Arbitrage in het arbeidsrecht:
rechtsbescherming of recht beperking voor
de werknemer?
Masterscriptie 2020/2021
Naam: H.C. (Hannah) van Dijk
E-mailadres: hannahvandijk@hotmail.com Studentnummer: 12909734
Mastertrack: Arbeidsrecht
Naam begeleider: J.P.H. Zwemmer Inleverdatum: 8 januari 2021
Abstract
Dit onderzoek beoogt een overzicht te bieden van de rechtsbescherming die een werknemer toekomt bij arbitrage, door de rechtsbescherming van een werknemer op grond van het Nederlandse arbitragerecht in Boek 4 Rv te vergelijken met het recht op een eerlijk proces onder artikel 6 EVRM.
Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag, is eerst in kaart gebracht hoe arbitrage in het Nederlandse en Europese (arbeids-)recht wettelijk is geregeld. Op grond van Boek 4 Rv dienen een werkgever en een werknemer een rechtsgeldige arbitraal beding overeen te komen om afstand te doen van het door artikel 6 EVRM
beschermde recht op toegang tot de overheidsrechter. Een werknemer en werkgever kunnen een arbitraal beding zowel in een individuele arbeidsovereenkomst
overeenkomen als door middel van het incorporeren van een arbitraal beding in een cao in de arbeidsovereenkomst. Artikel 6 EVRM verzet zich ook niet tegen de toepassing van arbitrage, zolang de werknemer en werkgever arbitrage vrijwillig en ondubbelzinnig zijn overeengekomen.
Vervolgens is onderzocht of de toegang tot de overheidsrechter volledig is afgesloten indien arbitrage de aangewezen vorm van geschilbeslechting is. In beginsel dient de overheidsrechter zich bij een geldig arbitraal beding onbevoegd te verklaren om kennis te nemen van een geschil. Voorbeelden in de jurisprudentie duiden er op dat deze regel niet waterdicht is, omdat het prijsgeven van het door artikel 6 EVRM beschermde recht op toegang tot de overheidsrechter niet met zich meebrengt dat een werknemer ook de andere rechten onder artikel 6 EVRM prijsgeeft. Daarom kan een overheidsrechter in uitzonderlijke gevallen alsnog kennis nemen van een geschil, ondanks dat een werknemer en werkgever rechtsgeldig arbitrage zijn
overeengekomen.
Tot slot is een rechtsvergelijking gemaakt tussen de in artikel 1065 Rv genoemde gronden voor het vernietigen van een arbitraal vonnis en artikel 6 EVRM. Uit deze rechtsvergelijking volgt dat een schending van artikel 6 EVRM naar verwachting zal leiden tot de vernietiging van een arbitraal vonnis. Zo wordt het recht op toegang tot de overheidsrechter gewaarborgd door de vernietiging van een arbitraal vonnis bij het ontbreken van een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst. Ook schendingen van de toegang tot een onafhankelijk en onpartijdig gerecht en het beginsel van hoor en wederhoor leveren de vernietigbaarheid van een arbitraal vonnis op. Het punt waarbij de rechtsbescherming van Boek 4 Rv en artikel 6 EVRM uit elkaar lopen, betreft de naar Boek 4 Rv toegelaten mogelijkheid van onbewuste instemming van een
werknemer met een arbitraal beding. Daarom wordt dit onderzoek afgesloten met de aanbeveling om strengere eisen te stellen naarmate een arbitraal beding met een werknemer eerder tot stand komt, door de gedraging van partijen ten grondslag te leggen aan de vraag naar welke rechten zij onder artikel 6 EVRM prijsgeven.
Inhoudsopgave
Abstract ... 2 Inhoudsopgave ... 3 1. Inleiding ... 5 1.1 Alternatieve geschilbeslechting ... 6 1.2 Relevantie onderzoek ... 6 1.3 Onderzoeksvraag ... 7 1.4 Deelvragen en onderzoeksmethode(n) ... 7 1.5 Leeswijzer ... 8 1.6 Bronnen ... 8 1.7 Afbakening ... 92. Het Nederlandse arbitragerecht ... 10
2.1 Inleiding ... 10
2.2 De arbitrageovereenkomst ... 10
2.2.1 Overeenkomst ... 10
2.2.2 Bewijsvoorschrift ... 11
2.3 Verhouding tot de overheidsrechter ... 11
2.4 Samenstelling van het scheidsgerecht ... 13
2.4.1 Benoeming arbiter(s) ... 13
2.4.2 Wraking ... 14
2.5 Aantasting van een arbitraal vonnis ... 14
2.6 Tussenconclusie ... 15
3. Arbitrage in het Nederlandse arbeidsrecht ... 17
3.1 Inleiding ... 17
3.2 Arbitrage in verhouding tot de kantonrechter en het UWV ... 17
3.3 Arbitrage in individuele arbeidsovereenkomsten ... 18
3.3.1 Binding werknemer aan arbitrage ... 18
3.3.2 Totstandkoming en bewijs van arbitrage met een werknemer ... 19
3.4 Arbitrage in collectieve arbeidsovereenkomsten ... 19
3.4.1 Binding werknemer aan arbitrage via een cao ... 19
3.4.2 Onbewuste instemming ... 20 3.5 HR ABN AMRO/Teisman ... 21 3.5.1 Achtergrond ... 21 3.5.2 Uitspraak ... 21 3.5.3 Analyse ... 22 3.6 Tussenconclusie ... 26
4. Europese en internationale arbitrageregels ... 27
4.1 Inleiding ... 27
4.2 Europees recht: artikel 6 EVRM ... 27
4.3 EHRM Mutu en Pechstein/Zwitserland ... 29
4.3.1 Achtergrond: Mutu ... 29 4.3.2 Achtergrond: Pechstein ... 29 4.3.3 Uitspraak ... 30 4.3.4 Analyse ... 31 4.4 Internationale regels ... 33 4.5 Tussenconclusie ... 34
5. De rechtsbescherming van een werknemer in een arbitrale procedure ... 35
5.1 Inleiding ... 35
5.2 Beoordelingsvrijheid lidstaten ... 35
5.3 Vernietiging op grond van artikel 1065 Rv getoetst: een rechtsvergelijking met de rechtsbescherming van een werknemer onder artikel 6 EVRM ... 36
5.3.1 Het recht op toegang tot de overheidsrechter ... 36
5.3.2 Het recht op een onpartijdig en onafhankelijk gerecht dat bij wet is ingesteld ... 37
5.3.3 Het recht op een eerlijke behandeling van de zaak ... 39
5.3.4 Het recht op een openbare behandeling van de zaak ... 40
5.5 Tussenconclusie ... 40
6. Conclusie ... 41
7. Geraadpleegde literatuur ... 45
8. Geraadpleegde jurisprudentie ... 48
1. Inleiding
In 2018 werd de arbeidsrechtpraktijk wakker geschud door een spraakmakend arbitraal vonnis. Voor het eerst werd een werkgever verplicht om het inhoudsloos geworden slapend dienstverband met een zieke werknemer – op verzoek van deze werknemer – op te zeggen, onder toezegging van een transitievergoeding.1 Het vonnis is gewezen door het Scheidsgerecht Gezondheidszorg, en staat haaks op wat andere (overheids-)rechters eerder hadden geoordeeld over slapende dienstverbanden.2 Critici meenden dat het arbitraal vonnis daarom geen (grote) navolging zou krijgen in de rechtspraak.3 Het tegenovergestelde blijkt waar te zijn. Naar aanleiding van
prejudiciële vragen, heeft ook de Hoge Raad zich grotendeels aangesloten bij het uitgangspunt van het Scheidsgerecht Gezondheidszorg.4 Klaarblijkelijk hebben critici de plank misgeslagen met betrekking tot het belang van het arbitraal vonnis. Sterker nog, het arbitraal vonnis heeft een sneeuwbaleffect gehad op de rechtspraak rondom slapende dienstverbanden, met grote gevolgen voor de maatschappij.5 Het arbitraal vonnis illustreert daarmee goed welke volwaardige positie arbitrage binnen het (arbeids-)recht inneemt, en dat het een belangrijk en interessant onderwerp is om nader te onderzoeken.
Allereerst wordt een korte introductie gegeven over alternatieve geschilbeslechting (1.1). Daarna volgt een bespreking van het belang van dit onderzoek (1.2).
Vervolgens wordt de centrale onderzoeksvraag genoemd (1.3), waarna de deelvragen en onderzoeksmethoden uiteen worden gezet (1.4). Aansluitend volgt een leeswijzer (1.5) en een bronnenoverzicht (1.6). Tot slot wordt kort aandacht besteed aan de afbakening van dit onderzoek (1.7).
1 Scheidsgerecht Gezondheidszorg 27 december 2018, KG 18/24, JAR 2019/21, m.nt. M.W. Koole.
Een slapend dienstverband is een dienstverband dat na 104 weken arbeidsongeschiktheid niet door de werkgever wordt beëindigd, omdat de werkgever wil voorkomen dat hij een transitievergoeding moet betalen. De werknemer blijft in dienst terwijl hij niet werkt of re-integreert, en de werkgever is niet meer verplicht om het loon door te betalen.
2 Hof Den Haag 14 oktober 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3036, Rb. Overijssel 3 december 2015,
ECLI:NL:RBOVE:2015:5826 en Rb. Limburg 5 december 2016, ECLI:NL:RBLIM:2016:10510.
3 P.J.B.M. Besselink, TAP 2019/3 en O. van der Kind, AR-Updates 2019-0065. 4 HR 8 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1734, TRA 2020/5, m.nt. D.J. Buijs.
5 Zie bijvoorbeeld Rb. Noord-Nederland 21 februari 2020, ECLINL:RBNNE:2020:912; Rb. Limburg
26 augustus 2018, ECLI:NL:RBLIM:2020:6426 en Rb. Amsterdam 28 februari 2020, ECLI:NL:RBAMS:2020:1757.
