4.1 Inleiding
In het vorige hoofdstuk zijn vier belangrijke vermogensdelicten besproken, namelijk diefstal, afpersing, verduistering en oplichting. Zo op het eerste gezicht lijken de verschillende hiervoor besproken vermogensdelicten scherp van elkaar te moeten worden onderscheiden. Dat was ook de bedoe- ling van de wetgever. De verschillende delicten lijken hun bestaansrecht te ontlenen aan hun onderlinge grenzen. Bij de totstandkoming van die bepalingen heeft blijkbaar niemand zich er rekenschap van gegeven dat er overgangsgevallen zijn tussen wegnemen en het zich toe-eigenen van een goed dat de dader reeds onder zich heeft en het geval dat de zaak door de eigenaar, bezitter of houder min of meer vrijwillig wordt afgegeven, aldus Van Bemmelen.1 In dit hoofdstuk worden gevallen besproken die zich afspelen op de grenzen van de delicten. Daarbij zal blijken dat de voorstel- ling van zaken van de wetgever een te simpele was.
4.2 Diefstal en verduistering
Het verschil tussen diefstal en verduistering is, zoals in het vorige hoofdstuk aan de orde is gekomen, gelegen in de delictshandeling. Dief- stal wordt gepleegd door het wegnemen van het voorwerp met het oog- merk om het zich toe te eigenen, terwijl bij verduistering de strafbare handeling is gelegen in het zich toe-eigenen zelf, nadat de verdachte dat voorwerp anders dan door misdrijf onder zich heeft gekregen. In hoofdstuk 3 is geconcludeerd dat de Hoge Raad al vrij snel na de inwer- kingtreding van het huidige Wetboek van Strafrecht besliste dat voor weg- nemen is vereist dat de verdachte de feitelijke heerschappij over het goed verkrijgt. Later oordeelde de Hoge Raad dat de wegneming ook is voltooid in gevallen waarin de rechthebbende de feitelijke heerschappij over een goed heeft verloren. Wat betreft het bestanddeel‘onder zich hebben’ in het verduisteringsartikel lijkt– zo bleek in hoofdstuk 3 – de wetsgeschiedenis
steun te bieden aan de opvatting dat dat eenzelfde toestand is als de toestand die ontstaat nadat iemand een goed heeft weggenomen. De rege- ring heeft in het verduisteringsartikel immers bewust gekozen voor de toevoeging ‘anders dan door misdrijf’, zodat de dief zich op het moment van toe-eigening niet ook aan verduistering schuldig zou maken. De Hoge Raad oordeelde in 1901 dat het verschil tussen diefstal en verduistering wordt bepaald door het antwoord op de vraag wie de feitelijke heerschap- pij over het goed had, in die zin dat diefstal niet mogelijk was van goederen die al onder de feitelijke heerschappij van de verdachte zijn. Inmiddels is vaste jurisprudentie dat een bloot feitelijke machtsverhouding niet steeds voldoende is voor‘onder zich hebben’. Van ‘onder zich hebben’ is in ieder geval wel sprake als de goederen aan de verdachte waren toevertrouwd of als sprake is van een rechtsverhouding waaruit noodzakelijk voortvloeit dat de verdachte de goederen onder zich had. Reeds de verschillen in de formulering van de criteria doen de vraag rijzen hoe‘wegnemen’ en ‘onder zich hebben’ zich thans tot elkaar verhouden. Zo op het eerste gezicht lij- ken de eisen die aan ‘onder zich hebben’ worden gesteld in de loop der tijd strenger te zijn geworden en niet meer aan te sluiten bij de eisen die aan ‘wegnemen’ worden gesteld. Als onderscheidend criterium kan – zo lijkt het – immers niet meer worden gebruikt wie de feitelijke heerschap- pij over het desbetreffende goed had. Of leiden de verschillende vormen van onder zich hebben– het toevertrouwd zijn, de rechtsverhouding waar- uit het onder zich hebben noodzakelijk voortvloeit en de bloot feitelijke machtsverhouding– allemaal tot eenzelfde feitelijke heerschappij, waarbij de bloot feitelijke machtsverhouding dan als een soort vangnet fungeert? In het onderstaande wordt de grens tussen diefstal en verduistering ver- kend aan de hand van drie vaak voorkomende gevallen, te weten 1) het weg- nemen dan wel toe-eigenen van goederen die zich in in bewaring gegeven afgesloten voorwerpen bevinden, 2) Funddiebstahl en 3) het wegnemen dan wel toe-eigenen van goederen in zelfbedieningssituaties.
