zich meebrengen.84 Daarnaast dient een
onverdeeld aandeel in elk van de schulden van de vennootschap te worden overgenomen, waarvoor de medewerking van de betrokken crediteuren vereist is.85
2.5 De voordelen van een personenvennootschap
Gezien de vergaande aansprakelijkheid en het ontbreken van rechtspersoonlijkheid lijkt de keuze voor een personenvennootschap misschien iets onverklaarbaars. Toch blijkt de personenvennootschap in de praktijk nog een aantrekkelijke rechtsvorm te zijn en wordt zij
76 HR 26 november 1897, W 7047 en HR 15 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY7840.
77 Ten Berge 2000, p. 136. 78 Ten Berge 2000, p. 136.
79 HR 16 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:251, r.o. 3.4.2. 80 Tervoort 2015, p. 8. 81 Tervoort 2015,p. 8. 82 Tervoort 2016, p. 295. 83 Tervoort 2016, p. 295. 84 Ohmann 2016, p. 2. 85 Tervoort 2016, p. 296.
nog veelvuldig gebruikt.86 Het grootste voordeel van een personenvennootschap is dat zij
eenvoudig tegen lage kosten kan worden opgericht en met minder administratieve lasten dan een BV beschikbaar is.87 Daarnaast kent zij een grote inrichtingsvrijheid.88 Tot slot verdient
opmerking dat de keuze voor een personenvennootschap ook (mede) kan zijn gebaseerd op fiscale overwegingen.89 Een groot voordeel van deze rechtsvormen is dat zij in beginsel
fiscaal transparant zijn.90 Dit heeft tot gevolg dat zij niet zelfstandig belastingplichtig is voor
de directe belastingen maar dat haar resultaten fiscaal rechtstreeks worden toegerekend aan haar vennoten. De vennoten hebben de mogelijkheid om de resultaten fiscaal te compenseren met hun inkomsten uit overige activiteiten.91 Daarnaast biedt het gebruik van een
personenvennootschap MKB-ondernemers nog een aantal faciliteiten.92
De oprichting van een personenvennootschap kan onderhands geschieden. Alhoewel het in de praktijk niet vaak zal voorkomen kan een personenvennootschap worden opgericht zonder akte. De akte dient slechts als bewijs van de vennootschap maar is niet verplicht voor de totstandkoming ervan.93 Daarentegen wordt een BV opgericht bij notariële akte aldus art.
2:175 lid 2 BW. Door het ontbreken van de vereiste notariële tussenkomst kan een personenvennootschap tegen lagere kosten worden opgericht. Daarnaast kan bij een
opgerichte personenvennootschap de overeenkomst op informele wijze worden gewijzigd.94
In geval van de BV is hier wederom een notariële akte voor vereist zo blijkt uit art. 2:234 lid 2 BW.
De mogelijkheid van de beperking van de vertegenwoordigingsbevoegdheid zijn bij de personenvennootschap ruimer dan bij de BV95 Zo kan bij de personenvennootschap worden
afgesproken dat een vennoot vertegenwoordigingsbevoegd is tot een bepaald bedrag. Daarnaast kan een goedkeuringsvereiste worden opgenomen. Mits ingeschreven in het handelsregister werken deze afspraken ook tegen derden. Dit is anders dan bij de BV waar
86 Tervoort 2016, p. 292. 87 Tervoort 2016, p. 292. 88 Van Veen 2013, p. 65. 89 Tervoort 2012, p. 4.
90 In beginsel omdat een open commanditaire vennootschap (waarbij toetreding van de commanditaire vennoten
kan plaatsvinden zonder toestemming van alle vennoten, belastingplichtig is voor vennootschapsbelasting op grond van art. 2.1 Wet VPB 1969.
91 Tervoort 2012, p. 4.
92 In dit verband kan gedacht worden aan de zelfstandigenaftrek en de MKB-winstvrijstelling mits aan bepaalde
voorwaarden is voldaan. In dit onderzoek zullen deze faciliteiten verder buiten beschouwing worden gelaten.