1.1 Alternatieve geschilbeslechting
Het recht op toegang tot de overheidsrechter is een belangrijk Europees en
Nederlands grondrecht. Artikel 6 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (“EVRM”) garandeert het recht op een eerlijk proces. Het recht op toegang tot de overheidsrechter maakt hier onderdeel van uit. In de Nederlandse wet is het recht op toegang tot de overheidsrechter verankerd in de Grondwet (“Gw”). Artikel 17 Gw waarborgt dat niemand tegen zijn wil kan worden afgehouden van de rechter die de wet hem toekent. Volgens artikel 112 Gw is de overheidsrechter als de bij wet ingestelde rechterlijke macht de aangewezen instantie voor de berechting van geschillen over burgerlijke rechten en schuldvorderingen.
Van een verplichting om naar de overheidsrechter te gaan is echter geen sprake. In beginsel staat het partijen vrij om bij overeenkomst te kiezen voor een alternatieve methode van geschilbeslechting, zoals bijvoorbeeld arbitrage, bindend advies of mediation. De term ‘alternatief’ duidt er op dat het gaat om een alternatief voor overheidsrechtspraak.6 In tegenstelling tot overheidsrechtspraak, heeft een methode van alternatieve geschilbeslechting zoals arbitrage soms de voorkeur wegens de bijzondere deskundigheid van de door partijen benoemde arbiters of de
vertrouwelijkheid van de procedure.7 Welke overwegingen bij partijen de boventoon voeren bij hun keuze is op zichzelf niet relevant voor het onderwerpen van een geschil aan arbitrage.
1.2 Relevantie onderzoek
Arbitrage berust op een overeenkomst tussen partijen. Een overheidsrechter zal zich in beginsel onbevoegd verklaren indien partijen rechtsgeldig arbitrage overeenkomen. De keuze voor arbitrage brengt daarom vergaande gevolgen met zich mee, omdat een belangrijk grondrecht zoals de toegang tot de overheidsrechter door partijen
contractueel wordt uitgesloten. Zeker ten aanzien van contractspartijen die zich in een bijzondere en afhankelijke positie bevinden zoals werknemers, is het belangrijk om nader te onderzoeken hoe een werknemer aan arbitrage wordt gebonden en welke rechtsbescherming hem daarbij toekomt.
6 Bitter en Biesheuvel 2018, p.1.
7 Andere redenen kunnen zijn: de vrijheid bij de bepaling van de procesorde, de snelheid van de
procedure in verhouding tot overheidsrechtspraak, de afwezigheid van verplichte procesvertegenwoordiging en de keuze of hoger beroep openstaat.
1.3 Onderzoeksvraag
De onderzoeksvraag van dit onderzoek luidt als volgt:
In hoeverre is de rechtsbescherming die een werknemer toekomt op grond van het recht op een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM gewaarborgd, wanneer een arbeidsgeschil door middel van arbitrage wordt beslecht? Ter beantwoording van deze onderzoeksvraag, zullen een aantal deelvragen worden onderzocht en beantwoord.
1.4 Deelvragen en onderzoeksmethode(n)
De eerste deelvraag luidt:
Hoe is arbitrage in het (arbeids-)recht wettelijk geregeld?
Deze deelvraag dient ertoe om een (algemeen) rechtskader te schetsen en zal door zowel een beschrijvend als een verklarend onderzoek worden beantwoord. Allereerst zal aan de hand van een beschrijvend onderzoek het Nederlandse arbitragerecht in het Wetboek van Rechtsvordering (“Rv”) worden besproken. Vervolgens zal aan de hand van een verklarend onderzoek nader worden toegespitst op arbitrage in het
arbeidsrecht. Hierbij zal een onderscheid worden gemaakt tussen het overeenkomen van arbitrage bij individuele en collectieve arbeidsovereenkomsten. Daarna zal eveneens aan de hand van een verklarend onderzoek aandacht worden besteed aan Europese en internationale arbitrageregels.
De tweede deelvraag luidt:
Is de toegang tot de overheidsrechter volledig afgesloten indien arbitrage de aangewezen vorm van geschilbeslechting is?
Deze deelvraag heeft tot doel om te illustreren wat voor een werknemer de
(vergaande) gevolgen zijn van binding aan arbitrage. Door middel van een verklarend onderzoek zal worden gekeken naar voorbeelden in de jurisprudentie met betrekking tot hoe de Hoge Raad en het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (“EHRM”) over arbitrage oordelen.
De derde deelvraag luidt:
Bieden de in artikel 1065 Rv genoemde gronden voor het vernietigen van een arbitraal vonnis betere of slechtere rechtsbescherming aan een werknemer dan artikel 6 EVRM?
Deze deelvraag beoogt de rechtsbescherming van een werknemer bij een arbitrale procedure in Nederland te vergelijken met de (Europese) beginselen van het recht op een eerlijk proces. Deze vergelijking zal aan de hand van een evaluerend en een adviserend onderzoek worden gemaakt.
1.5 Leeswijzer
De eerste deelvraag wordt in de hoofdstukken 2, 3 en 4 besproken. De tweede en derde deelvraag worden gezamenlijk in hoofdstuk 5 behandeld. Elk hoofdstuk zal met een tussenconclusie worden afgesloten. Tot slot wordt in de conclusie een overzicht gegeven, waarbij antwoord wordt gegeven op de onderzoeksvraag en deelvragen.
1.6 Bronnen
Dit onderzoek is door middel van literatuur- en jurisprudentieonderzoek verricht. Hiervoor zijn (juridische) zoekmachines gebruikt, waaronder Legal Intelligence, Rechtsorde, Kluwer Navigator en de website van de Rechtspraak. Daarnaast is ook gebruik gemaakt van zoekmachines en websites die specifiek betrekking hebben op arbitrage, zoals het Kluwer Arbitration Blog en websites van diverse arbitrage
instituten. Verder zijn boeken uit de juridische bibliotheek en de online Catalogus van de Universiteit van Amsterdam geraadpleegd. Alle geraadpleegde literatuur en
1.7 Afbakening
Zoals kort genoemd, is arbitrage niet de enige methode van alternatieve geschilbeslechting. Andere methoden van alternatieve geschilbeslechting zijn bijvoorbeeld het bindend advies en mediation. Arbitrage is de enige van deze methoden van alternatieve geschilbeslechting die kan leiden tot uitspraken die voor tenuitvoerlegging vatbaar zijn.8 Arbitrage staat daarmee in vergelijking met de andere methoden van alternatieve geschilbeslechting het dichtst bij overheidsrechtspraak. Ter afbakening van deze scriptie zal een bespreking van andere methoden van alternatieve geschillenbeslechting daarom buiten het bereik van dit onderzoek vallen.
8 Een arbitraal vonnis vormt niet direct een executoriale titel. Op grond van artikel 1062 Rv is een door
de overheidsrechter verleend verlof vereist waardoor er wordt bevestigd dat het arbitraal vonnis reeds een executoriale titel vormt. Zie Asser Procesrecht/Steneker 5 2019/230; Bitter en Biesheuvel 2018, p. 2-3.
2. Het Nederlandse arbitragerecht
2.1 Inleiding
Partijen kunnen onder bepaalde voorwaarden met uitsluiting van de overheidsrechter hun geschillen aan arbitrage onderwerpen. Deze voorwaarden staan in Boek 4 Rv, waar de algemene regels voor arbitrage zijn te vinden. In dit hoofdstuk wordt eerst uitgelegd hoe partijen arbitrage overeen kunnen komen (2.2). Vervolgens wordt aandacht besteed aan de verhouding tussen arbitrage en de overheidsrechter (2.3). Daarna volgt een bespreking van de samenstelling van het scheidsgerecht (2.4) en de aantasting van een arbitraal vonnis (2.5). Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een tussenconclusie (2.6).
2.2 De arbitrageovereenkomst
2.2.1 Overeenkomst
Op grond van artikel 1020 lid 1 Rv kunnen partijen bij overeenkomst afspreken om bestaande of toekomstige geschillen, die tussen hen uit een rechtsbetrekking ontstaan, aan arbitrage te onderwerpen. Deze overeenkomst wordt in de wet een overeenkomst tot arbitrage genoemd, oftewel een arbitrageovereenkomst.
In artikel 1020 lid 2 Rv wordt een onderscheid gemaakt tussen twee varianten arbitrageovereenkomsten: een arbitraal compromis en een arbitraal beding. De
overeenkomst waarbij partijen zich verbinden om een tussen hen bestaand geschil aan arbitrage te onderwerpen duidt de wet aan als een arbitraal compromis. Van een arbitraal beding is sprake indien partijen afspreken om toekomstige geschillen aan arbitrage te onderwerpen. Meestal wordt een arbitraal beding als een clausule in een contract opgenomen. In artikel 1020 lid 5 Rv is bepaald dat een arbitraal beding ook mag worden opgenomen in voor partijen bindende statuten of reglementen.
