Vergoeding

Bij onteigeningsprocedures volstaat vaak alleen volledige vergoeding. Uitzonderingen hierop zijn onteigeningen met als doel economische hervorming of uit een rechtvaardiger sociale verdeling. Artikel 1 EP geeft bij schending geen garantie op het terugkrijgen van eigendom. In principe zijn staten vrij om te bepalen met welke middelen ze tegemoetkomen. Teruggaaf van eigendom is hierbij een optie als de aard van de overtreding het toelaat.

Bij onrechtvaardige aantasting van een legitieme verwachting van de benadeelde persoon om vergoeding te ontvangen, slaat de eerlijke balans tussen het publieke en het persoonlijke belang om en moet deze persoon een individuele en excessieve last dragen. Dit is

onverenigbaar met artikel 1 EP, aldus het Hof. ->133

De last wordt als overdreven en onredelijk bestempeld als de compensatie willekeurig en ontoereikend is. Een voorbeeld hiervan is een vergoeding uit een fonds van 8% van de koopsom.134

129 Hof Amsterdam 10/00475 (kansspelbelasting in plaats van omzetbelasting)

130 EHRM, 25 juli 2013, definitief 25 oktober 2013, Rousk v. Sweden (Zweedse eenmanszaak) 131 Rechtbank Den Haag 13/9914 (crisisheffing)

132 EHRM, 12 juni 2012, definitief 22 oktober 2012, Lindheim and others v. Norway (Noorse grondeigenaren en grondhuurwet) 133 EHRM, 10 december 2013, defnitief 10 maart 2014 Nekvedavicius v. Lithuania (zoon wil huizen vader terug)

52

Indien van toepassing moet de benadeelde ondernemer eerst compensatie vragen aan de (mede)verantwoordelijke partij.135

Als nationaal recht onvoldoende voorziet in herstel van de consequenties van de schending, dan geeft artikel 41 het Hof het recht om gepaste genoegdoening te geven aan de

benadeelde partij. Het Hof is tot terughoudendheid verplicht. Er moet een aantoonbaar oorzakelijk verband zijn tussen schade en schending. Voor vaststellen van een geldelijke genoegdoening bij ontneming van eigendom is met name het onderscheid tussen wettig en onwettig van belang. Exacte berekeningen van een geldsom als genoegdoening voor de gehele schade is niet altijd mogelijk vanwege allerlei onzekerheiden.

Bij bepaling van compensatie houdt het Hof rekening met de persoonlijke en sociale situatie van de benadeelde.136

Een schadevergoeding door de overheid vanwege omzetverlies kan (mede) worden

bestempeld als onvoldoende als de claims door de overheid worden afgedaan als excessief zonder dat er experts zijn ingeschakeld om de geleden verliezen en misgelopen omzet te bepalen.

Het berekenen van gemiste winst is lastig of onmogelijk voor het Hof omdat winsten onder onvoorziene omstandigheden kunnen veranderen. Vooral bij commerciëele ondernemingen of commerciële ondernemersactiviteiten speelt dit een rol. Er worden immers risico’s genomen waarin onzekerheid aangaande het inzetten en de lucrativiteit van de bezittingen in meer of mindere mate altijd een rol speelt.

Een eerlijke compensatie voor verlies is niet mogelijk als een exacte vaststelling van de geleden schade via berekening van precieze bedragen niet gaat vanwege onzekere factoren.137

Financiële compensatie voor niet-financiële schade kan het Hof dit op basis van redelijkheid (en billijkheid) toekennen aan commerciële bedrijven omdat een exacte calculatie in principe onmogelijk is.