93 Tervoort 2015, p. 12. 94 Tervoort 2015, p. 12. 95 Tervoort 2015, p. 11.
volgens art. 2:240 lid 3 BW de vertegenwoordigingsbevoegdheid van de bestuurder onbeperkt en onvoorwaardelijk is. Een afwijkende afspraak heeft alleen interne werking en is tegen een derden krachteloos. 96
Naast de lagere kosten bij oprichting, de inrichtingsvrijheid en de soepelere
aanpassingsmogelijkheid bij de personenvennootschappen wordt ook de afwezigheid van een taalvoorschrift als voordeel worden benoemd.97 Bij de personenvennootschappen kan de
vennootschapsovereenkomst in elke willekeurige taal worden opgesteld.98 Voor de BV is
bepaald dat de akte van oprichting in de Nederlandse taal moet worden verleden aldus art. 2:176 BW. Daarnaast moet bij de BV krachtens art. 2:177 lid 1 BW ook de statuten in het Nederlands worden opgesteld. Tot slot kent het personenvennootschapsrecht geen
verplichting tot publicatie van de jaarrekeningen.
96 Tervoort 2015, p. 11. 97 Van Veen 2013, p. 15. 98 Tervoort, 2015, p. 11.
3 Ontwikkelingen in het vennootschapsrecht
3.1 Inleiding
In dit hoofdstuk zullen drie voor het onderzoek van belang zijnde ontwikkelingen in het ondernemingsrecht worden besproken. Dit zijn de flexibilisering van het BV-recht, het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13 en het voorstel van de Werkgroep
personenvennootschappen.
Met het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13 en de flexibilisering van het BV-recht verwachtte het kabinet dat tegemoet zou worden gekomen aan de in de praktijk gevoelde behoefte aan flexibiliteit bij de inrichting van deze rechtsvorm.99 Deze twee ontwikkelingen
in het vennootschapsrecht moesten elkaar als het ware aanvullen en leiden tot een modern en concurrerend ondernemingsrecht dat voorziet in de behoeftes van de gebruikers. Echter, het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13 heeft nooit kracht van wet gekregen waardoor
ondernemers het moesten doen met de huidige regelingen van het
personenvennootschapsrecht en het geflexibiliseerde BV-recht. In dit hoofdstuk zullen het doel en de uitvoering van de ontwikkelingen centraal staan waarbij telkens aandacht zal worden besteed aan de vraag in hoeverre deze doelen zijn behaald.
3.2 Flexibilisering van het BV-recht
3.2.1 Doel
De vereenvoudiging van het BV-recht is een van de onderdelen van de bredere modernisering van het ondernemingsrecht.100 Het moderniseren en flexibiliseren van het BV-recht had een
tweeledig doel. Zo moesten enerzijds de knelpunten en de lacunes zoals deze in de praktijk en literatuur waren gesignaleerd, worden opgelost.101 Anderzijds dwongen Europese
ontwikkelingen tot het aanbieden van een rechtsvorm die in internationaal verband meer concurrerend is.102 Deze Europese ontwikkelingen hebben met name betrekking op uitspraken
van het Europese Hof van Justitie over de vrijheid van vestiging van vennootschappen in de
99 Kamerstukken II 2007/08, 29752, 6, p. 13. 100 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 1. 101 McCahery, 2005, p. 5.