In beginsel zijn partijen vrij om een arbitrageovereenkomst te sluiten. De arbitrageovereenkomst garandeert echter niet dat partijen met elk geschil ook daadwerkelijk een beroep op de tussen hen overeengekomen arbitrage kunnen doen. Niet alle geschillen zijn arbitrabel. Artikel 1020 lid 3 Rv bepaalt dat de
arbitrageovereenkomst alleen mag leiden tot de vaststelling van rechtsgevolgen die ter vrije bepaling van partijen staan. Een geschil staat niet ter vrije bepaling van partijen indien dit leidt tot een uitspraak met ‘erga omnes-werking’, oftewel niet enkel werking tussen de partijen, maar jegens eenieder (derden). Zaken van openbare orde met beoogde rechtsgevolgen voor iedereen of zaken die uitdrukkelijk aan de
overheidsrechter zijn voorbehouden, mogen daarom niet aan arbitrage worden onderworpen.9
2.2.2 Bewijsvoorschrift
De wet bevat geen vormvereiste voor het overeenkomen van een
arbitrageovereenkomst. Artikel 1021 Rv verlangt wel dat de arbitrageovereenkomst met een geschrift wordt bewezen.10 Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat het voldoende is dat partijen arbitrage schriftelijk overeenkomen of dat een geschrift dat in arbitrage voorziet, zoals een brief, telegram of orderbevestiging, door de wederpartij
uitdrukkelijk of stilzwijgend is aanvaard.11 Daarnaast is ook een verwijzing naar algemene voorwaarden waarin een arbitraal beding is opgenomen voldoende,
wederom met de eis dat het arbitraal beding uitdrukkelijk of stilzwijgend door partijen is aanvaard.12
2.3 Verhouding tot de overheidsrechter
Een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst leidt ertoe dat de overheidsrechter zich op grond van artikel 1022 Rv onbevoegd verklaart. Dat betekent dat partijen met een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst in feite de toegang tot de overheidsrechter contractueel kunnen uitsluiten.
Wanneer partijen arbitrage hebben afgesproken en een geschil toch aanhangig wordt gemaakt bij een overheidsrechter, dan kan een partij zich op grond van artikel 1052 lid 1 Rv uitdrukkelijk beroepen op de onbevoegdheid bij de overheidsrechter waar het geding aanhangig is gemaakt of bij het scheidsgerecht in arbitrage. Een partij moet zich uitdrukkelijk op de onbevoegdheid van de overheidsrechter beroepen als hij wil
9 Voorbeelden van zaken waar arbitrage niet is toegelaten zijn echtscheidingen en het verlenen en/of
vernietigen van een octrooi. Zie Gras, Hendrikse en Jongbloed 2018, p. 409.
10 Meijer, in: T&C Rv 2020, art. 1021 Rv, aant. 1.
11 Kamerstukken II 1983/84, 18464, nr. 3, p. 6. Het niet ondertekenen van een geschrift betekent zonder
nader bericht goedkeuring, aldus RvAB 10 april 2001, No. 22.447, r.o. 7-9.
12 Op grond van artikel 6:236 sub n BW gelden voor consumenten hierbij wel strengere eisen. Zie
dat de arbitrageovereenkomst wordt nageleefd, omdat de overheidsrechter zich niet ambtshalve onbevoegd kan verklaren.13 Daarbij vereist de wet dat een beroep op de
onbevoegdheid van de overheidsrechter door een partij ‘voor alle weren’ wordt gedaan. Dat houdt in dat als eerste over de bevoegdheid van de overheidsrechter wordt beslist voordat een inhoudelijke behandeling van het geschil plaatsvindt.14
Op de hoofdregel artikel 1022 Rv bestaan slechts beperkte uitzonderingen. Het is mogelijk dat een arbitrageovereenkomst voldoet aan de totstandkomingsvereisten van artikel 1020 Rv, maar niettemin ongeldig is. Hiervan is sprake indien:
I. de arbitrageovereenkomst niet (meer) uitvoerbaar is;15
II. het geschil niet arbitrabel is in de zin van artikel 1020 lid 3 Rv; III. de arbitrageovereenkomst in strijd is met het dwingend recht of met
verdragen;16 of
IV. de arbitrageovereenkomst onaanvaardbaar is op grond van de redelijkheid en billijkheid in artikel 6:248 lid 2 BW.17
In dat geval zal de overheidsrechter een beroep op een arbitrageovereenkomst afwijzen en zichzelf bevoegd verklaren om kennis te nemen van het geschil en deze inhoudelijk te behandelen.
Bij de inhoudelijke behandeling van het geschil past een arbiter op grond van artikel 1054 Rv net zoals de overheidsrechter het Nederlandse materiële recht toe. Het Nederlandse arbitragerecht in Boek 4 Rv bestaat voornamelijk uit
(dwingendrechtelijke) procedureregels en biedt partijen enkel de vrijheid om de
13 Een overheidsrechter kan zich niet ambtshalve onbevoegd verklaren, omdat een
arbitrageovereenkomst niet van openbare orde is. Zie Rb. Amsterdam (ktr.) 16 maart 1990, ECLI:NL:KTGAMS:1990:AD1056, NJ 1991/142, m.nt. J.B.M. Vranken en Meijer 2011, p. 974.
14 De eis van ‘voor alle weren’ heeft hierbij dezelfde betekenis als in artikel 110 Rv inzake de relatieve
bevoegdheid van de rechter en het beroep dat daarop voor alle weren moet worden gedaan. Zie Bitter & Biesheuvel 2018, p. 64.
15 Zie bijvoorbeeld HR 27 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG4003, NJ 2010/169, m.nt. H.J. Snijders, TvA 2009/49, m.nt. B.C. Punt, waarin de arbitrageovereenkomst tussen partijen verwees naar het niet
meer bestaande ‘Arbitration Court of the International Court in Den Bosch, Holland’.
16 Voorbeelden in de praktijk hiervan zijn schaars, maar Meijer noemt in de literatuur het verbod van
arbitrage in een wetsvoorstel voor een aanbestedingswet uit 2006. Dit verbod is uiteindelijk nooit wet geworden. Zie Kamerstukken I 2005/06, 30 501, 2.
17 De vraag wanneer er sprake is van strijd met de redelijkheid en billijkheid is casuïstisch. In
hoofdstuk 5 van deze scriptie zal dit onderwerp met betrekking tot het arbeidsrecht nader worden besproken.
arbitrale procedure – met inachtneming van deze regels – te voeren op de wijze als door partijen is overeengekomen in een arbitrageovereenkomst.18
2.4 Samenstelling van het scheidsgerecht
Indien partijen over een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst beschikken, kunnen zij hun geschil voorleggen aan een door henzelf gekozen scheidsgerecht of een gevestigd arbitrage-instituut, bestaande uit één of meerdere arbiters. Partijen genieten in
beginsel veel vrijheid bij de inrichting van een arbitrale procedure. 2.4.1 Benoeming arbiter(s)
De benoeming van een arbiter vindt plaats door een schriftelijke aanbod en aanvaarding op grond van artikel 1029 lid 1 Rv. Wanneer de arbiter het aanbod aanvaardt, ontstaat er een overeenkomst van opdracht tussen de partijen en de arbiter op grond van artikel 7:400 Burgerlijk Wetboek (“BW”).
In tegenstelling tot de kwaliteitseisen voor overheidsrechters, verlangt de wet voor de benoeming tot arbiter geen voltooide rechtenstudie.19 Artikel 1023 Rv vereist enkel dat de kandidaat-arbiter een handelingsbekwame natuurlijke persoon moet zijn. Dit geeft partijen de vrijheid om deskundigen of andere personen met specifieke vakkennis tot arbiter te benoemen. Verder vereist artikel 1026 Rv dat het
scheidsgerecht uit een oneven aantal arbiters bestaat en artikel 1027 lid 1 Rv vereist dat de arbiters worden benoemd op de wijze zoals tussen de partijen overeengekomen. Het uitgangspunt is volgens de laatste zin van artikel 1027 Rv dat de partijen
gezamenlijk de arbiter(s) benoemen.20
De vrijheid die partijen genieten bij de benoeming van de arbiters is niet onbegrensd. Om uitdrukking te geven aan het fundamentele beginsel van de gelijkheid van partijen,21 biedt artikel 1028 Rv bescherming indien één van de partijen bij het benoemen van de arbiters een bevoorrechte positie heeft. Van een bevoorrechte positie is sprake als een van de partijen krachtens de overeenkomst meer invloed heeft op de benoeming van de arbiter(s) dan de andere.22 Op grond van artikel 1028 Rv kan
18 Bitter en Biesheuvel 2018, p. 86.
19 Artikel 5 Wet rechtspositie rechterlijke ambtenaren. 20 Berger & Janssen, Bb 2017/10.
21 Kamerstukken II 1983/84, 18464, nr. 3, p. 7.
de andere partij (die geen bevoorrechte positie geniet) in dat geval, in afwijking van de overeengekomen benoemingsregeling, de overheidsrechter verzoeken om de arbiter(s) te benoemen.
2.4.2 Wraking
Arbiters dienen onpartijdig en onafhankelijk te zijn. Zij mogen geen (schijnbare) belangen of voorkeuren hebben bij de afloop van het geding, en op grond van artikel 1036 lid 2 Rv dienen arbiters de partijen op voet van gelijkheid te behandelen.23 Verder dienen arbiters zich in beginsel lijdelijk opstellen en mogen zij niet meedoen aan de bewijsvergaring.24
Indien er twijfel bestaat over de onafhankelijkheid of partijdigheid van een arbiter, kan hij gewraakt worden op grond van de artikelen 1033-1035 Rv. De wrakende partij volstaat hierbij met het stellen en bewijzen dat er gerechtvaardigde twijfel bestaat over de onpartijdigheid of onafhankelijkheid van een arbiter. Niet is vereist dat de arbiter ook daadwerkelijk partijdig en niet onafhankelijk heeft gehandeld.25 Op grond van artikel 1035 lid 2 en 7 Rv oordeelt de overheidsrechter of een onafhankelijke derde over de gegrondheid van een wraking.26
2.5 Aantasting van een arbitraal vonnis
In tegenstelling tot overheidsrechtspraak is hoger beroep bij arbitrage niet
vanzelfsprekend. Volgens artikel 1061b Rv is arbitraal hoger beroep alleen mogelijk indien partijen dit zijn overeengekomen. Het hoger beroep kan dan uitsluitend bij een scheidsgerecht worden ingesteld en niet bij de overheidsrechter. Hierdoor blijft de initiële keuze voor arbitrage gehandhaafd. Na het arbitraal hoger beroep of indien arbitraal hoger beroep niet mogelijk is, staat enkel het rechtsmiddel van vernietiging open voor de aantasting van een arbitraal vonnis door de overheidsrechter.27 Op grond
23 Bitter en Biesheuvel 2018, p. 71.
24 HR 29 juni 2007 ECLI:NL:HR:2007:AV7405, NJ 2008/177, m.nt. H.J. Snijders en J. Legemaate. 25 Bitter en Biesheuvel 2018, p. 80 en Rb. Amsterdam 8 november 2012,
ECLI:NL:RBAMS:2012:BY8266.
