5. De rechtsbescherming van een werknemer in een arbitrale procedure
5.3 Vernietiging op grond van artikel 1065 Rv getoetst: een rechtsvergelijking met de
rechtsvergelijking met de rechtsbescherming van een werknemer onder artikel 6 EVRM
5.3.1 Het recht op toegang tot de overheidsrechter
In de voorgaande hoofdstukken zijn de manieren waarop een werknemer aan een arbitraal beding kan worden gebonden uitvoerig besproken. De reden waarom dit onderwerp zo uitgebreid aan bod is gekomen, is omdat een fout bij de totstandkoming van een arbitraal beding een grond oplevert om een arbitraal vonnis aan te tasten. Op grond van artikel 1065 lid 1 onder a Rv is het ontbreken van een geldige
arbitrageovereenkomst op zichzelf een grond voor het vernietigen van een arbitraal vonnis.
Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken, verzet artikel 6 EVRM zich niet op voorhand tegen arbitrage, zolang het gaat om vrijwillige arbitrage. Van vrijwillige arbitrage is sprake indien een partij zijn recht(en) onder artikel 6 EVRM in vrijheid heeft prijsgegeven.80 De keuze van een werknemer voor arbitrage dient daarom ondubbelzinnig en vrijwillig te zijn gedaan, wil de arbitrage rechtsgeldig overeen zijn gekomen in de zin van artikel 1020 Rv.81 Met betrekking tot het overeenkomen van een arbitraal beding met een werknemer bestaat op dit punt een kloof tussen Boek 4 Rv en het EVRM: de onbewuste instemming van een werknemer met een arbitraal beding.
Volgens het EHRM in de zaak FCB/Italië veronderstelt de eis van vrijwilligheid dat de werknemer op de hoogte was van het bestaan van de rechten die hij prijsgeeft.82 De
79 Jovović en Zwemmer, ArbeidsRecht 2019/43.
80 EHRM 23 mei 1991, 11662/85, NJ 1992/456 (Oberschlick/Oostenrijk), r.o. 51. 81 Snijders 2011, p. 69-70.
mogelijkheid onder artikel 1020 Rv voor een werknemer om onbewust in te stemmen met een arbitraal beding valt niet te rijmen met dit uitgangspunt. Hiertegenover kan worden beargumenteerd dat van een werknemer mag worden verwacht dat hij kennis neemt van hetgeen waar hij mee instemt. Sterker nog, de Hoge Raad heeft in het ABN
AMRO/Teisman-arrest bevestigt dat, ondanks zijn sociaaleconomisch zwakkere
positie, een werknemer niet tegen diens eigen ondoordachtheid in bescherming dient te worden genomen bij de totstandkoming van een arbitrageovereenkomst.
Mijns inziens is er voor beide kanten van het debat over de toelaatbaarheid van onbewuste instemming wat te zeggen. Daarom is het verdedigbaar dat er strengere eisen worden gesteld aan de instemming van een werknemer met een arbitraal beding naarmate deze eerder wordt overeengekomen. In de literatuur meent Lawson dat van de concrete opstelling van een partij eerder een afstand van artikel 6 EVRM mag worden afgeleid dan uit de aanvaarding van een algemeen geformuleerd arbitraal beding.83 Toegepast op de situatie tussen een werknemer en een werkgever, betekent dit dat enkel het aanvaarden van een arbitraal beding bij het aangaan van een
arbeidsovereenkomst onvoldoende is om van een vrijwillige en ondubbelzinnige instemming met arbitrage uit te gaan en daarmee een afstand van het recht op toegang tot de overheidsrechter. De werknemer en werkgever dienen zich gedurende de duur van de arbeidsovereenkomst en tijdens een arbitrale procedure te gedragen
overeenkomstig de rechten zij onder artikel 6 EVRM prijsgeven. Zo is het niet toelaatbaar dat een werknemer een arbitrale procedure aantekent conform een arbitraal beding in zijn arbeidsovereenkomst, om zich vervolgens op zijn recht op toegang tot de overheidsrechter te beroepen. Naar mijn mening verzet het belang van een effectieve rechtspleging zich hiertegen.