De inhoud van in bewaring gegeven voorwerpen
In vooral de literatuur uit de eerste helft van de twintigste eeuw heeft zich een discussie voorgedaan over de vraag of het zich toe-eigenen van goe- deren die zich in een in bewaring gegeven gesloten kist bevinden diefstal dan wel verduistering oplevert. Simons stelde zich op het standpunt dat zich bij bewaargeving van een gesloten kist of trommel ook de inhoud onder de feitelijke macht van de bewaarnemer bevindt en toe-eigening daarvan
verduistering is, niet diefstal.2 Blok was het hier tot op zekere hoogte mee eens en kon zich dan ook niet vinden in de uitspraak van de Hoge Raad van 8 juni 19143 betreffende een hoofdconducteur-pakmeester die uit een gesloten handkoffer een tulband had weggenomen. De Hoge Raad oor- deelde dat terecht diefstal van de tulband was aangenomen:
“dat al moge uit hetgeen in deze is gebleken ook de gevolgtrekking kunnen wor- den gemaakt, dat de beklaagde in zijne gemelde hoedanigheid den koffer tijdens het vervoer in den zin van art. 321 onder zich had, terecht door het Hof is beslist, dat dit niet gezegd kan worden van hetgeen zich in dien koffer bevond, nu deze met een slot was gesloten, waarvan de sleutel niet in het bezit van den beklaagde was”;
“dat toch het begrip “onder zich hebben” in dit artikel medebrengt, dat de dader dit goed als zoodanig“in zijn macht heeft”, daarover “dadelijk als heer en meester kan beschikken”, kortom daartoe staat in onmiddellijke verhouding”;
“dat zoodanige feitelijke verhouding nu wel bestond tusschen den beklaagde en den koffer, doch niet tusschen hem en hetgeen in dien koffer was geborgen, wijl hij daartoe eerst in feitelijke verhouding heeft kunnen komen, nadat hij den koffer op ongeoorloofde wijze had geopend.”
De enige vraag die hier te beantwoorden was, komt er volgens Blok op neer of de pakmeester in de gelegenheid was om ongestoord over de tulband te beschikken.4 Het antwoord daarop moet volgens hem bevestigend luiden, hetgeen tot de conclusie leidt dat in dergelijke gevallen sprake is van ver- duistering.5
Langemeijer komt via een andere weg tot dezelfde conclusie. Het komt hem voor dat men, bewerende dat de houder van een gesloten kist de inhoud niet onder zich heeft omdat hij zonder braak of valse sleutels er niet bij komen kan, de detentie verwart met de mogelijkheid om op elke wijze over de inhoud te beschikken. De houder zal bijvoorbeeld de inhoud
2 Simons 1907, p. 71. In zijn handboek uit 1929 was hij iets voorzichtiger:“Bij bewaar- geving van een gesloten kist of trommel kan het twijfelachtig zijn bij wien de feite- lijke heerschappij is over den inhoud; m.i. pleit er, althans in vele gevallen, het meest voor aan te nemen, dat die niet is bij den bewaargever, die rechtens de gelegenheid mist om tot de kist of tot de trommel te naderen en dus de feitelijke macht over den inhoud verloren heeft, doch veeleer bij den bewaarnemer, ook al moet deze om haar uit te oefenen eerst de sluiting verbreken. De bewaarnemer heeft dus ook den inhoud onder zich en derhalve is toeëigening daarvan door hem verduistering, niet diefstal”, vgl. Simons 1929, p. 85.