26 Bij de beoordeling kan de uiterlijke schijn van partijdigheid een rol spelen. Zie HR 18 februari 1994,
ECLI:NL:HR:1994:ZC1266, NJ 1994, 765, m.nt. H.J. Snijders (Nordström/Van Nievelt Goudriaan &
Co), Snijders 2011, p. 177 en Van Leyenhorst, TvA 2013/2.
27 De herroepingsgronden van artikel 1068 Rv kunnen ook tot de vernietiging van een arbitraal vonnis
leiden. Deze limitatieve herroepingsgronden (a. bedrog, b. valse bescheiden en c. achtergehouden bescheiden) zullen verder niet inhoudelijk worden besproken, omdat deze gronden geen direct verband houden met het onderwerp van deze scriptie, namelijk het recht op een eerlijk proces.
van de limitatieve vernietigingsgronden in artikel 1065 lid 1 Rv kan een overheidsrechter een arbitraal vonnis vernietigen indien:
a. een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt;
b. het scheidsgerecht in strijd met de daarvoor geldende regelen is samengesteld; c. het scheidsgerecht zich niet aan zijn opdracht heeft gehouden;
d. het scheidsgerecht niet door (alle) arbiters is ondertekend of niet met reden is omkleed;
e. het vonnis, of de wijze waarop dit tot stand kwam, in strijd met de openbare orde is.
Opvallend aan de vernietigingsgronden in artikel 1065 Rv is dat deze voornamelijk (met uitzondering van de onder e genoemde inhoudelijke vernietigingsgrond) van procedurele aard zijn. Dat komt omdat een actie tot vernietiging geen verkapt hoger beroep mag worden, zoals door de Hoge Raad is bevestigd in het IMS/MODSAF II-arrest.28 Het uitgangspunt bij arbitrage is immers dat partijen zelf de procedure inrichten en dat arbitraal hoger beroep behoort tot deze keuzevrijheid. De
overheidsrechter dient dan ook in beginsel terughoudend te zijn bij de beoordeling of een arbitraal vonnis moet worden vernietigd.29
De aantasting van een arbitraal vonnis betekent niet dat partijen niet opnieuw een arbitrale procedure kunnen beginnen. Vernietiging van een arbitraal vonnis tast de arbitrageovereenkomst in beginsel niet aan, tenzij partijen anders zijn
overeengekomen. Daarom kan een partij, na een geslaagd beroep op de vernietiging van een arbitraal vonnis, het geschil opnieuw door middel van arbitrage laten beslechten, tenzij de vernietiging is uitgesproken wegens het ontbreken van een geldige arbitrageovereenkomst op grond van de artikelen 1065 lid 1 onder a Rv en 1067 Rv.
2.6 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is het Nederlandse arbitragerecht onder Boek 4 Rv besproken. Zo vormt een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst de toegangspoort tot een arbitrale
28 HR 24 april 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH3137, , NJ 2010/17, m.nt. H.J. Snijders, r.o. 4.3.1. 29 Snijders 2011, p. 349-350, HR 9 januari 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AK8380, NJ 2005/190, m.nt.
procedure. De overheidsrechter zal zich in beginsel onbevoegd verklaren, omdat de door partijen samengestelde scheidsgerecht in dat geval de aangewezen instantie zal zijn om een (arbitraal) vonnis te wijzen. Wanneer een arbitraal vonnis is gewezen, kan het vonnis slechts in beperkte mate (door de overheidsrechter) worden aangetast middels vernietiging.
3. Arbitrage in het Nederlandse arbeidsrecht
3.1 Inleiding
Arbeidsrechtelijke geschillen vallen onder het bereik van Boek 4 Rv. Werkgevers en werknemers kunnen als contractspartijen in een arbeidsovereenkomst arbitrage overeenkomen. Daarnaast kunnen ook cao-partijen namens werknemers en
werkgevers arbitrage overeenkomen in een collectieve arbeidsovereenkomst (“cao”).
In dit hoofdstuk wordt eerst aandacht besteed aan de verhouding tussen arbitrage en de kantonrechter en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (“UWV”) (3.2). Daarna volgt een bespreking van arbitrage in individuele
arbeidsovereenkomsten (3.3) en arbitrage in collectieve arbeidsovereenkomsten (3.4). Vervolgens wordt het ABN AMRO/Teisman-arrest van de Hoge Raad geanalyseerd en worden enige beschouwingen gegeven over aanvullende eisen voor het overeenkomen van arbitrage met een werknemer (3.5). Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een tussenconclusie (3.6).
3.2 Arbitrage in verhouding tot de kantonrechter en het UWV
In 1973 heeft de Hoge Raad erkend dat de kantonrechter geen exclusieve
bevoegdheid heeft tot het kennis nemen van een verzoek om een arbeidsovereenkomst te ontbinden. Ook een arbitraal vonnis kan leiden tot de ontbinding van een
arbeidsovereenkomst.30 Het feit dat het arbeidsrecht grotendeels dwingendrechtelijk is, staat niet aan de toepassing van arbitrage in de weg. Bij arbeidsrechtelijke
geschillen kunnen zowel de overheidsrechter als de dwingende ontslagroute bij het UWV door arbiters worden vervangen.31
Aangezien specifieke wettelijke bepalingen voor arbitrage in het arbeidsrecht ontbreken, zijn de algemene regels van Boek 4 Rv van toepassing. Op grond van artikel 1020 lid 3 Rv is een ontbindingsgeschil arbitrabel, omdat de rechtsbelangen van werknemers en werkgevers bij de ontbinding van een arbeidsovereenkomst
30 HR 14 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC3888, NJ 1974/92, m.nt. P.A. Stein.
31 Dat ook de dwingende ontslagroute bij het UWV door arbitrage kan worden vervangen heeft de
wetgever bij de invoering van de Wet werk en zekerheid uitdrukkelijk bevestigd. Zie Kamerstukken I 2013/14, 33 818, C, p. 111.
betrekking hebben op rechtsgevolgen die ter vrije beschikking van hen staan.32 De
ontbinding van een arbeidsovereenkomst brengt immers geen rechtsgevolgen voor anderen (derden) mee dan de werknemer en werkgever die de arbeidsovereenkomst zijn aangegaan en waartussen de ontbinding wordt uitgesproken. Behalve
ontbindingsgeschillen zijn ook andere arbeidsgeschillen arbitrabel, mits er geen sprake is van derdenwerking of het geen zaak van openbare orde betreft in de zin van artikel 1020 lid 3 Rv.33 Voorbeelden in de jurisprudentie zijn arbitrale procedures met betrekking tot de verhoging van een pensioen34 en de kwalificatie van een
arbeidsovereenkomst.35
3.3 Arbitrage in individuele arbeidsovereenkomsten
3.3.1 Binding werknemer aan arbitrage
In het vorige hoofdstuk is aangestipt dat een arbitrale procedure een rechtsgeldige arbitrageovereenkomst vereist in de zin van artikel 1020 Rv. In het arbeidsrecht komen werkgevers en werknemers arbitrage meestal overeen door het opnemen van een arbitraal beding in de arbeidsovereenkomst.
In tegenstelling tot andere bijzondere bedingen in het arbeidsrecht stelt de wet geen bijzondere eisen aan de instemming van een werknemer met een arbitraal beding.36 Zo verlangt de wet van een werknemer geen schriftelijke instemming of bekendheid met (de inhoud van) een arbitraal beding in zijn arbeidsovereenkomst. Aangezien artikel 1020 Rv geen inhoudelijke eisen stelt aan de manier waarop partijen een arbitraal beding overeenkomen, gelden voor de totstandkoming van
arbitrageovereenkomsten in beginsel dezelfde regels als in het algemene
verbintenissenrecht. Een werknemer kan daarom zowel schriftelijk, mondeling als stilzwijgend instemmen met een arbitraal beding.37 Daarnaast dient er ook
wilsovereenstemming aanwezig te zijn tussen een werkgever en een werknemer bij het overeenkomen van een arbitraal beding.38
32 HR 14 december 1973, ECLI:NL:HR:1973:AC3888, NJ 1974/92, m.nt. P.A. Stein. 33 Snijders 2011, p. 89.
34 HR 21 mei 1976, ECLI:NL:PHR:1976:AB5494, NJ 1997/25, m.nt. P.A. Stein.
35 Hof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2500, NJF 2016/466.
36 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0136, JAR 2003/40, m.nt. D.M. Thierry (ABN
AMRO/Teisman).
37 Meijer, in: T&C Rv 2020, art. 1020, aant. 2 en Boot, TvA 2018/69. 38 Meijer 2011, p. 3.
3.3.2 Totstandkoming en bewijs van arbitrage met een werknemer
De eis van een arbitrageovereenkomst lijkt evident en makkelijk. In de praktijk is er echter wel eens onduidelijkheid of een werkgever en een werknemer arbitrage overeengekomen zijn. Een voorbeeld is de stilzwijgende aanvaarding door een werknemer van een arbeidsovereenkomst waarin een arbitraal beding is opgenomen. Omdat in dat geval geen uitdrukkelijke verklaring van de werknemer aanwezig is ter bevestiging van de overeengekomen arbitrage, kan er (bij betwisting van het bestaan van het arbitraal beding) onduidelijkheid zijn of de werkgever en werknemer
daadwerkelijk arbitrage zijn overeengekomen. De algemene regels voor de
totstandkoming van overeenkomsten uit het verbintenissenrecht (met name art. 3:33, 3:35 en 6:217 BW) zijn in dat geval van toepassing, met dien verstande dat bij betwisting van het bestaan van een arbitrageovereenkomst de eis van een geschrift wordt gesteld (artikel 1021 Rv).39 Dit kan een door de werknemer ondertekende arbeidsovereenkomst zijn waarin een arbitraal beding is opgenomen, maar ook een bevestiging of erkenning door een werknemer van de overeengekomen arbitrage in brief- of emailcorrespondentie met zijn werkgever. Strikt genomen betreft de eis van een geschrift in artikel 1021 Rv slechts een bewijsvoorschrift.40 Het staat los van de totstandkomingsvoorwaarden uit artikel 1020 Rv, en functioneert daarom niet als een vormvereiste voor een arbitraal beding in een arbeidsovereenkomst.