5.3.2 Het recht op een onpartijdig en onafhankelijk gerecht dat bij wet is ingesteld
Op grond artikel 1065 lid 1 sub b Rv (het scheidsgerecht is in strijd met de daarvoor geldende regels samengesteld) kan een schending van het beginsel van
onafhankelijkheid en onpartijdigheid tot de vernietiging van een arbitraal vonnis leiden.84
Artikel 6 EVRM verlangt uitdrukkelijk dat het gerecht bij wet is ingesteld. De Nederlandse arbitrageregeling van Boek 4 Rv biedt een juridisch raamwerk voor werkgevers en werknemers om zelfstandig te kiezen om een geschil aan arbitrage te onderwerpen en daartoe een scheidsgerecht aan te wijzen. Dit scheidsgerecht kan daarom geacht worden bij wet te zijn ingesteld. Nu de werkgever en werknemer die arbitrage overeenkomen in beginsel op grond van artikel 1027 Rv zelf de arbiters benoemen, dient het beginsel van onpartijdigheid en onafhankelijkheid van het gerecht een andere invulling te krijgen dan bij overheidsrechtspraak.85
Boek 4 Rv voorziet in een aantal waarborgen om de onafhankelijkheid en
onpartijdigheid van het scheidsgerecht te waarborgen. Op grond van artikel 1028 Rv kan de overheidsrechter de arbiter(s) benoemen, indien een van de partijen bij de overeengekomen benoemingsregeling een bevoorrechte positie heeft. Aangezien een werknemer als sociaaleconomisch zwakkere contractspartij naar verwachting veelal geen bevoorrechte positie zal genieten bij de benoeming van arbiter(s), biedt artikel 1028 Rv een werknemer belangrijke rechtsbescherming om de onafhankelijkheid en onpartijdigheid bij de inrichting van de arbitrale procedure te waarborgen.
Ook de mogelijkheid om arbiters te wraken op grond van artikel 1033 Rv biedt een werknemer rechtsbescherming om het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een onpartijdig en onafhankelijk gerecht te realiseren. Zoals in het vorige hoofdstuk is besproken, ging het EHRM in de zaak van Mutu uitvoerig in op het door Mutu
gemaakte bezwaar tegen de door Chelsea benoemde arbiters. Volgens het EHRM was het verzet van Mutu een aanwijzing dat hij niet ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn rechten onder artikel 6 EVRM. Hierbij beoordeelt het EHRM de vraag of ondubbelzinnig afstand is gedaan als een feitelijke vraag. Voor de rechtsbescherming van een werknemer betekent dit dat verzet tegen de benoeming van een arbiter of tegen een al benoemde arbiter, kan leiden tot de vaststelling dat er sprake is van
84 Zie HR 18 februari 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1266, NJ 1994, 765, m.nt. H.J. Snijders
(Nordström/Van Nievelt Goudriaan & Co) en Lawson, TvA 1996/4.
gedwongen arbitrage en daarom alle waarborgen van artikel 6 EVRM moeten worden toegepast.
Tot slot, is een recent voorbeeld in de jurisprudentie van de effectieve toepassing van het recht op een onafhankelijk en onpartijdig gerecht binnen een arbitrale
arbeidsprocedure te vinden in een uitspraak van rechtbank Amsterdam uit 2018. Het ging in deze zaak om een geschil tussen een werkgever en een werknemer, waarbij het Nederlands Arbitrage Instituut (“NAI”) een bedrag van €800 hanteerde voor het beginnen van een arbitrale procedure. Daarnaast zou de eiser (in dit geval de
werknemer) een bedrag variërend van €7.500 tot €19.000 moeten voorfinancieren. Onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van de Wwz, oordeelde de kantonrechter dat de werknemer door de financiële drempel in feite de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht werd onthouden. Volgens de kantonrechter was er daarom sprake van een onaanvaardbaar hoge financiële drempel voor de werknemer, waardoor de werkgever geen beroep op het arbitraal beding toekwam.
5.3.3 Het recht op een eerlijke behandeling van de zaak
Het door artikel 6 EVRM beschermde recht op een eerlijke behandeling van een geschil bevat het (deel)recht op gelijke behandeling van partijen, ook wel hoor en wederhoor, dat in het Nederlandse arbitragerecht is vastgesteld in artikel 1039 Rv.86 Een werknemer heeft binnen een arbitrale procedure recht op het bepleiten van zijn standpunten. De Hoge Raad heeft in 2009 bevestigd dat een arbitraal vonnis blootstaat aan vernietiging op grond van strijd met de openbare orde (artikel 1065 lid 1 onder e Rv), indien er sprake is van een schending van het beginsel van hoor en wederhoor.87
Zowel de inhoud als de wijze van totstandkoming van een arbitraal vonnis kunnen in dat geval in strijd met de openbare orde zijn en tot de vernietiging van een arbitraal vonnis leiden.88 Een werknemer die meent dat het beginsel van hoor en wederhoor is geschonden kan een uit deze schending voortvloeiend arbitraal vonnis aan tasten door een beroep op de vernietigingsgrond van artikel 1065 lid 1 onder e Rv.
86 HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA2495, NJ 2007/294.
87 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, NJ 2010/171, m.nt. H.J. Snijders (International Military Services/ Ministry Of Defence and Support for Armed Forces of the Islamic Republic of Iran). 88 Meijer, in: T&C Rv 2020, artikel 1065 Rv, aant. 7.