3 HR 8 juni 1914, W 9662.
4 Vgl. de definitie die Blok van‘onder zich hebben’ geeft, zie hoofdstuk 3. 5 Blok 1915, p. 383-385.
pas kunnen gebruiken of verdelen na zich toegang tot het inwendige van de omsluiting te hebben verschaft, maar dit sluit niet uit dat hij over de inhoud kan beschikken.6 Ook volgens Langemeijer is in dergelijke gevallen dus sprake van verduistering. Voornoemde schrijvers hadden de recht- spraak echter niet aan hun zijde. Volgens de Hoge Raad in de jaren’10 van de vorige eeuw bracht‘onder zich hebben’ mee dat de dader tot het goed staat in een onmiddellijke feitelijke verhouding. Daarvan is geen sprake ten aanzien van goederen die zich in een gesloten kist bevinden. Wederrechte- lijke toe-eigening na openbreken van de kist is diefstal, niet verduistering.7 Van Bemmelen sluit zich kennelijk aan bij de rechtspraak en is het dan ook niet eens met Langemeijer. Volgens Van Bemmelen heeft iemand iets niet onder zich zolang er nog een barrière te overwinnen is, dus zolang op een of andere manier de eigenaar of bezitter de houder verhindert om bij de zaak te komen. Van Bemmelen is het dus niet eens met het oordeel van Blok over het arrest inzake de pakmeester. Blok vraagt zich af of de pakmeester in de gelegenheid was ongestoord over de tulband te beschik- ken en beantwoordt die vraag vervolgens bevestigend. Van Bemmelen vindt echter dat die vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het slot op de koffer stoorde de beschikkingsmogelijkheid. Die storing mag zeer gering zijn, maar het is een storing van de feitelijke machtsverhouding. Volgens Van Bemmelen heeft degene die een kist of portefeuille in bewa- ring heeft, deze onder zich, maar geldt dat niet voor de inhoud daarvan. Als de bewaarnemer de kist of portefeuille verkoopt of weggeeft zonder deze te openen – dus met inhoud – verduistert de dader de kist of de portefeuille, maar de inhoud steelt hij. Degene, die een gesloten kist in bewaring heeft, kan over de inhoud niet beschikken zonder dat hij of een ander die kist opent. Indien de bewaarnemer van de met een slot afgeslo- ten kist, die kist met inhoud wegschenkt of verkoopt, moeten hij en degene die de kist krijgt zelfs nog maar afwachten of de inhoud aan hun verwach- ting beantwoordt, tenzij zij weten wat erin zit. Maar zelfs in het laatste geval pleegt degene die de kist opent diefstal met verbreking. Is degene die de kist krijgt en opent te goeder trouw, dan doet de oorspronkelijke bewaar- nemer van de kist door de verkrijger diefstal plegen van de inhoud. De bewaarnemer van de gesloten kist of portefeuille heeft de inhoud nimmer
6 Noyon-Langemeijer 1954, p. 402.
7 Vgl. HR 8 juni 1914, NJ 1914, 947, HR 5 juni 1916, W 9979 en HR 31 december 1917, NJ 1918, 138. Zie ook HR 25 juni 1946, NJ 1947, 131.
onder zich gehad.8Remmelink en Machielse menen net als Van Bemmelen, maar anders dan Noyon en Langemeijer, dat de houder van de kist, als hij zich geen toegang tot de inhoud kan verschaffen, tenzij door middel van verbreking of valse sleutels, nog niet over de inhoud van de kist kan beschik- ken. Het wegnemen van het goed onder deze omstandigheden levert diefstal op. Zij wijzen erop dat de Hoge Raad in 1914 ook in deze geest oordeelde in het (voornoemde) tulband-arrest, maar maken de kanttekening dat wel bedacht moet worden dat de Hoge Raad in 1914 nog erg hechtte aan een feitelijke machtsverhouding als criterium voor het‘onder zich hebben’ en dat nadien het‘toevertrouwd zijn’ op de voorgrond is gekomen. Niet ondenk- baar is, aldus Machielse, dat de Hoge Raad thans genoegen neemt met een veroordeling voor verduistering.9 Ter ondersteuning van die stelling ver- wijst hij naar een uitspraak van de Hoge Raad van 17 januari 1995.10 11Die zaak betrof een medewerker van een supermarkt die opdracht had samen met een collega geldcassettes inhoudende– naar hij wist – de dagopbrengst van de supermarkt naar de bank te brengen. Hij noch zijn collega beschikte over een sleutel van de cassettes. Ze waren niet gerechtigd de cassettes te openen. De verdachte heeft de cassettes niet bij de bank gedeponeerd maar in plaats daarvan– zonder deze te openen – afgegeven aan een medever- dachte. Het hof veroordeelde de verdachte wegens verduistering van het aan de supermarkt toebehorende geld dat zich in de cassettes bevond. In cassatie werd geklaagd dat de verdachte slechts de cassettes met een voor hem onbekende inhoud onder zich had, en niet het geld. De Hoge Raad overwoog dat het hof klaarblijkelijk heeft geoordeeld dat de verdachte aan wie die geldcassettes waren toevertrouwd, niet alleen die cassettes maar ook de inhoud daarvan onder zich had in de zin van art. 321 Sr en dat daaraan niet afdoet dat de verdachte niet in het bezit was van de sleutels van die cassettes. Dat oordeel, waarin besloten ligt het juiste oordeel van het hof dat
8 Van Bemmelen & Van Hattum 1954, p. 309. Vgl. ook Enschedé 1971, p. 16. Er zijn overigens nog veel meer casusposities denkbaar. Wat als de dief de gestolen kluis pas later, thuis, openbreekt? Vindt de diefstal van de inhoud dan op dat latere tijdstip plaats? En wat als de dief aan het openbreken niet toekomt? Of zou dan toch sprake zijn van diefstal van de inhoud omdat die inhoud uit de macht van de eigenaar is geraakt?