3.4 Arbitrage in collectieve arbeidsovereenkomsten
3.4.1 Binding werknemer aan arbitrage via een cao
In 1985 heeft de Hoge Raad bevestigd dat ook in een cao van de bevoegdheid van de kantonrechter in ontbindingszaken kan worden afgeweken.41 Op grond van artikel 1020 lid 5 Rv kan arbitrage overeen worden gekomen in voor partijen bindende statuten en reglementen. Cao’s vallen hier ook onder.42 Hierbij geldt wel dat
algemeenverbindendverklaring van een arbitraal beding in een cao niet mogelijk is.43
39 Snijders 2011, p. 71. 40 Snijders 2011, p. 107.
41 HR 22 november 1985, ECLI:NL:PHR:1985:AC9117, m.nt. P.A. Stein.
42 Snijders 2011, p. 100 en HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0136, JAR 2003/40, m.nt. D.M.
Thierry, NJ 2004/280, m.nt. H.J. Snijders (ABN AMRO/Teisman).
43 Op grond van artikel 2 lid 5 sub a Wet op het algemeen verbindend en het onverbindend verklaren
van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten zijn arbitrale bedingen in cao’s uitgesloten van de mogelijkheid om algemeen verbindend te worden verklaard.
Een werknemer kan op twee manieren aan een arbitraal beding in een cao worden gebonden. De eerste manier is rechtstreeks via de Wet op de collectieve
arbeidsovereenkomst (“Wet cao”). Indien een werknemer lid is van een vakbond die de desbetreffende cao (waarin een arbitraal beding is opgenomen) heeft gesloten, en de werknemer is betrokken bij deze cao (omdat hij onder de werkingssfeer van de cao valt), dan wordt deze werknemer rechtstreeks gebonden aan het arbitraal beding in deze cao.44 De tweede manier is via incorporatie van de cao in de individuele arbeidsovereenkomst van een werknemer. Incorporatie houdt in dat een
niet-rechtstreeks via de Wet Cao gebonden werknemer (schriftelijk) akkoord gaat met de toepassing van een cao op zijn arbeidsovereenkomst. De cao wordt dan
geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst, waardoor deze onderdeel gaat uitmaken van de arbeidsovereenkomst van een werknemer. In dat geval is de werknemer gebonden aan een arbitraal beding als deze in de geïncorporeerde cao voorkomt.45 3.4.2 Onbewuste instemming
Door de afwezigheid van een vormvereiste in artikel 1020 Rv voor het overeenkomen van arbitrage kan het voorkomen dat een werknemer zich niet bewust is van zijn instemming met arbitrage bij het aanvaarden van een arbeidsovereenkomst waarin een arbitraal beding is opgenomen. Zo kan een werknemer een arbeidsovereenkomst (stilzwijgend) aanvaarden, terwijl hij niet op de hoogte is van een arbitraal beding in deze arbeidsovereenkomst. Door vervolgens uitvoering te geven aan deze
(aangeboden) arbeidsovereenkomst zonder uitdrukkelijk bezwaar te maken tegen het arbitraal beding, stemt de werknemer stilzwijgend in met arbitrage. Het gevolg is dat een werknemer door zijn eigen onzorgvuldigheid wordt gebonden aan arbitrage.
Zeker wanneer er in een arbeidsovereenkomst enkel wordt verwezen naar een cao waarin een arbitraal beding is opgenomen, kan een werknemer gemakkelijk onbewust akkoord gaan met arbitrage door enkel in te stemmen met de toepassing van deze cao op zijn arbeidsovereenkomst. Dat deze werknemer zich niet bewust is van een
arbitraal beding in de desbetreffende cao maakt dit niet anders. In het ABN
AMRO/Teisman-arrest van de Hoge Raad uit 2003 kwam dit onderwerp aan de orde,
44 Artikel 9 Wet Cao en artikel 13 Wet Cao.
45 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0136, JAR 2003/40, m.nt. D.M. Thierry, NJ 2004/280,
waarbij de Hoge Raad een oordeel gaf over de binding van een werknemer aan een arbitraal beding in een geïncorporeerde cao.46
3.5 HR ABN AMRO/Teisman
3.5.1 Achtergrond
Teisman was een werknemer die in 1960 bij (een rechtsvoorganger van) ABN AMRO in dienst was getreden. In de met Teisman gesloten arbeidsovereenkomst was de Cao voor het Bankbedrijf (hierna: de cao) geïncorporeerd. Ingevolge artikel 14a van de cao eindigde het dienstverband van een werknemer drie maanden nadat hij de leeftijd van 60 jaar zou bereiken. Voorts bepaalde de cao dat geschillen met betrekking tot de toepassing van de cao (met uitsluiting van de overheidsrechter) onderworpen moesten worden aan het oordeel van het scheidsgerecht voor het bankbedrijf. Toen ABN AMRO de arbeidsovereenkomst met Teisman beëindigde wegens het bereiken van de in artikel 14a van de cao genoemde leeftijd, weigerde Teisman hiermee in te
stemmen. Hij begon een procedure tegen ABN AMRO bij de kantonrechter Amsterdam. ABN AMRO verweerde zich door te stellen dat de kantonrechter niet ontvankelijk was om kennis te nemen van de vordering van Teisman, omdat in de cao een arbitraal beding was overeengekomen.
3.5.2 Uitspraak
Zowel de kantonrechter in eerste aanleg als de rechtbank in hoger beroep verwierpen het betoog van ABN AMRO en verklaarden zich bevoegd om kennis te nemen van het geschil. De rechtbank concludeerde dat voor de doorwerking van een arbitraal beding in de individuele arbeidsovereenkomst van een niet-rechtstreeks gebonden werknemer (zoals Teisman) een uitdrukkelijke verklaring van deze werknemer nodig was.
De Hoge Raad vernietigt het vonnis van de rechtbank. In zijn uitspraak herhaalt de Hoge Raad de toepasselijke uitgangspunten van het arbitragerecht. Zo volgt uit artikel 1020 lid 5 Rv dat arbitrage ook in een cao kan worden overeengekomen. Artikel 1021 Rv functioneert hierbij niet als een geldigheidsvereiste, maar als een bewijs voor de totstandkoming van een arbitrageovereenkomst. In het licht van deze bepalingen
46 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0136, JAR 2003/40, m.nt. D.M. Thierry, NJ 2004/280,
oordeelt de Hoge Raad dat een arbitraal beding in een cao die is geïncorporeerd in de arbeidsovereenkomst van een niet-rechtstreeks gebonden werknemer, kan worden aangemerkt als een geldige arbitrageovereenkomst, tenzij andere wettelijke bepalingen hieraan in de weg staan. Naar het oordeel van de Hoge Raad is een dergelijke wettelijke bepaling niet terug te vinden in artikel 2 lid 5 sub a Wet avv betreffende het verbod op het algemeen verbindend verklaren van arbitrale bedingen in cao’s. Ten aanzien van de door de rechtbank gestelde eis van een uitdrukkelijk gerichte verklaring van de werknemer voor binding aan een arbitraal beding in een cao, oordeelt de Hoge Raad dat er geen grond is om deze eis te stellen.47
3.5.3 Analyse
Het ABN AMRO/Teisman-arrest is een belangrijk arrest voor de toepassing van arbitrage in het arbeidsrecht, omdat de Hoge Raad bevestigt dat een werknemer aan een arbitraal beding in een geïncorporeerde cao kan worden gebonden en dat aan deze binding geen aanvullende eisen worden gesteld. In de literatuur wordt getwist over verschillende aspecten van het arrest. Zo bestaat er discussie over de vraag op welk onderdeel van de arbitrageovereenkomst het arrest precies betrekking heeft, en debatteren auteurs over de vraag of er niet alsnog aanvullende eisen moeten gelden voor de instemming van een werknemer met een arbitraal beding.
3.5.3.1 Onderwerp van het arrest
Allereerst de vraag waar het ABN AMRO/Teisman-arrest over gaat. Boot is van mening dat het ABN AMRO/Teisman-arrest alleen betrekking heeft op de vraag of aan het (schriftelijkheids-)bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv is voldaan, omdat de Hoge Raad enkel aandacht besteedt aan de (in casu: niet) vereiste uitdrukkelijk gerichte verklaring van een werknemer.48 Volgens Boot gaat deze door de rechtbank in hoger beroep gestelde aanvullende eis (waar de Hoge Raad in cassatie een oordeel over geeft) over het bewijs van de overeengekomen arbitrage, en daarom niet over de vraag of er ook wilsovereenstemming tussen Teisman en ABN AMRO was bereikt over het arbitraal beding. Jovović en Zwemmer lezen het arrest anders.49 Volgens deze auteurs geeft de Hoge Raad, met het afwijzen van de door de rechtbank gestelde eis van een uitdrukkelijk gerichte verklaring van een werknemer, juist wel een oordeel
47 HR 17 januari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF0136, JAR 2003/40, m.nt. D.M. Thierry, NJ 2004/280,
m.nt. H.J. Snijders (ABN AMRO/Teisman), r.o. 3.2.
