3.1 Inleiding
“(…) O. dienaangaande:
dat de Hooge Raad zeer zeker de mogelijkheid aanwezig acht, dat een in de wet voorkomend woord of begrip in den loop der tijden van beteekenis en feitelijken inhoud verandert, zoodat, met behoud van de aan het artikel ten grondslag lig- gende algemeene strekking, feiten onder het artikel vallen, die er vroeger niet onder vielen, met het gevolg, dat de rechter eene uitspraak kan geven, die met de in de maatschappij levende overtuiging betreffende het strafwaardige van bepaalde feiten ten volle rekening houdt; (…)”1
Het huidige Wetboek van Strafrecht dateert uit 1886 en is inmiddels dus 130 jaar oud. De strafbaarstellingen van de vermogensdelicten– waaron- der hier diefstal, afpersing, verduistering en oplichting worden verstaan– zijn sindsdien niet wezenlijk veranderd. In dit en het volgende hoofdstuk staat de vraag centraal wat er van het oorspronkelijke stelsel van vermo- gensdelicten is overgebleven in de jurisprudentie. In dit hoofdstuk worden daartoe de vier afzonderlijke bepalingen besproken. Daarbij wordt stilge- staan bij de vraag wat de onderscheidende bestanddelen zijn van diefstal, afpersing, verduistering en oplichting. Voorts wordt onderzocht hoe deze bestanddelen zich in de loop der tijd hebben ontwikkeld. In het volgende hoofdstuk komen grensgevallen en overlappingen aan de orde.
1 HR 21 juni 1943, NJ 1943/559. Ik ben me ervan bewust dat dit citaat afkomstig is uit een arrest uit een periode waarin een frase als‘de in de maatschappij levende overtuiging’ met de nodige behoedzaamheid moet worden gelezen. De aange- haalde passage laat zien dat de Hoge Raad wel wenste vast te houden aan de strekking van de wet. Voor het overige geldt dat de overweging zoals uit het vervolg moge blijken een treffende karakteristiek vormt van ook de naoorlogse jurisprudentie.
3.2 Diefstal Art. 310 Sr luidt:
“Hij die enig goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort wegneemt, met het oogmerk om het zich wederrechtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vierde categorie.”
In het handboek van Van Bemmelen en Van Hattum wordt over deze bepaling onder meer gezegd:
“Het woord diefstal bestaat uit twee gedeelten: “dief” en “stal”. “Stal” en het daar- mede samenhangende werkwoord stelen (oud-fries stela) zijn moeilijk met een ander woord in verband te brengen. De lettercombinatie“st” drukt in ieder geval vaak een beweging uit, die tot stilstand komt, zoals wij ook een beweging of een lawaai tot rust brengen aanduiden met het geluid st. Indien wij zouden mogen aannemen, dat“st” de rusttoestand is en dat “l” de lichte beweging vertegenwoor- digt, dan zou stelen zijn: iets uit een toestand van rust en geborgenheid wegnemen. Daartegen zou“stellen” betekenen: iets weer in de positie van rust terugbrengen. Andere woorden voor stelen als bijv. “gappen” en “kapen” drukken eveneens waarschijnlijk een beweging in een bepaalde richting uit en houden derhalve verband met andere woorden, die “kijken naar”, “begeerte koesteren naar” betekenen, wat ook zit in het Engelse“to keep”.
Het woord“dief” hangt samen met het gothische bijwoord “piubjo”, hetwelk “hei- melijk” betekent en dat waarschijnlijk is afgeleid van een indo-germaanse wortel teup-, tup-, welke de betekenis zou hebben gehad van heimelijk iets verrichten, mis- schien ook voorkomend in Litaus tupéti = op zijn hurken zitten en tupti, neer- hurken. De dief was derhalve oorspronkelijk degene, die heimelijk op iets loerde en het wegnam.
In engere zin was diefstal derhalve naar germaanse opvatting de heimelijke weder- rechtelijke wegneming van een zaak.”2
De taalkundige uitleg die aan het woord diefstal kan worden gegeven, lijkt redelijk in de buurt te komen van de strafbaarstelling in art. 310 Sr. De strafbepaling is sinds de inwerkingtreding van het huidige Wetboek van Strafrecht in 1886 inhoudelijk niet veranderd.3
2 Van Bemmelen & Van Hattum 1954, p. 265-266. Omwille van de leesbaarheid heb ik de voetnoten weggelaten.
3 Naast wat tekstuele wijzingen is alleen de maximaal op te leggen geldboete ver- anderd. Deze is verhoogd vanƒ 60,– in 1886 naar “een geldboete van de vierde categorie” (thans maximaal € 20.500,00, vgl. art. 23 Sr).