9 Maar een veroordeling wegens diefstal lijkt mij zeker niet uitgesloten. Ook het standpunt dat wie een afgesloten kist – zonder sleutel – in bewaring geeft, de inhoud ervan juist niet toevertrouwt aan de bewaarnemer lijkt mij goed verdedig- baar.
10 Noyon-Langemeijer/Remmelink, art. 321, aantekening 5 (online, bijgewerkt tot 1 juli 2006).
de aan het verweer ten grondslag liggende opvatting dat van‘onder zich hebben’ in de zin van art. 321 en 322 Sr van de geldbedragen geen sprake kan zijn indien dat geld zich in afgesloten geldcassettes bevindt en de ver- dachte niet weet om welke bedragen het precies gaat in haar algemeenheid onjuist is, geeft geen blijk van een verkeerde rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en kan in cassatie niet verder worden getoetst, aldus de Hoge Raad. Of deze discussie hiermee is beslecht, is maar de vraag. Machielse lijkt dat in ieder geval niet zo te zien. Het kan ook zo zijn dat sprake is van een casuïstische uitspraak, waarbij de gedachtegang mogelijk is geweest dat de enige functie van geldcassettes is om geld in afgesloten toestand te bewaren en dat wie geldcassettes aan een ander toevertrouwt daarmee ook zijn geld aan die ander toevertrouwt.
Funddiebstahl
Het tweede te bespreken grensgeval tussen diefstal en verduistering betreft de zogenoemde Funddiebstahl. Aan de hand van hetgeen in de (hiervoor in hoofdstuk 3 besproken) wetsgeschiedenis wat betreft diefstal en verduiste- ring is terug te vinden over Funddiebstahl, blijkt reeds dat Van Bemmelen niet helemaal gelijk heeft wanneer hij– zoals hiervoor weergegeven – zegt dat bij de totstandkoming van de vermogensdelicten blijkbaar niemand heeft bedacht dat zich overgangsgevallen kunnen voordoen. De Commissie De Wal was van oordeel dat diefstal geen betrekking zou moeten hebben op res nullius, dat wil zeggen zaken die aan niemand toebehoren. Daarom is gekozen voor de uitdrukking‘eens anders goed’, in plaats van ‘eene hem niet toebehoorende zaak’.12 De Commissie stelde zich op het standpunt dat de zogenaamde Funddiebstahl, dat wil zeggen het zich toe-eigenen van gevonden voorwerpen, onder verduistering moest worden begrepen.13 Later kwam het besef dat uit de woorden‘eens anders goed’ in de voor- gestelde diefstalbepaling afgeleid zou kunnen worden dat de Funddiebstahl toch onder diefstal zou moeten worden begrepen. De Commissie vond dat ten slotte unaniem een feitelijke kwestie. Indien in een geval van Funddieb- stahl kan worden bewezen dat al op het moment van het wegnemen bij de dader het voornemen bestond om zich het voorwerp wederrechtelijk toe te eigenen, dan is sprake van diefstal. Zo niet, dan is sprake van verduiste- ring.14 De regering sloot zich daarbij aan. Wat betreft de Funddiebstahl is naar aanleiding van het advies van de Raad van State in het Rapport aan de Koning duidelijk gemaakt dat het zich toe-eigenen of wegmaken van