48 Boot, TvA 2018/69.
over de wilsovereenstemming tussen Teisman en ABN AMRO. Zij verwijzen hierbij naar de volgende passage uit het arrest:
“[…] wanneer een werkgever en een niet gebonden werknemer […] overeenkomen
dat een collectieve arbeidsovereenkomst waarin een arbitraal beding voorkomt, op hun arbeidsverhouding van toepassing zal zijn, het arbitrale beding, in afwijking van de algemene bepalingen van Boek 4 Rv, tussen hen slechts gaat gelden indien de werknemer een uitdrukkelijk daarop gerichte verklaring jegens de werkgever heeft afgelegd”.
Jovović en Zwemmer menen dat de Hoge Raad hiermee uitdrukkelijk ontkennend antwoord geeft op de vraag of in aanvulling op artikel 1020 Rv hogere eisen moeten worden gesteld aan de wilsovereenstemming tussen werknemers en werkgevers bij een in een geïncorporeerde cao opgenomen arbitraal beding.
Nu de Hoge Raad in de bovengenoemde passage stelt dat er voor de gelding van een arbitraal beding geen grond bestaat om een uitdrukkelijke verklaring van een
werknemer te eisen, deel ik de mening van Jovović en Zwemmer dat de Hoge Raad in het ABN AMRO/Teisman-arrest een oordeel geeft over de wilsovereenstemming en de vraag of er aanvullende eisen hieraan moeten worden gesteld. De geldigheid van een arbitrageovereenkomst wordt immers beoordeeld aan de hand van de
totstandkomingsvoorwaarden uit artikel 1020 Rv, niet aan de hand van het
bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv. Aangezien voor de totstandkoming van een arbitrageovereenkomst wilsovereenstemming tussen partijen wordt verlangd,50 concludeer ik dat het ABN AMRO/Teisman-arrest betrekking heeft op de
wilsovereenstemming tussen een werkgever en werknemer over een arbitraal beding. 3.5.3.2 Gevolgen voor de rechtsbescherming van de werknemer
Het ABN AMRO/Teisman-arrest heeft tot gevolg dat een werknemer eenvoudig kan instemmen met een arbitraal beding, nu er volgens de Hoge Raad geen aanvullende eisen aan deze instemming worden gesteld. Zo kunnen een werknemer en een werkgever ingevolge artikel 1020 Rv een arbitraal beding vormvrij overeenkomen, waardoor een werknemer op een laagdrempelige manier afstand kan doen van zijn
(grond)recht op toegang tot de overheidsrechter, zoals gewaarborgd in artikel 17 Gw en artikel 6 EVRM. Dat een werknemer zich als sociaaleconomisch zwakkere contractspartij in een bijzondere en afhankelijke positie bevindt ten opzichte van een werkgever, of dat een werknemer door het gebrek aan een vormvereiste gemakkelijk onbewust kan instemmen met arbitrage, maakt dit niet anders. De Hoge Raad sluit zich op dit punt aan bij de conclusie van Advocaat-Generaal (“A-G”) Huydecoper, die stelt dat er geen grond is om een werknemer zoals Teisman tegen diens eigen ondoordachtheid in bescherming te nemen.
“Ik meen […], dat moet worden vastgehouden aan de regel dat aan niemand
een geschillenregeling mag worden opgedrongen die van de "gewone" in de wet voorziene rechtsgang afwijkt, als hij daar niet in heeft toegestemd. Die rechtsbronnen strekken er niet toe dat werknemers - hoe zeer de wet die overigens in aanmerking laat komen voor speciale bescherming - (ook) in bescherming zouden moeten worden genomen tegen het (misschien
ondoordacht of minder verstandig) verlenen van hun toestemming voor een
bijzondere geschillenregeling.”51
De vraag in hoeverre de Hoge Raad als overheidsrechter moet optreden als waakhond voor de bescherming van een werknemer is een lastige, nu de wetgever geen
aanvullende eis in de wet stelt voor de instemming van een werknemer met een arbitraal beding. Enerzijds past de benadering van de A-G goed bij het uitgangspunt van de keuzevrijheid die partijen toekomt in het arbitragerecht met betrekking tot het overeenkomen van een arbitraal beding. Anderzijds bevinden een werknemer en een werkgever zich veelal niet in een gelijkwaardige positie bij het overeenkomen van een arbitraal beding, en past het stellen van aanvullende eisen aan de instemming van een werknemer juist goed bij het uitgangspunt van rechtsbescherming van een werknemer als zwakkere contractspartij.
In de literatuur werpt Boot de ongelijkwaardige positie tussen een werkgever en een werknemer op als argument voor het invoeren van een schriftelijkheidsvereiste bij het overeenkomen van arbitrage met een werknemer. Ter illustratie, maakt Boot een
51 Concl. A-G Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2003:AF0136, bij HR 17 januari 2003,
ECLI:NL:HR:2003:AF0136 (ABN AMRO/Teisman). Onderstrepingen behoren niet tot de originele tekst, maar zijn zelf aangebracht ter benadrukking.
vergelijking met het concurrentiebeding, welke het grondrecht van vrijheid van arbeidskeuze inperkt (artikel 19 Gw).52 Voor het aangaan van een geldig
concurrentiebeding verlangt artikel 7:653 lid 1 BW uitdrukkelijk dat het beding schriftelijk wordt overeengekomen. Volgens Boot heeft het schriftelijkheidsvereiste ten doel de bewustwording bij de werknemer te vergroten om hem te weerhouden van het al te gemakkelijk instemmen met een concurrentiebeding.53 Boot meent dat het vreemd is dat een soortgelijke eis niet van toepassing is voor het overeenkomen van een arbitraal beding in een arbeidsovereenkomst, nu een arbitraal beding ook betrekking heeft op de inperking van een grondrecht, het recht op toegang tot de overheidsrechter (artikel 17 Gw).
Anders dan Boot, stelt Meijer dat een schriftelijkheidsvereiste niet nodig is om werknemers te beschermen tegen onbewuste instemming met arbitrage. Het doel om de bewustwording bij werknemers te vergroten, wordt volgens Meijer al gewaarborgd door de eis van een geschrift als bewijs in artikel 1021 Rv.54 Een
schriftelijkheidsvereiste is daarom overbodig. Voortbouwend op de argumentatie van Meijer, stelt A-G Huydecoper dat een schriftelijkheidsvereiste bovendien zou
neerkomen op een inhoudsloze formaliteit, en daarmee geen toegevoegde waarde zou hebben met betrekking tot de wilsovereenstemming tussen werkgevers en
werknemers.55
Mijns inziens zou een schriftelijkheidsvereiste voor het overeenkomen van een arbitraal beding met een werknemer inderdaad geen toegevoegde waarde hebben, nu het bewijsvoorschrift van artikel 1021 Rv een soortgelijke functie vervult. Een aanvullende schriftelijkheidsvereiste zou slechts een extra hoepel voor partijen zijn om doorheen te springen, zonder een garantie te bieden dat een werknemer
daadwerkelijk een (beter) geïnformeerde keuze zou maken. Daarnaast wordt een arbeidsovereenkomst meestal schriftelijk overeengekomen Weliswaar dient een werknemer als sociaaleconomische zwakkere contractspartij te worden beschermd tegen een betrekkelijke eenvoudige wijze van instemmen met voor hem bezwarende
52 Boot, TvA 2018/69.
53 Zie ook Dempsey, in: Sdu Commentaar Arbeidsrecht Thematisch 2019, Artikel 653 van Boek 7
Burgerlijk Wetboek, aant. 1.3.3.
54 Meijer 2011, p. 401. Zie verder ook Asser/Sieburgh 6-III 2018/276.
55 Concl. A-G Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2003:AF0136, bij HR 17 januari 2003,
bedingen in zijn arbeidsovereenkomst, maar van een werknemer mag ook worden verwacht dat hij de inhoud van zijn arbeidsovereenkomst tot zich neemt en daarmee de consequenties van zijn eigen keuze realiseert. Wat betreft de ongelijkwaardige positie van een werknemer ten opzichte van een werkgever, merkt A-G Huydecoper in zijn conclusie terecht op dat deze scheve verhouding bij cao’s in nog mindere mate van invloed is, omdat vakbonden doorgaans een sterkere onderhandelings- en
contractspartij zijn.56
3.6 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk staat de manier van binding van een werknemer aan arbitrage centraal. Werknemers kunnen zowel in de arbeidsovereenkomst als door een
geïncorporeerde cao aan een arbitraal beding worden gebonden. Dit laatste is door de Hoge Raad bevestigt in het ABN AMRO/Teisman-arrest, waarin de Hoge Raad ook oordeelt dat voor de binding van een werknemer aan een arbitraal beding geen aanvullende eisen gelden.
56 Concl. A-G Huydecoper, ECLI:NL:PHR:2003:AF0136, bij HR 17 januari 2003,
4. Europese en internationale arbitrageregels
4.1 Inleiding
Arbitrage wordt in Nederland niet alleen beheerst door Boek 4 Rv. Ook op Europees en internationaal niveau zijn arbitrageregels ontwikkeld die van toepassing zijn op een Nederlandse arbitrale procedure. In dit hoofdstuk wordt eerst aandacht besteed aan artikel 6 EVRM (4.2). Daarna volgt een analyse van de uitspraak van het EHRM in de zaak Mutu en Pechstein/Zwitserland (4.3). Vervolgens wordt kort aandacht besteed aan internationale arbitrageregels (4.4). Tot slot wordt dit hoofdstuk afgesloten met een tussenconclusie (4.5).