5.3.4 Het recht op een openbare behandeling van de zaak
De openbaarheid van een procedure kan voor partijen een reden zijn om voor een besloten arbitrale procedure te kiezen. De vraag in hoeverre partijen afstand kunnen doen van het recht op een openbare behandeling van hun zaak is door het EHRM beantwoord in de uitspraak Le Compte, Van Leuven en Van Meyere/België, waarin het EHRM het toelaatbaar achtte dat partijen (in deze uitspraak ging het om drie medisch specialisten) afstand kunnen doen van het recht op een openbare behandeling van een geschil.89 Het interessante aan deze uitspraak is dat de drie medisch specialisten geen afstand wensten te nemen van het recht op een openbare behandeling van het geschil, maar juist op een openbare behandeling hadden aangedrongen.90 Deze situatie is daarmee vergelijkbaar met de zaak van Pechstein, nu zij ook om een openbare behandeling van de CAS-procedure had verzocht. Het EHRM heeft ten aanzien van Pechstein unaniem geoordeeld dat de CAS op grond van artikel 6 EVRM verplicht was om de zaak van Pechstein in het openbaar te behandelen, nu zij uitdrukkelijk hierom had verzocht. Dat betekent dat een werknemer (die zich in een vergelijkbare sociaaleconomisch zwakkere positie bevindt als een sporter zoals Pechstein) ook bij een besloten arbitrale procedure kan verzoeken om een openbare behandeling van zijn zaak. Indien een werknemer uitdrukkelijk verzoekt om een openbare behandeling van zijn zaak en dit verzoek wordt alsnog afgewezen, dan levert dit een vernietigbaar arbitraal vonnis op wegens strijd is met de openbare orde.91
5.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is een rechtsvergelijking gemaakt tussen de vernietigingsgronden van artikel 1065 Rv en de waarborgen van artikel 6 EVRM. Naar verwachting zal een schending van artikel 6 EVRM een grond opleveren voor het vernietigen van een arbitraal vonnis op grond van artikel 1065 Rv. Een punt waarop de rechtsbescherming onder artikel 6 EVRM en het Nederlandse arbitragerecht van Boek 4 Rv uiteenlopen betreft de mogelijkheid van onbewuste instemming met arbitrage. Daarom verdient het de aanbeveling om de verschillende fasen waarop afstand van het recht onder artikel 6 EVRM wordt gedaan anders te beoordelen, waarbij strengere eisen aan de vrijwillige en ondubbelzinnige afstand van recht moeten worden gesteld naarmate arbitrage met een werknemer eerder is overeengekomen.
89 EHRM 23 juni 1981, NJ 1982/602, (Le Compte, Van Leuven en Van Meyere/België). 90 EHRM 23 juni 1981, NJ 1982/602, (Le Compte, Van Leuven en Van Meyere/België), r.o. 59. 91 Snijders 2011, p. 305.
6. Conclusie
In dit onderzoek stond de vraag centraal in hoeverre de rechtsbescherming die een werknemer toekomt op grond van het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM wordt gewaarborgd, wanneer een arbeidsgeschil door middel van arbitrage wordt beslecht.
Op grond het Nederlandse arbitragerecht onder Boek 4 Rv, kunnen een werknemer en een werkgever door het overeenkomen van een arbitraal beding afspreken om, met uitsluiting van de overheidsrechter of het UWV, een (toekomstig) geschil aan
arbitrage te onderwerpen. Uit het ABN AMRO/Teisman-arrest blijkt dat een werkgever en een werknemer zowel in de individuele arbeidsovereenkomst als door een
geïncorporeerde cao aan een arbitraal beding kunnen worden gebonden. In dit verband, worden in aanvulling op de totstandkomingsvereisten van artikel 1020 Rv geen bijzondere eisen gesteld aan het overeenkomen van een arbitrage met een werknemer. Daardoor kan een werknemer eenvoudig en laagdrempelig instemmen met een arbitraal beding. Sterker nog, artikel 1020 Rv verzet zich in beginsel niet tegen onbewuste instemming van een werknemer met een arbitraal beding.
Het EHRM stelt voor de geldigheid van een arbitraal beding, en daarmee het afstand doen van door artikel 6 EVRM beschermde rechten, de eisen van vrijwillige en ondubbelzinnige instemming van een werknemer met arbitrage. Op grond van de uitspraak van het EHRM in Mutu en Pechstein/Zwitserland volgt dat de beoordeling van deze vereisten niet alleen berust op een juridische toets, maar ook op een
feitelijke toets. Enerzijds legt het EHRM hiermee de lat voor werknemers hoog wil er geen sprake zijn van een vrijwillige instemming met arbitrage. Zo oordeelt het EHRM dat de mogelijkheid van een werknemer om bij een andere werkgever in dienst te kunnen treden zonder een arbitraal beding te aanvaarden al voldoende is om
vrijwillige instemming met een arbitraal beding aan te nemen. Anderzijds verlaagt het EHRM de drempel voor het aannemen van gedwongen arbitrage, omdat het bezwaar maken tegen de benoeming van arbiters tijdens de arbitrale procedure al voldoende