Uit de delictsomschrijving van diefstal volgt dat de strafbaar ge- stelde handeling het‘wegnemen’ is. De wetgever geeft geen definitie van wegnemen. Ook de wetsgeschiedenis geeft daarover niet met zo veel woor- den uitsluitsel. Uit de samenhang van dit bestanddeel met de bestandde- len‘goed’ en ‘het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening’ valt echter wel het een en ander af te leiden. Een ander handvat voor de vaststelling van de betekenis van het begrip wegnemen kan worden gevonden in de sys- tematiek van het wetboek. Het bestanddeel wegnemen onderscheidt het delict diefstal in de eerste plaats van verduistering, waarvoor is vereist dat de dader het goed reeds anders dan door misdrijf onder zich heeft. Ook onderscheidt het bestanddeel wegnemen diefstal van afpersing en oplich- ting, waarvoor is vereist dat de dader iemand dwingt of beweegt tot afgifte. De betekenis van het bestanddeel wegnemen kan mitsdien mede achter- haald worden door het bestanddeel af te zetten tegen de bestanddelen ‘onder zich hebben’ en dwingen of bewegen tot ‘afgifte’.
Het is de vraag of de huidige interpretatie van wegnemen over- eenkomt met de betekenis die de wetgever daar destijds aan toegedicht heeft. In het onderstaande wordt eerst de wetsgeschiedenis aangaande het bestanddeel wegnemen onderzocht. Daarna wordt bezien of, en zo ja hoe, dit bestanddeel zich in de rechtspraak verder heeft ontwikkeld. Daarbij komt ook de literatuur over‘wegnemen’ aan de orde. Bij dit alles zullen ook de andere bestanddelen van art. 310 Sr worden betrokken, want de verschillende bestanddelen kunnen– zoals zal blijken – niet los van elkaar worden gezien.
3.2.1 Wetsgeschiedenis
De Staatscommissie voor de zamenstelling van een Wetboek van Straf- recht, naar haar voorzitter ook de Commissie De Wal genoemd, is tijdens haar veertigste vergadering begonnen met de beraadslagingen over dief- stal. De gehele commissie was van oordeel dat een wettelijke omschrijving van dit misdrijf noodzakelijk was. Over die omschrijving is vervolgens kort gesproken. De Commissie besloot om niet tot uitdrukking te brengen dat diefstal alleen mogelijk is van roerende goederen:
“Dit toch is a onnoodig, daar het volgt uit het te bezigen woord wegnemen, en zou b tot moeijlijkheden kunnen leiden, daar vooreerst sommige voorwerpen eerst door het stelen roerend worden, b.v. afgegraven turf, geplukte veldvruch- ten en ten andere daardoor aanleiding zou ontstaan tot de bewering dat het
woord“roerend” moest worden geinterpreteerd volgens het Burgerlijk wetboek, en dus van de door bestemming onroerende zaken (…) geen diefstal mogelijk was.”4
Voorts besloot de Commissie, dat aan het bestanddeel wegnemen niet behoefde te worden toegevoegd‘uit het bezit’. In de notulen staat vervol- gens genoteerd “gelijk de heer Modderman in bijzonderheden aantoont, door wederlegging der argumenten die, ten gunste der bijvoeging in onder- scheidene wetboeken, zijn aangevoerd”.5Welke argumenten dat waren en
op welke wetboeken die argumenten betrekking hadden, wordt helaas niet duidelijk.6 Wat betreft het wegnemen was de Commissie ten slotte van mening dat de aard van het wegnemen niet dient te worden aangeduid door het woord‘arglistig’, maar blijkt uit het oogmerk van de dader.7 De Commissie heeft getwijfeld of als oogmerk van de diefstal de wederrechte- lijke toe-eigening of het wederrechtelijk als eigenaar beschikken zou moe- ten worden genoemd:
“Als bezwaren tegen de eerste uitdrukking wijst men op de gevallen waarbij men iets wegneemt niet om het te behouden, maar om het te vernielen of weg te wer- pen, of wanneer men eene zaak wegneemt om die te beleenen. Nogthans acht men bij nadere beschouwing die bedenkingen niet overwegend; in het eerstge- noemde voorbeeld is toeëigening toch de voorwaarde om te kunnen vernielen, dit laatste is slechts het meer verwijderd doel, en wat het tweede voorbeeld aangaat, het schijnt zeer te betwijfelen of dit wel diefstal is, wanneer, wat zich zelden zal voordoen, het stellig voornemen om de zaak, nadat zij als pand, gelost zal zijn, terug te geven, vaststaat. Ook zou de uitdrukking“om als eigenaar te beschikken” te ruim wezen met het oog op den zoogenaamden furtum usus en tot meer twistvragen leiden dan de geijkte term toeëigening, die ten slotte met algemeene stemmen wordt aangenomen.