Europese Unie.103 Daarnaast werden in andere Europese landen ook flexibele rechtsvormen
ingevoerd.104
Het uitgangspunt bij de herziening van het BV-recht was dat de nieuwe rechtsvorm voor alle categorieën gebruikers een bruikbare rechtsvorm moet zijn die zoveel als mogelijk tegemoet komt aan de behoeften die in de praktijk leven.105 De BV moest toegankelijk worden voor
zowel grote bedrijven als MKB-ondernemingen. Beide partijen zouden in staat moeten worden gesteld om de inrichting aan te passen aan de specifieke kenmerken van hun onderneming.106 Daarnaast moest de BV een betrouwbare rechtsvorm worden voor alle
partijen die bij de vennootschap zijn betrokken. Zo moest een evenwichtig stelsel van
schuldeisersbescherming en wettelijke regels voor besluitvorming die rekening houden met de belangen van minderheidsaandeelhouders hieraan bijdragen.107 Opmerkelijk is dat het kabinet
de verwachting uitspreekt dat aan de in de praktijk gevoelde behoefte aan flexibiliteit bij deze rechtsvorm tegemoet wordt gekomen. Waar deze verwachting op is gegrond, wordt niet duidelijk.108
3.2.2 Toepassing
Volgens het kabinet is de flexibilisering en vereenvoudiging van het BV-recht op
verschillende manieren wenselijk gebleken.109 De oude BV-regeling was voor een groot deel
ontleend aan het NV-recht. Veel wettelijke bepalingen werden voor de BV als star en onnodig belastend ervaren. Daarnaast moest er meer ruimte ontstaan om de inrichting van de
vennootschap aan te passen aan de aard van de onderneming en de samenwerkingsrelatie van de aandeelhouders.110
Door de afschaffing van de kapitaalbeschermingsregels zou kunnen worden bepleit dat de BV toegankelijker is geworden, in ieder geval voor de startende ondernemer. Zo is het
minimumkapitaal van 18.000 euro (art. 2:178 lid 2 BW oud) komen te vervallen. Daarnaast is
103 HvJ EU 9 maart 1999 ECLI:EU:C:1999:126 (Centros), HvJ EU 12 juli 2012 ECLI:EU:C:2012:440 (Vale). 104 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 1. 105 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 3. 106 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 5. 107 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 3. 108 Tervoort 2008, p. 1. 109 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 3. 110 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 1.
een bankverklaring die ziet op een storting van geld op de bij de oprichting te nemen aandelen en de accountantsverklaring bij inbreng in natura niet meer vereist.111
Uit de memorie van toelichting blijkt vervolgens hoe de flexibilisering van het BV-recht moet bijdragen aan een grotere inrichtingsvrijheid voor ondernemers.112 Deze vrijheid volgt met
name uit de mogelijkheid om bij statuten af te wijken van enkele wetsbepalingen.113 Het is op
grond van art. 2:228 BW bijvoorbeeld mogelijk om stemrechtloze aandelen te creëren.
Hierdoor ontstaat een grotere vrijheid om de stemverhoudingen in te richten.114 Ook kan in de
statuten worden bepaald dat aandelen van een bijzondere soort of aanduiding geen of slechts beperkt recht geven tot deling in de winst of reserves van de vennootschap.115 Daarnaast is de
mogelijkheid gecreëerd om buiten vergadering te besluiten of de algemene vergadering buiten Nederland te laten plaatsvinden116 wat de efficiëntie in de besluitvorming ten goede moet
komen. Met dergelijke regelingen lijkt de Minister tegemoet te willen komen aan de behoefte aan flexibiliteit zoals men deze kent in het personenvennootschapsrecht.
3.2.3 Een goed alternatief?
Door de afschaffing van de kapitaalbeschermingsregels en het feit dat er geen kosten voor accountants en banken meer gemaakt hoeven te worden, lijkt de BV op het eerste gezicht toegankelijker te zijn geworden. Mijns inziens is de afschaffing van de stortingsplicht gunstig voor kleinere ondernemingen die niet zozeer behoefte hebben aan een startkapitaal in geld. De drempel voor de keuze voor een rechtsvorm met beperkte aansprakelijkheid zal dan ook lager zijn. Toch zal een ondernemer in de praktijk al snel over een investeringskapitaal moeten beschikken waarmee al snel het bedrag is gemoeid dat ook gestort moet worden. De vraag die Van der Zanden naar mijn mening dan ook terecht stelt is: was de stortingsplicht van 18.000 euro werkelijk een drempel om niet aan activiteiten te beginnen?117 De Minister van Justitie
heeft deze vraag niet laten onderzoeken. Wel volgt uit de MvT dat het minimumkapitaal slechts een schijnzekerheid is en geen adequate bescherming voor crediteuren geeft.118 Mede
om deze reden is ervoor gekozen om het minimumkapitaal af te schaffen.
111 Wuisman 2011, p. 227.
112 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 9. 113 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 9. 114 Quist 2012, p. 1.
115 Aandelen kunnen ingevolge art. 2:228 lid 5 BW niet zowel stemrechtloos als winstrechtloos zijn. 116 Kamerstukken II, 2006/07, 31058, 3, p. 9.