4.2 Europees recht: artikel 6 EVRM
Het recht op een eerlijk proces wordt in het Europees recht gewaarborgd in het EVRM. Artikel 6 EVRM beoogt eenieder die is betrokken bij een geschil te
verzekeren van een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, door een bij wet ingestelde onafhankelijk en onpartijdig gerecht. Hoewel de tekst van artikel 6 EVRM niet uitdrukkelijk een recht op toegang tot de overheidsrechter noemt, is dit recht wel een van de meest essentiële deelrechten van artikel 6 EVRM.57 Zonder de toegang tot de overheidsrechter kunnen de andere (deel)rechten van artikel 6 EVRM immers niet geëffectueerd worden.58
Het recht op toegang tot de overheidsrechter op grond van artikel 6 EVRM is niet absoluut. Het EHRM erkent de mogelijkheid van procespartijen om voor arbitrage te kiezen en daarmee afstand te doen van hun recht op toegang tot de overheidsrechter.59 Het EHRM maakt hierbij een onderscheid tussen verplichte en vrijwillige arbitrage. Van verplichte arbitrage is sprake indien partijen verplicht (op grond van de wet)
57 Zie EHRM 21 februari 1975, Serie A, vol. 18 (Golder /Verenigd Koninkrijk), waarin het EHRM
vaststelt dat artikel 6 EVRM het recht op toegang tot de overheidsrechter behelst. Daarom stelt artikel 6 EVRM niet enkel regels voor de procedure stelt indien een partij al toegang tot de overheidsrechter heeft verkregen en bij de overheidsrechter is verschenen.
58 Leeuw, in: Sdu Commentaar EVRM 2019, artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten
van de mens en de fundamentele vrijheden, aant. 1. Andere deelrechten van artikel 6 EVRM zijn onder andere: het recht om te zwijgen, het recht om niet gedwongen te worden zichzelf te incrimineren en het recht op een procedure op tegenspraak.
59 Knigge en Ribbers, TvA 2017/20 en Meijer 2011, p. 49. Zie ook EHRM 27 februari 1980, 6903/75
(Deweer/België), r.o. 49, waarin het EHRM stelt dat partijen afstand van hun recht op toegang tot de overheidsrechter kunnen doen door geschillen aan arbitrage te onderwerpen.
bepaalde geschillen enkel aan arbitrage kunnen onderwerpen.60 In dat geval dienen
alle waarborgen van artikel 6 EVRM te worden nageleefd, omdat niemand kan
worden gedwongen om afstand te doen van zijn rechten onder artikel 6 EVRM.61 Van vrijwillige arbitrage is sprake indien partijen zelf voor arbitrage kiezen. In dat geval kunnen partijen volledig of gedeeltelijk afstand nemen van hun rechten onder artikel 6 EVRM.
In de jurisprudentie van het EHRM zijn de voorwaarden uitgewerkt voor de
beoordeling of er sprake is van vrijwillige arbitrage. Zo dienen partijen vrijwillig en ondubbelzinnig afstand te doen van hun recht op toegang tot de overheidsrechter,62 en mag het afstand doen niet in strijd zijn met het openbaar belang.63 Het EHRM geeft geen definities voor wanneer iemand vrijwillig en ondubbelzinnig afstand heeft gedaan van zijn rechten onder artikel 6 EVRM. Daarom bestaat in de Europese rechtspraak enige variatie met betrekking tot de invulling van deze voorwaarden.64 Veel van deze rechtspraak heeft betrekking op arbitrage tussen gelijkwaardige partijen, maar in 2018 heeft het EHRM zich in de gevoegde zaken Mutu en
Pechstein/Zwitserland voor het eerst uitgelaten over de verhouding tussen artikel 6
EVRM en (het aangaan van) arbitrageovereenkomsten met sociaaleconomische zwakkere partijen.65 Het EHRM heeft ervoor gekozen om de zaken gezamenlijk te behandelen, omdat beide zaken betrekking hebben op de arbitrale procedure bij de
Court of Arbitration for Sport (“ CAS”).66
60 Een voorbeeld van verplichte arbitrage is de Wet fiscale arbitrage (Stb 2019, 261), die als
implementatie van de Europese arbitragerichtlijn (2017/1852, PbEU 2017, L265) is ingevoerd om internationale belastinggeschillen sneller en efficiënter te beslechten.
61 EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, NJ
2020/245 m.nt. Snijders (Mutu & Pechtsein/Zwitserland).
62 EHRM 23 mei 1991, 11662/85, NJ 1992/456 (Oberschlick/Oostenrijk), EHRM 25 mei 1999,
46483/99 (Pastore/Italië) en EHRM 25 februari 1992, 10802/84, NJ 1994/117 (Pfeiffer en
Plank/Oostenrijk).
63 EHRM 21 februari 1990, Serie A, vol. 171 (Håkansson en Sturesson/Zweden).
64 Zie voor een uitgebreide bespreking van de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot de
invulling van de vereisten voor vrijwillige arbitrage in Knigge en Ribbers, TvA 2017/20 en Meijer 2011, p. 51-73.
65 EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, ECHR
2019/43, m.nt. Van Toor, NJ 2020/245, m.nt. Snijders (Mutu en Pechstein/Zwitserland). Van
sociaaleconomische zwakkere partijen is sprake indien het niet gaat om professionele contractspartijen, maar om (economisch) afhankelijke contractspartijen zoals onder andere: consumenten, werknemers, sporters en huurders.
66 Zie Weger, TvA 2018/2 voor een uitgebreide bespreking van de geschiedenis, samenstelling en
4.3 EHRM Mutu en Pechstein/Zwitserland
4.3.1 Achtergrond: Mutu
Mutu is een Roemeens professioneel voetballer die in 2003 een arbeidsovereenkomst was aangegaan met de Engelse voetbalclub Chelsea. Een jaar later werd de
arbeidsovereenkomst door Chelsea vroegtijdig opgezegd wegens drugsgebruik door Mutu. Door een arbitraal geschillencomité verbonden aan de Fédération
Internationale de Football Association (“FIFA”) werd vastgesteld dat Mutu contractbreuk jegens Chelsea had gepleegd. In hoger beroep bij de CAS werd dit oordeel bekrachtigd. Op grond van deze vastgestelde contractbreuk verzocht Chelsea om schadevergoeding bij het FIFA Dispute Resolution Chamber (“DRC”). Het DRC wees het verzoek van Chelsea toe en oordeelde dat Mutu een schadevergoeding van 17 miljoen euro aan Chelsea moest betalen. Mutu ging ook tegen deze uitspraak in arbitraal hoger beroep bij de CAS. Bij het benoemen van de arbiters maakte Mutu bezwaar tegen de arbiter(s) die door Chelsea waren benoemd. Het bezwaar van Mutu werd ongegrond bevonden en in het arbitraal vonnis werd het hoger beroep van Mutu afgewezen. Omdat cassatie tegen een uitspraak van de CAS mogelijk is, stelde Mutu cassatieberoep in bij het Zwitserse federale hooggerechtshof. Ook de Zwitserse rechters wezen het cassatieberoep van Mutu af, waarna hij een klacht tegen Zwitserland indiende bij het EHRM.
4.3.2 Achtergrond: Pechstein
Pechstein is een Duitse professionele schaatsster. In 2009 werkte zij mee aan een verplichte dopingcontrole van de schaatsunie, International Skating Union (“ISU”). Nadat de test onregelmatigheden in haar bloed had aangetoond, besloot een
disciplinaire commissie van de ISU om Pechstein twee jaar te schorsen. Conform het ISU reglement, stelde Pechstein tegen dit besluit arbitraal hoger beroep in bij de CAS. Ondanks het verzoek van Pechstein of de procedure in het openbaar kon plaatsvinden, werd de procedure in een gesloten zitting gehouden. De CAS oordeelde dat de
schorsing van Pechstein in stand moest blijven. Tegen dit oordeel stelde Pechstein cassatieberoep in bij het Zwitserse federale hooggerechtshof. De Zwitserse rechters wezen het cassatieberoep van Pechstein af, waarna zij een klacht tegen Zwitserland indiende bij het EHRM.
4.3.3 Uitspraak
Het EHRM buigt zich in Mutu en Pechstein/Zwitserland oer de vraag of Mutu en Pechstein vrijwillig en ondubbelzinnig met arbitrage hadden ingestemd en daarmee afstand hadden gedaan van hun rechten onder artikel 6 EVRM.
In het geval van Pechstein oordeelt het EHRM dat Pechstein de arbitrageclausule van de ISU niet vrijwillig had geaccepteerd, nu zij geen andere keuze had dan in te stemmen met de arbitrageclausule als zij wilde deelnemen aan de door de ISU georganiseerde professionele schaatswedstrijden. Het EHRM oordeelt daarom dat er in het geval van Pechstein geen sprake is van vrijwillige arbitrage, maar van
gedwongen arbitrage. Alle waarborgen van artikel 6 EVRM moeten daarom in acht worden genomen.67
In het geval van Mutu oordeelt het EHRM anders. Mutu diende weliswaar in te
stemmen met het reglement van de FIFA om professioneel te kunnen voetballen, maar het reglement gaf spelers en voetbalclubs bij een geschil de keuze om zich alsnog tot de overheidsrechter te wenden. Daarmee zou het niet accepteren van de
arbitrageclausule er niet toe leiden dat Mutu niet meer professioneel zou kunnen voetballen. Verder overweegt het EHRM dat Mutu niet overtuigend heeft bewezen dat andere professionele voetbalclubs hem niet in dienst zouden nemen als hij een arbitraal beding in zijn arbeidsovereenkomst zou weigeren. Naar het oordeel van het EHRM had Mutu dan ook vrijwillig de arbitrageclausule van de FIFA in zijn
arbeidsovereenkomst met Chelsea geaccepteerd. Ondanks de vrijwillige keuze voor arbitrage, oordeelt het EHRM dat Mutu niet ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn rechten onder artikel 6 EVRM. Volgens het EHRM kan dit worden afgeleid uit het gegeven dat Mutu de onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de arbiters tijdens het arbitraal hoger beroep had betwist.68 Zo komt het EHRM ook in de zaak van Mutu tot de conclusie dat er geen sprake is vrijwillige arbitrage, maar van gedwongen arbitrage. Alle waarborgen van artikel 6 EVRM moeten daarom in acht worden genomen.