Van toeëigening voor een derde behoeft de wet niet te gewagen, daar dit evenals het vernielen slechts een der vele gevolgen is van het zich zelven toeëigenen.”8
4 Notulen Staatscommissie I, p. 382-383. 5 Notulen Staatscommissie I, p. 383.
6 De bij de bespreking van het delict diefstal gebruikte Leidraad doet vermoeden dat het de Code Pénal en de Code Pénal Belge betreft, vgl. Notulen Staatscommissie, bijlage 34.
7 Notulen Staatscommissie I, p. 384. 8 Notulen Staatscommissie I, p. 385-386.
De Commissie was van oordeel dat diefstal geen betrekking zou moeten hebben op res nullius, dat wil zeggen zaken die aan niemand toebehoren. Daarom is gekozen voor de uitdrukking‘eens anders goed’, in plaats van ‘eene hem niet toebehoorende zaak’.9 Later kwam het besef dat uit die
woorden afgeleid zou kunnen worden dat de zogeheten Funddiebstahl, dat wil zeggen het wegnemen van gevonden voorwerpen met het oog- merk van wederrechtelijke toe-eigening, toch onder diefstal zou moeten worden begrepen. De Commissie vond het tenslotte unaniem een feitelijke kwestie. Indien in een geval van Funddiebstahl kan worden bewezen dat al op het moment van het wegnemen bij de dader het voornemen bestond om zich het voorwerp wederrechtelijk toe te eigenen, dan is sprake van diefstal. Zo niet, dan is sprake van verduistering.10 Ten einde te voorzien in de gevallen dat een zaak aan meerdere personen toebehoort en ook de mede-eigenaar wegens diefstal bestraft zou moeten kunnen worden, werd beslist om in de wet te spreken van een goed dat geheel of ten dele aan een ander toebehoort.11
Aldus kwam de Commissie in art. 343, eerste lid, van het ontwerp tot de volgende omschrijving van diefstal:
“Hij die eenig goed dat geheel of ten deele aan een ander toebehoort, wegneemt, met het oogmerk om het zich wederregtelijk toe te eigenen, wordt, als schuldig aan diefstal, gestraft met gevangenisstraf van hoogstens drie jaren.”12
Uit het voorgaande wordt niet duidelijk wat de Commissie precies voor ogen had met het bestanddeel wegnemen. Hooguit kan daaruit worden afgeleid dat de Commissie van mening was dat, wil van een goed in de zin van art. 310 Sr sprake zijn, vereist is dat het goed verplaatsbaar is.13 Daaruit kan worden geconcludeerd dat, wil van wegnemen in de zin van voornoemd artikel sprake zijn, vereist is dat het goed ook daadwerkelijk verplaatst wordt.
9 Notulen Staatscommissie I, p. 383. 10 Notulen Staatscommissie II, p. 462-463. 11 Notulen Staatscommissie I, p. 383. 12 De Wal 1875, deel 2, p. 49.
13 Hierbij moet wel worden opgemerkt dat de Commissie later heeft overwogen dat het“algemeene begrip van diefstal” ook op het gebruiken van gas buiten de meter om zou kunnen worden toegepast, vgl. Notulen Staatscommissie IV, p. 97-98. Zie hierover ook Van Dorst 1974, p. 372-376. Van zo iets vluchtigs als gas is verplaat- sing minder goed voorstelbaar.
Wat betreft het delict diefstal is het op deze plek goed om op te merken dat de Commissie geen afzonderlijk misdrijf van roof, dat wil zeggen diefstal met geweld, wilde. Ze zag dit als een gekwalificeerde, strafverzwarende vorm van diefstal.14 De Commissie stelde de strafbepalingen voor diefstal met geweld in art. 346 aldus voor:
“Met gevangenisstraf van hoogstens zeven jaren en zes maanden wordt gestraft diefstal, voorafgegaan of vergezeld door geweld of bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om dien diefstal voor te bereiden of gemakkelijk te maken.