117 Van der Zanden 2012, p. 189.
Anders dan dat de expertgroep onder leiding van de Kluiver adviseerde, is om wet systematische redenen gekozen om het dwingendrechtelijke uitgangspunt bij de BV te
handhaven. Wel is de ruimte om van deze dwingendrechtelijke uitgangspunten af te wijken in beginsel met de flexibilisering van het BV-recht toegenomen.119 Toch wordt er weinig ruimte
tot afwijken geboden als het gaat om oprichtingsregels en regels waarin
informatieverplichtingen zijn opgenomen. Zoals eerder besproken moet de BV bij notariële akte worden opgericht en moet er een jaarverslag gepubliceerd worden.120 Hierdoor leiden de
versoepelingen in veel gevallen niet tot een kwantitatieve vermindering van de administratieve lasten.121
Op het gebied van inrichtingsvrijheid kan men naar mijn mening niet ontkennen dat de regeling inzake de BV met de flexibilisering is verruimd. Met het aanpassen van stemrecht en winstuitkeringen en de mogelijkheid tot het opnemen van kwaliteitseisen aan het
aandeelhouderschap kan de BV meer naar wens worden ingericht. Echter, het uitgangspunt bij de BV blijft dat aan alle aandelen in verhouding tot hun bedrag gelijke rechten en
verplichtingen zijn verbonden. Daaruit volgt dat er binnen de BV niet per definitie een gelijkwaardig positie tussen de participanten aanwezig is.122 Hierin komt het institutionele
karakter waarbij samenwerking (anders dan bij de personenvennootschap) niet is vereist naar voren. Het is dus zo dat er inderdaad meer inrichtingsvrijheid is ontstaan maar dit heeft men willen bereiken door de ‘one-size-fits-all’ benadering.123 Hiermee wordt als uitgangspunt
genomen dat de BV geschikt wordt geacht te zijn voor een breed scala van
toepassingsmogelijkheden. De rechtsvorm zou toepasbaar zijn voor allerlei soorten activiteiten van ondernemers en de BV zou een alternatief moeten zijn voor een
personenvennootschap. Mijns inziens concludeert Wuisman terecht dat deze ‘one-size-fits-all’ vennootschap niet toereikend strekt over verschillende type ondernemingen maar dat
ondernemingen zich moeten inpassen in de ‘one-sizer’.124
Met de invoering van het nieuwe BV-recht is te veel vastgehouden aan het karakter van de kapitaalvennootschap met op afstand staande kapitaalverschaffers. De structuur is afgestemd
119 Wuisman 2011, p. 237.
120 Bij de kleine BV moet een vereenvoudigde balans met verkorte toelichting gepubliceerd worden. 121 Wuisman 2011, p. 238.
122 Wuisman 2011, p. 135. 123 McCahery 2005, p. 7. 124 Van Veen 2013, p. 57.
op het verdelen van rollen, zoals scheiding tussen het bestuur en de aandeelhouders.125 Het
nader invulling geven aan de gewenste structuur van de BV in statuten, reglementen of aandeelhoudersovereenkomsten zal voor kleine ondernemingen vaak een kostbare aangelegenheid zijn.126
3.3 Wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13
3.3.1 Doel
Voorafgaand aan het flexibiliseren van het BV-recht werd op 24 december 2002 bij de Tweede Kamer een nieuw wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 ingediend.127 Met dit
voorstel werd gestreefd naar een moderne en voor de praktijk bruikbare regeling van de personenvennootschappen die flexibele samenwerkingsvormen mogelijk maakt.128 De
regelingen van het personenvennootschapsrecht, die thans over twee wetboeken zijn
verspreid, moesten worden samengebracht in één geïntegreerde regeling.129 De meest in het
oog springende vernieuwing was de mogelijkheid dat, indien de vennoten daarvoor zouden kiezen, een openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid zou verkrijgen.130 Daarnaast werd
ervoor gekozen om de bepalingen van regelend recht te verklaren waardoor bij overeenkomst van de (meeste) wettelijke voorschriften kon worden afgeweken en waarmee de beoogde flexibiliteit zou worden gediend.131
Bij brief van 5 september 2011 kondigde de Minister van Veiligheid en Justitie aan voornemens te zijn het wetsvoorstel tot vaststelling van titel 7.13 te heroverwegen. Het argument hiervoor was dat de regeling te knellend werd geacht voor bestaande maatschappen en vennootschappen onder firma en dat het tot onnodige kosten zou leiden. VNO-NCW en MKB Nederland zouden dit standpunt hebben bevestigd.132 Uiteindelijk werd het
wetsvoorstel op 15 december 2011 daadwerkelijk ingetrokken.133 De bepalingen van het
wetsvoorstel zijn in zoverre voor het onderzoek niet meer relevant. Wel interessant is de vraag welke gedachte schuilging achter de geplande invoering van het wetsvoorstel. 125 Van Veen 2013, p. 56. 126 McCahery 2005, p. 7. 127 Boschma, 2012, p. 1. 128 Kamerstukken II, 2003/04, 29752, 2, p. 16. 129 Wuisman 2011, p. 229.