67 EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510 (Mutu
en Pechstein/Zwitserland), para. 109-115.
68 EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510 (Mutu
4.3.4 Analyse
4.3.4.1 Vrijwillige afstand van artikel 6 EVRM: geen andere keuze
In de uitspraak van Mutu en Pechstein/Zwitserland geeft het EHRM een belangrijk gezichtspunt voor het beoordelen van een vrijwillige afstand van recht onder artikel 6 EVRM. In het geval van Pechstein was het accepteren van het arbitraal beding een voorwaarde als zij haar sport professioneel wilde uitoefenen, waardoor er bij uitstek niet geen sprake was van vrijwillige aanvaarding van het arbitraal beding. Bij Mutu lag de situatie iets anders, nu Mutu volgens het EHRM niet had aangetoond dat hij niet anders kon dan het arbitraal beding in zijn arbeidsovereenkomst aanvaarden. Terecht oordeelde het EHRM dat Mutu, in tegenstelling tot Pechstein, de
mogelijkheid had om het arbitraal beding niet te aanvaarden, zonder dat hij daardoor zijn sport niet meer professioneel zou kunnen uitoefenen. Hij kon simpelweg alsnog bij een andere voetbalclub in dienst treden.
Volgens Jovović en Zwemmer legt het EHRM hiermee de lat zeer hoog wil er geen sprake zijn van een vrijwillige aanvaarding van een arbitraal beding. De werknemer moet geen andere keuze hebben gehad om zijn beroep te kunnen uitoefenen dan het aanvaarden van het arbitraal beding. Van een zodanige keuze is volgens de auteurs al sprake indien een werknemer ook bij een andere werkgever in dienst had kunnen treden zonder een arbitraal beding te hoeven aanvaarden.69
Naar mijn mening stelt het EHRM inderdaad vrij eenvoudig dat Mutu “gewoon” bij een andere voetbalclub in dienst had kunnen treden. Hoogstwaarschijnlijk zal er altijd wel een andere werkgever zijn waar een werknemer in dienst kan treden. Op dit punt is er echter wel een kloof tussen de papieren en de feitelijke werkelijkheid van ander werk kunnen vinden. Zo is het goed voorstelbaar dat een arbitraal beding in een cao die branche- of sector breed wordt toegepast door werkgevers een situatie kan opleveren waarbij er op papier wel een werkgever is bij wie een werknemer zonder een arbitraal beding in dienst kan, maar dit feitelijk gezien niet het geval is omdat het desbetreffende beroep van de werknemer niet zo makkelijk gecategoriseerd kan worden. In de zaak van Mutu zijn er weliswaar waarschijnlijk andere voetbalclubs
waar hij in dienst zou kunnen treden, maar dat veronderstelt dat alle professionele voetbalclubs ongeveer gelijk aan elkaar zijn. Nou valt specifieke voetbalkennis buiten het bestek van deze scriptie, maar het is goed voor te stellen dat veel voetballers en voetbalclubs (die beschikken over specifieke vakkennis) het oneens zouden zijn met deze opvatting.
4.3.4.2 Ondubbelzinnige afstand van artikel 6 EVRM: ruim gedwongen-begrip De hiervoor genoemde spanning tussen de juridische en feitelijke invulling van een vereiste komt ook aan de orde bij een ondubbelzinnige afstand van het recht onder artikel 6 EVRM.
In Mutu en Pechstein/Zwitserland kiest het EHRM ervoor om het begrip
“gedwongen” ruim uit te leggen. Volgens het EHRM betreft de vraag of er sprake is van gedwongen arbitrage niet enkel een juridische vraag, maar ook een feitelijke vraag. Zo was er in het geval van zowel Mutu geen sprake van een klassiek geval van gedwongen arbitrage in die zin dat arbitrage op grond van de wet werd verplicht, maar was er feitelijk gezien echter wel sprake van gedwongen arbitrage. Volgens het EHRM was het verzet van Mutu tegen de door Chelsea benoemde arbiters een aanwijzing dat hij niet ondubbelzinnig afstand had gedaan van zijn rechten onder artikel 6 EVRM.
In zijn noot bij Mutu en Pechstein/Zwitserland merkt Snijders op dat de keuze van het EHRM voor een ruime uitleg van het gedwongen-begrip begrijpelijk is, omdat deze in lijn ligt met de EHRM-rechtspraak die effectieve toegang tot gerechten eist.70 Van
Toor is kritischer, met name in de zaak van Mutu. Volgens Van Toor ligt het in de lijn der verwachting dat een partij bezwaren heeft met betrekking tot de benoeming van een arbiter. Dat maakt de arbitrageovereenkomst echter nog niet meteen
gedwongen.71 Van Toor lijkt hiermee te impliceren dat de feitelijke invulling van het gedwongen-begrip ertoe kan leiden dat de drempel voor het aannemen van
gedwongen arbitrage wordt verlaagd. Dat zou betekenen dat er vaker een verplichting
70 EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, NJ
2020/245. m.nt. Snijders (Mutu en Pechstein/Zwitserland). Snijders verwijst hierbij naar EHRM 9 oktober 1979, NJ 1980/376, m.nt. Alkema (Airey/Ierland).
71 EHRM 2 oktober 2018, 40575/10 en 67474/10, ECLI:CE:ECHR:2018:1002JUD004057510, ECHR
zal zijn om alle waarborgen van artikel 6 EVRM toe te passen in arbitrale procedures, ondanks dat partijen arbitrage vrijwillig zijn overeengekomen.
Voor zover Van Toor meent dat een brede uitleg van het gedwongen-begrip leidt tot een uitholling van de vrijwillige keuze voor arbitrage, past de feitelijke benadering van het EHRM mijns inziens juist goed bij het uitgangspunt van de
rechtsbescherming van sociaaleconomisch zwakkere contractspartijen. In het Nederlandse arbeidsrecht is deze stap grotendeels al gezet. Een voorbeeld is de kwalificatie van een arbeidsovereenkomst in de zin van artikel 7:610 BW. Of sprake is van een arbeidsovereenkomst hangt immers af van hoe partijen in de praktijk aan de overeenkomst feitelijk uitvoering geven. Door deze feitelijke benadering kunnen werkgevers geen papieren werkelijkheid creëren om daarmee de dwingendrechtelijke bescherming van de werknemer te ontlopen.72 Het EHRM past een soortgelijke systematiek toe door de nadruk te leggen op de feitelijke aard van de met een sociaaleconomisch zwakkere contractspartij overeengekomen arbitrage.
4.4 Internationale regels
Tot slot is het belangrijk om te realiseren dat de bovengenoemde eisen aan de
instemming van een werknemer met arbitrage slechts in een Europese context gelden. Op internationaal niveau zijn er ook regels ontwikkeld met betrekking tot het
overeenkomen van arbitrage. Zo voorziet The Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards uit 1958, ook wel het Verdrag van New
York (“het Verdrag”), in de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen in het buitenland. Hoewel het Verdrag niet uitdrukkelijk stelt dat het ook betrekking heeft op de geldigheid van arbitrageovereenkomsten zelf, bevat artikel II van het Verdrag regels met betrekking tot de erkenning van arbitrageovereenkomsten.73 Artikel II lid 2 van het Verdrag verlangt dat een arbitrageovereenkomst door partijen schriftelijk is overeengekomen. Aan deze eis is voldaan indien er sprake is van ondertekening van een arbitraal beding in een contract, of indien ondertekening is vervat in gewisselde brieven of telegrammen.
72 Zie Tanja en Standhardt, Bb 2020/31 en Concl. A-G de Bock 17 juli 2020, ECLI:NL:PHR:2020:698,
r.o. 5.35.
In tegenstelling tot het Nederlandse arbitragerecht, is het opvallend dat het Verdrag uitdrukkelijk een schriftelijkheidsvereiste stelt aan de geldigheid van een
arbitrageovereenkomst.74 Dat is een strengere eis dan in de artikelen 1020 en 1021 Rv, waarin ook stilzwijgende aanvaarding van aan arbitrageovereenkomst mogelijk is.75 Nu het Verdrag enkel betrekking heeft op de internationale arbitrale vonnissen, ontstaat er niet direct een probleem voor (nationale) Nederlandse arbitrageprocedures en arbitrale vonnissen. Wil een partij erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in het buitenland bewerkstelligen, dan kunnen er mogelijk wel moeilijkheden ontstaan, indien het arbitraal beding conform artikel 1021 Rv stilzwijgend is
aanvaard.76
4.5 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk staan Europese en internationale arbitrageregels centraal. Het EHRM verlangt voor het afstand doen van recht(en) onder artikel 6 EVRM dat een
werknemer vrijwillig en ondubbelzinnig instemt met een arbitraal beding. Uit de uitspraak van het EHRM in Mutu en Pechstein/Zwitserland volgt dat de invulling van deze vereisten geen puur juridische toets betreft, maar ook een feitelijke toets bevat. Enerzijds legt het EHRM hiermee de lat voor werknemers hoog wil er geen sprake zijn van een vrijwillige instemming met arbitrage, maar anderzijds verlaagt het EHRM de drempel voor het aannemen van gedwongen arbitrage omdat niet ondubbelzinnig afstand is gedaan van artikel 6 EVRM.
74 Bitter en Biesheuvel 2018, p. 19-20 en Jovovic en Zwemmer, ArbeidsRecht 2019/43. 75 Snijders 2011, p. 111.
76 Snijders 2011, p. 111. Om deze mogelijke problematiek te voorkomen heeft de United Nations
Commission On International Trade Law (UNCITRAL) een aanbeveling gedaan om de
schriftelijkheidseis van artikel II lid 2 van het Verdrag soepel uit te leggen. Op deze manier wordt getracht moeilijkheden tussen nationaal en internationaal arbitragerecht te voorkomen. Zie
UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration (1985), with amendments as adopted in 2006, p. 40.