Aspecten voor immateriële schade kunnen objectief of subjectief zijn. Voorbeelden zijn: - de reputatie van de onderneming;

- onzekerheid bij besluitvorming;

- verstoring bij het management van het bedrijf;

- verwekking van spanning en ongemak bij leden van het managementteam; - verscheuring en langdurige onzekerheid voor de bedrijfsleiders;

- het oproepen van gevoelens van hulpeloosheid en frustratie bij de managers Het Hof kan een globale vaststelling maken mochten een of meer factoren niet in redeljikheid exact kunnen worden berekend.138

Het weegt alle relevante omstandigheden mee om tot een redelijke toekenning te komen.

135 EHRM, 4 maart 2014, Microintellect OOD v. Bulgaria (investeerrder in biljartclub zonder drankvergunning) 136 EHRM, 12 november 2013, defeinitief 12 november 2013, Pyrantiene v. Lithuania (onrecht Letland) 137 EHRM, 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano v. Italy (televisiemaatschappij)

53

Als op nationaal niveau al een vergoeding is ontvangen dan moet die in aftrek worden gebracht.

Een eventuele belasting die geheven wordt moet nog bij de vastgestelde vergoeding worden op geteld. Voor gerechtelijke kosten verleent het Hof vaak een separate vergoeding. De berekende interest bij de behandelde zaken over vergoedingen is de marginale rente bij de Europese bank plus 3%.

Soms kent het Hof een forfaitair bedrag toe als compensatie voor inkomensverlies als gevolg van (onrechtmatig) overheids handelen of nalaten.

Als onredelijke compensatie wordt door het Hof afgedaan een vergoeding (bij onteigening) die 350 (of zelfs duizend) keer lager is dan de (kadastrale) waarde van het eigendom. Dit is disproportioneel en kwalificeert vrijwel als geen compensatie. Alleen exceptionele

omstandigheden vormen een rechtvaardigingsgrond hiervoor.

Kenmerkend voor onvoldoende overheidscompensatie is als er voor hetzelfde eigendom een gebruiksvergoeding van 40 (en 95) keer de hoogte van de compensatie wordt neergeteld.139

Een vergoeding van € 430 ten opzichte van een marktwaarde van € 32.580 kan geen fair balance zijn.140

Hoewel bij de kansspelzaak is gevraagd om een vergoeding voor de hele branche adviseert de A-G een schadevergoeding op individueel niveau.

5.7 Belastingdruk

De Nederlandse rechter kijkt bij zijn oordeel naar de belastingdruk. Een stijging in de belastingdruk van 15,4% naar 22,5% acht de rechter niet genoeg voor vaststelling van een een ‘individual and excessive burden’.

5.8 Groep

Als het aantal eigendomsovertredingen relatief gezien niet heel hoog is in verhouding tot de gehele populatie dan kan het Hof bevinden dat de lasten worden neergelegd bij bepaalde sociale groep. 141142

138 EHRM, 23 januariv2014, East/West Alliance Limited v. Ukraine (vliegtuigmaatschappij) 139 EHRM, 25 oktober 2012, Vistins and Perepjolkins v. Latvia (grond nabij haven Riga) 140 EHRM, 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano v. Italy (televisiemaatschappij)

141 EHRM, 22 januari 2014, Bittó and others v. Slovakia (lage huurvergoeding voor flats i.v.m. huurbescherming)

54 5.9 Overige maatstaven

- Het lopen van ondernemersrisico is inherent aan het drijven van een commerciële onderneming143

- De mate van bestaansrecht die de betreffende inkomstenbron vormt voor de onderneming144

- De inspanningsverplichting van de leiding van het bedrijf (zoals het zorgen voor benodigde vergunningen)

De eventuele aanwezigheid van een echtgenoot met baan is niet relevant (voor een uitkeringsrecht)

- De (on)afhankelijkheid van de staat ten tijde van de aankoop van het eigendom - De competentie of aanwezigheid van mogelijkheden om de voorwaarden van een

koopcontract of de verkoopprijs te beïnvloeden in relatie tot de contoleplicht voor de wettelijke vereisten bij verkoop of aankoop

- Het goede vertrouwen van een gewone burger zonder speciale privileges bij aankoop van de overheid