130 Wuisman 2011, p. 228 en Kamerstukken II, 2003/04, 29752, 2, p. 16. 131 Kamerstukken II, 2003/04, 29752, 2, p. 16.
132 Kamerstukken I, 2010/11, 31065, C, p. 1. 133 Boschma 2012, p. 1.
Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat het voorstel als het ware het complement van de versoepelde BV moest vormen.134 Interessant is dat de Minister van Justitie, onder verwijzing
naar de ontwikkelingen op het gebied van het geflexibiliseerde BV-recht en het wetsvoorstel tot vaststelling titel 7.13, het bedenken van een afzonderlijke rechtsvorm heeft willen
vermijden.135 Nu het wetsvoorstel nooit kracht van wet heeft gekregen en er dus nooit een
volwaardig complement is ontstaan kan mijns inziens worden betoogd dat de behoefte aan een nieuwe rechtsvorm zou kunnen zijn toegenomen.
3.3.2 Gevolgen van het wetsvoorstel
Een vernieuwing die het wetsvoorstel bracht, was de keuzemogelijkheid van de vennoten om aan de openbare vennootschap rechtspersoonlijkheid toe te kennen.136 Zoals uit par. 2.4 bleek, hebben personenvennootschappen geen rechtspersoonlijkheid. Met het toekennen van
rechtspersoonlijkheid zou er meerwaarde kunnen worden gecreëerd op goederenrechtelijk vlak.137 De vennootschap wordt als rechtspersoon gelijkgesteld met een natuurlijk persoon wat het vermogensrecht betreft en is derhalve zelf gerechtigd tot het vennootschappelijk vermogen.138 Het gevolg hiervan is de vergemakkelijking van de toe- en uittreding en de opvolging van vennoten. Kostbare en tijdrovende leveringsformaliteiten worden dan vermeden omdat de rechtspersoon ook bij een wisseling in de vennoten rechthebbende van het vennootschapsvermogen is en blijft.139 De rechtspersoonlijkheid van de vennootschap heeft tot gevolg dat de vennootschap zelfstandig draagster is van rechten en verplichtingen.140 Tot zover zouden enkele knelpunten van het personenvennootschap kunnen worden opgelost. De vergemakkelijking van de toe- en uittreding daargelaten, is de vraag wat men nog meer had bereikt met de keuzemogelijkheid van rechtspersoonlijkheid. Door het kiezen van rechtspersoonlijkheid bewerkstelligen de vennoten dat de vennootschap gerechtigd is tot het vennootschappelijke vermogen. Dit is een effect dat in feite ook zonder rechtspersoonlijkheid wordt bereikt nu uit de jurisprudentie van de Hoge Raad volgt dat zowel de maatschap en de v.o.f. een afgescheiden vermogen hebben waarop de vennootschapscrediteuren zich bij voorrang kunnen verhalen.141
134 Kamerstukken II, 2003/04, 29752, 2, p. 16. 135 Kamerstukken II, 2003/04, 29752, 2, p. 16. 136 Boschma 2012, p. 3. 137 Boschma 2012, p. 3. 138 Boschma 2012, p. 3. 139 Boschma 2012, p. 3. 140 Wuisman 2011, p. 229. 141 McCahery 2005, p. 4.