Indien het geweld eenig ligchamelijk letsel ten gevolge heeft, wordt gevangenis- straf van hoogstens negen jaren opgelegd.
Indien het geweld zwaar ligchamelijk letsel ten gevolge heeft of het feit tevens valt in de slotbepaling van artikel 345,15wordt gevangenisstraf van minstens negen maanden en hoogsten twaalf jaren opgelegd.
Indien het geweld den dood tengevolge heeft, wordt gevangenisstraf van minstens één en hoogstens vijftien jaren opgelegd.
Met het plegen van geweld wordt gelijkgesteld het brengen in een toestand van bewusteloosheid.”16
Geweld of bedreiging met geweld dat volgt op de diefstal behoorde vol- gens de Commissie geen deel uit te maken van dit delict. Dit geweld of deze bedreiging met geweld leverde in de ogen van de Commissie een afzonderlijk delict op.17
Andere strafverzwarende omstandigheden waren volgens de Commissie de volgende:
“Art. 343. (…) De straf kan met een derde worden verhoogd:
1°. indien de schuldige in eenige dienstbetrekking staat en de diefstal is gepleegd ten nadeele van zijn meester of van een lid van het gezin zijns meesters;
2°. indien de schuldige is de meester of een lid van het gezin des meesters en de diefstal is gepleegd ten nadeele van hem die tot dien meester in eenige dienstbetrekking staat.18
14 Notulen Staatscommissie I, p. 384-385 en 401-402. 15 Zie hieronder.
16 De Wal 1875, deel 2, p. 50.
17 Notulen Staatscommissie II, p. 471-473.
18 “Of het geraden is, diefstal in dienstbaarheid zwaarder dan gewonen diefstal te qualificeren, schijnt aanvankelijk betwistbaar. Wel wordt ten gunste der verzwa- ring opgemerkt, dat men er zich niet tegen beveiligen kan, maar daartegenover
Art. 344. Met gevangenisstraf van hoogstens vier jaren en zes maanden wordt gestraft:
1°. diefstal van voorwerpen bewaard of tentoongesteld in eene kerk of open- baar gebouw, gepleegd door iemand aldaar toegelaten;
2°. diefstal van voorwerpen van wetenschap, kunst of nijverheid die in voor het publiek toegankelijke verzamelingen worden bewaard of op tentoonstel- lingen zijn bijeengebragt;
3°. diefstal van vee uit de weide;
4°. diefstal van dijkmaterialen of gereedschappen, bestemd voor het herstellen van dijken of tot het voorkomen of stuiten van overstrooming.
Art. 345. Met gevangenisstraf van hoogstens zes jaren wordt gestraft:
1°. diefstal bij gelegenheid bij brand, watersnood, schipbreuk, stranding, oproer, muiterij of oorlogsnood;
2°. diefstal bij nacht in eene woning of op een besloten erf waarop eene woning staat, door iemand die zich aldaar buiten weten in in strijd met den wil van den regthebbende bevindt;
3°. diefstal door drie of meer personen;
4°. diefstal waarbij de schuldige zich den toegang tot de plaats des misdrijfs heeft verschaft of het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebragt door middel van braak, inklimming, ondergraving, valsche sleutels of andere tot opening van de plaats waar of het voorwerp waarin zich het goed bevindt, niet bestemde werktuigen, een valsche orde of een valsch kos- tuum.
staat, dat juist omdat men er zich niet tegen beveiligt, de verzoeking voor de dienstbode zooveel grooter is. Acht men ten andere de immoraliteit bij de stelende dienstbode grooter, alleen omdat zij met haren meester onder hetzelfde dak zich bevindt, zoo bewijst men te veel, daar dezelfde grond voor strafverzwaring zou gelden bij diefstallen door personen die uit anderen hoofde in huis worden toe- gelaten. Nadat intusschen op den historischen toestand was gewezen en opge- merkt, dat de meerdere graviteit van diefstal in dienstbaarheid door het algemeen wordt beseft, wijst de Voorzitter op de noodzakelijke bescherming van het fami- lieleven, als grond voor de zwaardere classificatie. De dienstboden zijn leden van het gezin, er moet onderling vertrouwen heerschen, zij zelve gevoelen zich bele- edigd bij den minsten schijn van wantrouwen. Ten slotte wordt met eenparige stemmen zoowel de diefstal in dienstbaarheid als het omgekeerde daarvan sub 35 als verzwarend beschouwd. Voorts besluit men, dat het misbruik maken van de gemakkelijkheid der dienstbetrekking niet gelijk in Italie als element van het misdrijf is op te nemen, maar als grond van strafverzwaring in de Toelichting kan worden vermeld. De diefstal in dienstbaarheid wordt overigens niet, gelijk in den Code Pénal, uitgebreid tot diefstal gepleegd door den dienstbode in een vreemd huis waar hij zijn meester is gevolgd.” Vgl. Notulen Staatscommissie I, p. 394-395.