12 Notulen Staatscommissie I, p. 383. 13 Notulen Staatscommissie I, p. 409. 14 Notulen Staatscommissie II, p. 462-463.
gevonden voorwerpen afhankelijk van de omstandigheden, dat wil zeg- gen afhankelijk van de vraag of het oogmerk direct bij het vinden is ontstaan of later, diefstal of verduistering zal opleveren.15 Die lijn is in de jurispru- dentie gevolgd. Zo besliste de Hoge Raad in 1915 dat de koetsier die een voorwerp dat de eigenaar in een rijtuig had laten liggen, opneemt en pas later besluit het zich toe te eigenen, verduistering pleegt en geen diefstal.16 Ook degene die een identiteitskaart en kentekenbewijs vindt en deze gedu- rende een paar maanden onder zich houdt, pleegt– aldus de Hoge Raad in 2010– verduistering.17 Dat geldt juist niet voor de verdachte die tijdens een vechtpartij tussen de voeten van de vechtende personen een portefeuille zag liggen waarvan hij wel vermoedde dat die niet van zijn vrienden was, daarmee wegliep, daaruit 100 gulden haalde en dit in zijn zak heeft gesto- ken. Volgens de Hoge Raad heeft het hof daaruit kunnen afleiden dat de verdachte toen hij die portefeuille opraapte, moet hebben beseft dat deze toebehoorde aan één van de personen met wie hij en zijn vrienden slaags waren geraakt en dat bij de verdachte van meet af aan de bedoeling heeft voorgezeten om zich die portefeuille toe te eigenen. De veroordeling wegens diefstal was volgens de Hoge Raad dan ook toereikend gemotiveerd.18 Wegnemen en zich toe-eigenen in zelfbedieningssituaties
Het laatste hier te bespreken geval dat zich afspeelt op de grens tussen diefstal en verduistering, ligt enigszins in het verlengde van het vorige en betreft het wegnemen dan wel zich toe-eigenen van goederen in zelfbedie- ningssituaties.19 Vaak wordt gezegd dat sprake is van diefstal als een ver- dachte in zo’n situatie een goed direct aan het zicht onttrekt door het bijvoorbeeld in zijn jaszak of een tas te verstoppen en dus van meet af aan blijk geeft van een oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening. Als de ver- dachte het goed eerst in zijn winkelwagentje legt en pas later verbergt, wordt aangenomen dat hij het goed heeft verduisterd.20 Enschedé schrijft dat degene die achter een patiënt aangaat die een vaas uit de wachtkamer van een arts heeft weggenomen en hem deze ontneemt, de vaas vervolgens ‘onder zich heeft’. Ook degene die een gouden horloge op straat vindt en opraapt met de bedoeling het als gevonden voorwerp naar de politie te
15 Smidt II, p. 535. Zie ook Enschedé 1971, p. 16. 16 HR 15 november 1915, W 9878.
17 HR 29 juni 2010, NJ 2010/411.
18 HR 16 december 1997, zaaknr. 106.227 (niet gepubliceerd). 19 Vgl. ook Van Bemmelen/Van Veen 1990, p. 145-146.
20 Vgl. bijv. Noyon-Langemeijer/Remmelink, art. 310, aantekening 7 (online, bijge- werkt tot 15 mei 2015).
brengen, heeft dit horloge onder zich. Als hij zich onderweg bedenkt en het ten eigen bate bij de juwelier verkoopt begaat hij verduistering. Maar als hij reeds op het ogenblik dat hij het klokje op straat ziet liggen besluit het ten eigen bate te verkopen en het daarna opraapt, krijgt hij het niet onder zich, maar neemt hij het weg. Hij pleegt diefstal. Aldus kan men– volgens Enschedé– ook de vraag oplossen of oneerlijkheid in een zelfbedienings- zaak diefstal of verduistering oplevert.21
De Hoge Raad oordeelde in 1959 dat diefstal of verduistering zich zal voordoen al naargelang het opzet tot wederrechtelijke toe-eigening reeds bij het wegnemen bestaat dan wel eerst opkomt nadat de dader het goed reeds enige tijd onder zich had zonder dat oogmerk. De verduiste-