Mijns inziens zou het een logische vervolgstap zijn geweest om de rechtspersoonlijkheid te combineren met een beperking van de aansprakelijkheid. Toch blijkt dit niet het geval te zijn nu ingevolge art. 813 lid 1 van het wetsvoorstel was bepaald dat er bij een openbare
vennootschap, al dan niet met rechtspersoonlijkheid, sprake is van hoofdelijke verbondenheid van de vennoten.142 Voor de samenwerking van beroepsbeoefenaars in de maatschap, die onder het huidige recht aansprakelijkheid voor gelijke delen kent, zou dit zelfs een uitbreiding van aansprakelijkheid betekenen.143
Uit de Memorie van Toelichting volgt dat indien men beperkte aansprakelijkheid van de vennoten wil realiseren de figuur van de kapitaalvennootschappen hiertoe open staan.144 De kritische vraag die naar mijn mening moet worden gesteld is: in hoeverre kan het wetsvoorstel worden gezien als volwaardig complement? Immers, degene die gebruik wil maken van de voordelen van de personenvennootschap maar wel zijn aansprakelijkheid wil beperken heeft dan toch maar één keuze, namelijk de BV Zoals uit het voorgaande bleek is de BV qua inrichtingsvrijheid verbeterd maar degene die deze rechtsvorm verkiest boven een
personenvennootschap zal toch behoorlijk wat voordelen moeten inleveren. Naar mijn mening kan van een volwaardig complement dan ook niet worden gesproken.
3.4 Modernisering Personenvennootschappen
3.4.1 Doel
In juni 2016 heeft de Werkgroep personenvennootschappen met het rapport Modernisering Personenvennootschappen een aanzet gedaan om te komen tot een nieuwe wettelijke regeling voor de personenvennootschap.145 Het rapport bevat een ontwerpvoorstel voor een nieuwe
wettelijke regeling voor Titel 7.13.146 In het voorstel zijn aanbevelingen opgenomen voor het
oplossen van knelpunten en lacunes in het huidige recht. De wijzigingen moeten bijdragen aan de noodzakelijke modernisering en innovatie van het rechtsgebied.147 Bestaande
jurisprudentie en heersende opvattingen in de literatuur zijn in het voorstel meegenomen
142 Kamerstukken II, 2002/03, 28746, 3, p. 19.
143 Wel is een disculpatiemogelijkheid opgenomen in art. 813 lid 2 wetsvoorstel. Een vennoot kan zich tegen
aansprakelijkheid wegens een tekortkoming in de nakoming van een door de vennootschap ontvangen opdracht kan verweren overeenkomstig de artikelen 6:74–75 BW.
144 Kamerstukken II, 2002/03, 28746, 3, p. 19. 145 Ohmann 2016 p. 1.
146 Ohmann 2016, p. 1.
zodat de wet voor gebruikers van de personenvennootschap als spoorboekje kan dienen.148 De
wetsgebruiker moet in de wet zelf een goed leesbare en uitgewerkte regeling kunnen vinden van de belangrijkste onderwerpen die bij een samenwerking in de vorm van een
personenvennootschap een rol spelen.149
Ook de Minister van Veiligheid en Justitie deelt de mening van de Werkgroep dat het recht inzake personenvennootschappen modernisering behoeft.150 Het rapport van de Werkgroep
zou goed aansluiten bij het beleid van het kabinet om het ondernemingsklimaat in Nederland te verbeteren en de handelspositie van Nederland te versterken.151 Tevens heeft de Minister
aangegeven om samen met de Staatssecretaris van Financiën te werken aan een voorontwerp van een wettelijke regeling.152
3.4.2 Belangrijkste wijzigingen 3.4.2.1 Rechtspersoonlijkheid
Art. 6 lid 1 van het voorstel bepaalt dat de openbare vennootschap een rechtspersoon is en dat zij, wat het vermogensrecht betreft, gelijkstaat met een natuurlijk persoon.