- De persoonlijke en sociale situatie van belanghebbende zoals leeftijd, lichamelijke conditie, mate van belangrijkheid van inkomstenbron

143 EHRM, 4 maart 2014, Microintellect OOD v. Bulgaria (investeerrder in biljartclub zonder drankvergunning) 144 EHRM, 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano v. Italy (televisiemaatschappij)

55 6. Conclusie

Het startpunt voor een al of niet succesvol beroep op artikel 1 EP is het verzoek van een potentieel benadeelde (rechts)persoon bij de nationale rechter om een bepaalde overheidsmaatregel te toetsen op het recht op bescherming van eigendom volgens het EVRM. De laatste tijd worden veel procedures gevoerd en aangekondigd. Een beroep bij het Europese Hof op bescherming van eigendom vereist een voorafgaande rechtsgang op nationaal niveau.

Een verklaring voor het toegenomen aantal zaken zou kunnen zijn een toenemende bewustwording van, en bekendheid met, artikel 1 EP. En wellicht een aantal zaken van het EHRM van de laatste jaren waarin een beroep op dit artikel door het Hof gegrond geacht werd.

Tevens zal het feit dat schending van eigendomsgenot in Nederland nog redelijk

onontgonnen gebied is, bijdragen aan de hoeveelheid procedures waarin strijdigheid met artikel 1 EP wordt geclaimd. Een beroep hierop blijft bij de Nederlandse rechter tot nu vaak vruchteloos. De motivering van belanghebbende is soms gebrekkig en kan enorm verschillen per zaak. Dit geldt natuurlijk bij veel rechtszaken in het algemeen maar hier waarschijnlijk a fortiori, omdat dit nog een vrij glibberig gebied is. In Nederland is het recht op bescherming van eigendom (nog) geen uitgekristalliseerde rechtsgrond.

De indruk ontstaat dat er op dit moment een overkill is aan (aangekondigde) procedures waarin een beroep wordt gedaan op het recht op bescherming van eigendom. Dit komt mede doordat het principe niet vastomlijnd is. Maar hoe meer jurisprudentie, hoe duidelijker de criteria zouden moeten worden.

Bestudering van de Europese jurisprudentie op dit gebied leidt in eerste instantie tot twee algemene vaststellingen:

 Een belangrijke bron voor het Europese Hof is de van toepassing zijnde nationale rechtspraak en wetgeving.

 Het is lastig om algemene criteria, laat staan kwantitatieve maatstaven te filteren uit de beschreven procedures.

De beschikbare gegevens, waardebepalingen en calculaties zijn divers. Het Hof kijkt altijd naar de concrete feiten en tracht alle relevante gegevens te betrekken in zijn overweging. Als gevolg hiervan kunnen de maatstaven, als die al beschikbaar zijn, zowel kwalitatief als kwantitatief, variëren en een breed spectrum bestrijken.

De jurisprudentie levert geen cijfermatige maatstaven op, zodat bijvoorbeeld bij een inkomensval vanaf x % standaard een beroep kan worden gedaan op schending van eigendom. Hier komt bij dat het Hof heeft gezegd dat de fair balance-test niet alleen mag zijn gebaseerd op percentages.

Er zijn toetsingscriteria te extraheren uit de omschreven procedures maar deze zijn niet cijfermatig. Er zijn algemene regels waaraan men moet voldoen - het blijft “maatwerk”.

56

Uitspraken van het Hof kunnen voor sommige criteria grenzen indiceren maar deze zijn niet dermate kwantitatief dat op basis hiervan een schema valt te ontwerpen. Voor de

ondernemer is er geen economisch model op te stellen zodat precies kan worden voorspeld wanneer belastingheffing excessief is.