Indien de in n°. 2 omschreven diefstal vergezeld gaat hetzij van de in n°. 3, hetzij van de in n°. 4 vermelde omstandigheden, wordt gevangenisstraf van hoogstens negen jaren opgelegd.”19
De Commissie heeft nog overwogen of diefstal van eerste levensbehoeften apart, als lichte vorm van diefstal, strafbaar gesteld zou moeten worden. Onder meer vanwege moeilijkheden bij het vinden van de juiste woorden voor een dergelijke strafbaarstelling heeft de Commissie daarvan afge- zien. Volgens de Commissie doet de wetgever er goed aan op dit punt te zwijgen en de waardering van dergelijke gevallen volkomen over te laten aan de rechter. Het algemene delict diefstal, waarbij geen strafminimum wordt gesteld, biedt de rechter voldoende ruimte rekening te houden met de omstandigheden van het geval.20
In het oorspronkelijk regeringsontwerp (O.R.O.) werd in art. 336 de ont- werp-diefstalbepaling van de Commissie De Wal overgenomen.21 Blijkens de memorie van toelichting heeft ook de regering de vraag onder ogen gezien of een omschrijving van het begrip diefstal wel nodig was. Niet alleen‘gezaghebbende schrijvers’, maar ook sommige wetgevers, bijvoor- beeld in Denemarken en Zweden, vonden een omschrijving overbodig. Die schrijvers en wetgevers hebben (kennelijk) gewezen op tal van moeilijkhe- den en praktische bezwaren waartoe, blijkens de ervaring, een zodanige omschrijving aanleiding geeft, terwijl het volksbewustzijn daaraan volstrekt geen behoefte scheen te hebben, aldus de memorie van toelichting. Deze moeilijkheden en bezwaren zijn in de memorie van toelichting helaas niet nader beschreven en uitgewerkt. Wel is erop gewezen dat wordt beweerd dat, terwijl in nagenoeg elk nieuw wetboek of ontwerp van latere tijd min of meer is afgeweken van de voorbeelden in de vroegere gegeven, elke nieuwe bepaling door de bewoordingen waarin zij vervat is, ruime en rijke stof tot nieuwe strijdvragen heeft opgeleverd, terwijl de rechtspraktijk zich bij de toepassing overal zo nauw mogelijk aan de eenmaal in de volks- overtuiging gewortelde beginselen heeft aangesloten. Desalniettemin heeft de Nederlandse regering er niet voor gekozen een omschrijving van het
19 De Wal 1875, deel 2, p. 50.
20 Notulen Staatscommissie II, p. 491-492.
21 Het tweede lid is na kritiek van de Tweede Kamer Commissie op het stelsel van strafverzwarende omstandigheden komen te vervallen. De maximumstraf is in verband daarmee wel verhoogd naar vier jaren gevangenisstraf, zodat in een voorkomend geval wel met deze omstandigheden rekening kan worden gehou- den.
begrip diefstal achterwege te laten. Zij was namelijk van oordeel dat voor- noemde en soortgelijke bedenkingen de wetgever niet mogen terughouden, om waar het nodig is duidelijk te verklaren welke kenmerken dit misdrijf van andere verwante feiten onderscheidt:
“Het ontwerp wijst in de bepalingen van de artt. 336 [310], 344 [317] en 348 [321] aan, welke de eigenaardige karaktertrekken zijn van diefstal, afpersing en verduistering. Bij al deze misdrijven is het voorwerp aangewezen door de uit- drukking eenig goed. Dat bij afpersing nog iets anders daarmede wordt gelijk gesteld, kan voor het oogenblik buiten beschouwing blijven. Hier met de meeste nieuwere wetgevers van roerende zaken te spreken, schijnt onnoodig en onraad- zaam. Onnoodig, vermits uit het gebezigde werkwoord wegnemen reeds volgt, dat de zaak voor verplaatsing vatbaar zijn moet. Onraadzaam, vermits elke aan- leiding tot het beweren, dat het woord roerend uit de voorschriften van het burgerlijk wetboek moet worden verklaard, behoort te worden afgesneden, en daarenboven sommige voorwerpen eerst verplaatsbaar worden door de hande-