Rechtspersoonlijkheid wordt verkregen op de dag volgend op de dag waarop de openbare vennootschap in het handelsregister is ingeschreven.153 De inschrijving in het handelsregister
is dus noodzakelijk voor het verkrijgen van rechtspersoonlijkheid. Deze inschrijving is een rechtsplicht. Volgens art. 5 van de voorgestelde wettekst dient de openbare vennootschap met een onderneming in Nederland in het handelsregister te worden ingeschreven.154 Voor het
verkrijgen van rechtspersoonlijkheid is geen notariële tussenkomst vereist. Daarmee wijkt het voorstel af van de systematiek van Boek 2 BW. Daarin wordt immers voor de verkrijging van rechtspersoonlijkheid de tussenkomst van een notaris vereist.155 Volgens de Werkgroep
verkrijgt deze route uit het oogpunt van eenvoud en kostenefficiency de voorkeur boven de notariële tussenkomst.156 De Werkgroep is van mening dat de lichte formaliteit tot
inschrijving in het handelsregister genoeg rechtszekerheid biedt om het ontbreken van de
148 Ohmann 2016, p. 1. 149 Tervoort 2016, p. 293. 150 Kamerstukken II, 2016/17, 29752, 9, p. 23. 151 Kamerstukken II, 2016/17, 29752, 9, p. 23. 152 Kamerstukken II, 2016/17, 29752, 9, p. 24. 153 Tervoort 2016, p. 296. 154 Tervoort 2016, p. 296. 155 Tervoort 2016, p. 296. 156 Tervoort 2016, p. 296.
notariële tussenkomst te rechtvaardigen.157 Het komt naar mijn mening ook niet als een
verrassing dat de Vereniging van Notarieel Ondernemingsrecht Specialisten (VOC) zeer kritisch is op dit punt. Zo zou rechtspersoonlijkheid niet terstond kunnen worden verkregen, wat naar de mening van de VOC in de internationale overnamepraktijk zeer gewenst is.158
3.4.2.2 Aansprakelijkheid
De aansprakelijkheid zoals die is besproken in par. 2.3 blijft in het voorstel in beginsel gehandhaafd. Dit betekent voor de maatschap dat de verbondenheid voor gelijke delen blijft bestaan. In het geval van de v.o.f. zijn de vennoten voor verbintenissen van de vennootschap hoofdelijk verbonden. Wel worden er wijzigingen voorgesteld ten aanzien van de
aansprakelijkheid van vennoten bij toe-en uittreden en de aansprakelijkheid van een vennoot voor beroepsfouten van één of meer andere vennoten.159
3.4.2.3 Aansprakelijkheid voor beroepsfouten
De Werkgroep erkent de aandacht die is gevraagd voor de wenselijkheid van een
personenvennootschap die een zekere mate van afscherming van aansprakelijkheid biedt.160
De voorgestelde wettekst komt daaraan tegemoet door in art. 19 lid 3 te bepalen dat indien een maatschap een opdracht heeft ontvangen, de vennoot of vennoten die met de opdracht zijn belast, naast de maatschap, aansprakelijk zijn voor schade die het gevolg is van een
beroepsfout.161 Met deze regeling wil de Werkgroep tegemoetkomen aan het in de praktijk en
literatuur geuite verlangen van een rechtsvorm die fiscale transparantie en inrichtingsvrijheid combineert met een beperking van aansprakelijkheid voor beroepsfouten.162
3.5 Zijn de ontwikkelingen voldoende?
Uit het praktijkonderzoek van het Zuidas Instituut voor Financieel recht en Ondernemingsrecht (ZIFO) naar de ervaringen met de huidige regeling van de personenvennootschappen en de in de praktijk levende behoeften, blijkt dat de twee
voornaamste redenen voor de keuze van een BV de rechtspersoonlijkheid (afscherming van zakelijk vermogen en privé vermogen) en de afscherming van persoonlijke aansprakelijkheid
157 Tervoort 2016, p. 296. 158 Reactie VOC p. 3. 159 Ohmann 2016, p. 3.
160 Rapport van de Werkgroep, p. 19. 161 Rapport van de Werkgroep, p. 19. 162 Rapport van de Werkgroep, p. 19.