Wanneer schending van artikel 1 EP wordt geconstateerd, is het overigens nog maar de vraag of schadevergoeding wordt gegeven. De term ‘passend’ wordt in deze context

veelvuldig gebruikt door het Hof. Het staat allerminst vast dat men bij een succesvol beroep op schending van eigendom in voldoende mate wordt gecompenseerd.

De jurisprudentie van het EHRM toont aan dat bij een beroep op het recht op eigendom op grond van artikel 1 EP EVRM een afweging gemaakt moet worden tussen het publieke

belang en het belang van de individuele burger of onderneming. Bij die fair balance-afweging wordt beoordeeld of er sprake is van een ‘excessive burden’, een buitensporige last. In het geval van ondernemers valt hiervoor een aantal criteria uit de jurisprudentie te halen. Men kan kijken naar:

 jaarwinst

 waardebepaling

 overschrijding van termijnen  de ontvangen vergoeding  belastingdruk

 de getroffen groep.

Daarnaast gelden algemene criteria zoals fair play van de overheid. De Europese rechter kijkt of er sprake is geweest van good governance. Onder andere de volgende

overheidshandelingen zijn een negatieve factor voor de fair balance-afweging: - Slechte informatieverstrekking;145

- Tegenwerking van de regering bij eerdere rechtszaken;146

- Het niet overtuigend kunnen aantonen dat aan de belangen van benadeelde personen tegemoet is gekomen;147

- Geen effectieve rechtsbescherming bieden;148

- Het bemoeilijken van een tijdige oplossing door tekortkoming in politieke en planmatige aanpak van de problemen; 149

- Het inzetten van buitenproportionele middelen;150

Het Hof kijkt altijd naar de concrete feiten. De beschikbare gegevens, waardebepalingen en calculaties zijn divers. Het tracht alle relevante gegevens te betrekken in zijn overweging. Als gevolg hiervan kunnen de maatstaven, als die al beschikbaar zijn, zowel kwalitatief als kwantitatief, variëren en een breed spectrum bestrijken.

145 EHRM, 15 april 2014, Stefanetti a.o. (Italiaans pensioen)

146 EHRM, 23 januariv2014, East/West Alliance Limited v. Ukraine (vliegtuigmaatschappij)

147 EHRM, 22 januari 2014, Bittó and others v. Slovakia (lage huurvergoeding voor flats i.v.m. huurbescherming) 148 EHRM, 28 januari 2014, Ceni vs. Italy (ongeldig verklaard koopcontract)

149 EHRM, 22 januari 2014, Bittó and others v. Slovakia (lage huurvergoeding voor flats i.v.m. huurbescherming) 150 EHRM, 4 maart 2014, Microintellect OOD v. Bulgaria (investeerrder in biljartclub zonder drankvergunning)

57

Niettemin heb ik getracht de criteria op een rijtje te zetten en daarbij zo veel mogelijk de cijfermatige grenzen aan te geven die uit de EHRM-jurisprudentie naar voren komen. De belangrijkste criteria die ik uit de rechtspraak heb geëxtraheerd zijn:

Nederlands jurisprudentie:

 Mislopen van meer dan de helft van het inkomen = substantieel

 Een structurele verliespositie voor een substantieel deel van de getroffen belastingplichtingen zonder enige compensatie = geen fair balance  Een waardedaling van < 10% is te gering voor schending

 Stijging belastingdruk < 7% is acceptabel

 Het kunnen afwentelen van verlies is belangrijk Europese jurisprudentie:

 Verlies van inkomen van > 67% = levensstandaard wordt ernstig beïnvloed = een ‘excessive burden’

 Kortingen op basisinkomen (< 16% van gemiddelde) = substantieel hinderen van genot

 Als inkomsten uit eigendom < 26% van normale situatie = aanmerkelijk  Als verlies oploopt tot > € 20.000 = aanzienlijk

 Nominale bedragen kunnen van belang zijn voor schending

 Vergoeding gebruik in verhouding tot marktwaarde eigendom kan maatstaf zijn  Duur van geldigheid bij sociale lange termijn contracten van > 99 jaar kan schending

betekenen

 Waardebepaling > 350 lager dan actuele waarde = extreem (en) disproportioneel  Eenzijdige afwenteling van waardedrukkende factoren = disproportioneel

 Moeten dragen van alle kosten > 20 jaar = mogelijk geen fair balanceCompensatie van < 8% voor geleden schade is ontoereikend en willekeurig

 Schadevergoeding onteigening < 40 keer (3 jaars) gebruiksvergoeding = disproportioneel.

De jurisprudentie levert geen ‘harde’ cijfermatige maatstaven op, zodat bijvoorbeeld bij een inkomensval vanaf x % standaard een beroep kan worden gedaan op schending van

eigendom. Hier komt bij dat het Hof heeft gezegd dat de fair balance-test niet alleen mag zijn gebaseerd op percentages.

Ten aanzien van de cijfermatige criteria kan dus worden geconcludeerd dat het Hof wel degelijk kijkt naar de omvang van een belang, maar dat betekent niet dat er exacte kwantitatieve grenzen uit de jurisprudentie te extraheren vallen die ons helpen om te berekenen of een beroep op dit recht succesvol zal zijn. Het Hof hanteert verschillende kwalitatieve criteria en in samenhang met de concrete feiten en omstandigheden komt het tot een uitspraak.

Wanneer schending van artikel 1 EP wordt geconstateerd, is het overigens nog maar de vraag of schadevergoeding wordt gegeven. De term ‘passend’ wordt in deze context

58

veelvuldig gebruikt door het Hof. Het staat allerminst vast dat men bij een succesvol beroep op schending van eigendom in voldoende mate wordt gecompenseerd.

Gezien de wildgroei aan procedures van de laatste tijd waarin een beroep gedaan wordt op artikel 1 EP EVRM hoop ik met deze scriptie een bijdrage te leveren aan helderheid over de criteria die worden gehanteerd in de jurisprudentie rondom dit artikel. Duidelijkheid

hieromtrent is van belang voor de rechtszekerheid op dit punt en voor betrokkenen om in te schatten of een procedure in deze zin kansrijk is.

59 7. Bronnenoverzicht

7.1 Overzicht literatuur Literatuur

- Belastingwetten 2013 en 2014, Kluwer

- Prof. Mr. T. Barkhuysen, Mr. M.L. van Emmerik, Mr. H.D. Ploeger (2005), De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en het Nederlands Burgerlijke recht, Kluwer (ISBN 90 13 02619 2)

Artikelen en publicaties

- T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM voor het Nederlands recht inzake overheidsaansprakelijkheid, Overheid en aansprakelijkheid (november 2002-nummer 4, p. 102-116)

- J. Beers en M.E.H. Opgenoort, en F.A.M. Schoenmaker, Erfbelasting en WOZ-waarde, Belastingmagazine, 1 april 2014, nr. 3

- Conclusie mr. M.E. Van Hilten, Advocaat-Generaal, Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden, conclusie van 29 januari 2014 inzake: [X] B.V. tegen

Staatssecretaris van Financiën en vice versa, ECLI:NL:PHR:2014:52 (nr. 12/04122) - Conclusie mr. R.L.H. IJzerman, Advocaat-Generaal, Procureur-Generaal bij de Hoge

Raad der Nederlanden conclusie van 12 november 2013. nr. Hoge Raad, ECLI:NL:PHR:2013:1312 (nr. 13/00455)

- F.M. Werger, Crisisheffing niet in strijd met Europees recht II, Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht, 2014/1499 (11 juni 2014, nr. 23)

- Redactie Fiscaal Totaal, Bond voor belastingbetalers start proefproces tegen vernogensrendementheffing in samenwerking met Grant Thornton, 29 maart 2014

7.2 Jurisprudentie en overige bronnen

In document De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM en belastingheffing (pagina 52-60)