Scriptie
De eigendomsbescherming van artikel 1 van het
Eerste Protocol bij het EVRM en belastingheffing
Door
Judith Velthof
1 Inhoudsopgave
1. Inleiding en vraagstelling ... 3
1.1 Inleiding ... 3
1.2 Artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM ... 5
1.3 Eigendomsrecht in Nederland ... 6
1.4 Onderzoek... 7
1.4.1 Opzet onderzoek ... 7
1.4.2 Afbakening van het onderwerp... 7
1.4.3 Onderzoeksmethoden ... 7
2. Eigendomsbescherming in het EVRM ... 9
2.1 Europa en het EVRM ... 9
2.2 Het Europees eigendomsrecht ... 10
3. Buitensporige last in recente Nederlandse rechtspraak ... 15
3.1 Het Nederlandse recht ... 15
3.1 Nederlandse rechtspraak aan de hand van Europese wetgeving ... 15
3.2 Buitensporige last en de ondernemer ... 18
3.4 Toetsing van schending van artikel 1 EP in Nederland ... 20
4. Europese rechtspraak ... 22
4.1 Inleiding ... 22
4.2 De verantwoordelijkheid van de staat bij geschillen tussen (rechts)personen ... 22
4.3 Het begrip eigendom ... 23
4.4 Schending met overweging van kwantitatieve maatstaven ... 25
4.4.1 Vermindering van Italiaans inkomen uit pensioen ... 25
4.4.2 Lagere huurinkomsten in Slowakije ten gevolge van regulering van contracten ... 26
4.4.3 Compensatie bij annulering koopovereenkomst in Italië ... 27
4.4.4 Geen huurverhoging voor Noorse landeigenaren ... 28
4.5 Schending wegens verlopen van termijnen en het ontbreken van tijdig handelen ... 31
4.5.1 Termijnen en tijdig handelen in het algemeen ... 31
4.5.2 Termijnen, overheidshandelen en ondernemerschap ... 33
4.6 Het ontbreken van een passende compensatie ... 35
4.6.1 Onteigening van grond nabij de haven van Riga ... 35
4.6.2 Vergoeding voor onrecht ... 37
4.6.3 Illegaliteit en schadevergoeding ... 38
4.6.4 Wanneer een beroep op passende compensatie ... 38
4.7 Ondernemingen ... 39
4.7.1 inleiding ... 39
4.7.2 Belastingschulden en aansprakelijkheid van het management ... 39
4.7.3 Investeringsmaatschappij ‘Micro-intelect OOD’ ... 40
4.7.4 Vliegtuigmaatschappij ‘East/West Alliance Limited’ ... 40
2
5. Buitensporige last voor de ondernemer ... 47
5.1 Inleiding ... 47
5.2 Jaarwinst ... 47
5.3 Waardebepaling ... 49
5.4 Termijnen en tijd ... 50
5.5 Gedrag overheid ‘fair play’ ... 50
5.6 Vergoeding ... 51 5.7 Belastingdruk ... 53 5.8 Groep ... 53 5.9 Overige maatstaven ... 54 6. Conclusie ... 55 7. Bronnenoverzicht ... 59 7.1 Overzicht literatuur ... 59
7.2 Jurisprudentie en overige bronnen ... 59
7.2.1 Jurisprudentie Nederland ... 59
7.2.2 Jurisprudentie Europese Hof (EHRM) ... 60
7.2.3 Internet ... 60 Bijlage 1 ... Zaak van Lindheim en anderen tegen Noorwegen ... Bijlage 2: ... Zaak van Stefanetti en anderen tegen Italië ...
3 1. Inleiding en vraagstelling
1.1 Inleiding
In de recente Nederlandse belastingrechtspraak valt een ontwikkeling te bemerken waarbij de betaler steeds vaker een beroep doet op het recht op eigendomsbescherming, zoals vervat in het eerste Protocol bij het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). In deze scriptie wil ik in kaart brengen welke criteria en afwegingen daarbij uit de
jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) zijn af te leiden, met name waar het gaat om ondernemers, om helder te krijgen wanneer een beroep op dit recht voor een ondernemer al dan niet succesvol kan zijn.
Uit de EHRM-jurisprudentie blijkt dat men in ieder geval aanspraak op
eigendomsbescherming kan maken indien er sprake is van een buitensporige last. Dit is een juridische term die in Europese rechtspraak ‘excessive burden’ wordt genoemd. Hier wordt een beroep op gedaan als men meent dat ten gevolge van overheidsmaatregelen een te zware last voor een (rechts)persoon is ontstaan. Hoewel buitensporige last niet wordt gedefinieerd in een artikel in het EVRM is het een belangrijk aspect bij Europese jurisprudentie met betrekking tot klachten over inbreuk op eigendom door de staat. In Nederlandse rechtspraak wordt dit begrip gebruikt zonder dat hiervoor rechtstreeks kan worden gerefereerd aan nationale wetsartikelen. Gezien de brede referentiekaders en verscheidenheid aan argumentaties in procedures is bij mij de vraag opgekomen of het begrip ‘buitensporige last’ duidelijk kan worden omschreven of ten minste kan worden omkaderd.
‘Excessive burden’ hangt samen met fair balance1
, dit is een vereiste voor
overheidsinmenging dat betrekking heeft op de middelen die worden aangewend en het doel dat men wil bereiken. Er moet een redelijk evenwicht zijn tussen enerzijds het algemene belang en anderzijds de rechten van de individuele benadeelde persoon. Hieronder volgen enkele voorbeelden van zaken in de afgelopen jaren.
In 2012 introduceerde de Nederlandse regering een pseudo-eindheffing van 16% over het salaris van werknemers dat in het voorafgaande kalenderjaar de € 150.000 oversteeg. Veel werkgevers hadden bezwaar tegen deze zogenoemde crisisheffing vanwege de terugwerkende kracht van de maatregel. Behalve bezwaar aantekenen bij de Belastingdienst, stapten enkele werkgevers ook naar de rechter. Ze vonden dat de crisisheffing in strijd was met het EVRM en dan met name het recht op
ongestoord genot van eigendom zoals neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol (EP) van het EVRM. Op 7 mei 2014 heeft rechtbank Den Haag uitspraak gedaan in deze zaak rondom de pseudo-eindheffing, die een van de ‘noodmaatregelen’ was die het kabinet gebruikte om het begrotingstekort op orde te krijgen, Naar oordeel van de rechtbank is de wetgever binnen de beleidsvrijheid gebleven. Hoewel de
crisisheffing gepaard gaat met lastenverzwaring met terugwerkende kracht vindt de rechtbank dat de werkgevers niet aannemelijk hebben gemaakt dat er sprake is van
4 individuele buitensporige last.2
Enkele grote accountantskantoren zoals Deloitte, EY, PwC en BDO hebben laten weten het oneens te zijn met deze uitspraak en door te gaan met procederen, desnoods tot aan het Europees Hof van Justitie.3
Eind 2013 heeft Hof Amsterdam zich uitgesproken over de waardering van een woning, verkregen uit de nalatenschap van een op 6 april 2010 overleden man. In de aangifte voor de erfbelasting is de woning gewaardeerd op de lagere WOZ-waarde naar peildatum 1 januari 2010. Bij het opleggen van de aanslagen erfbelasting aan de twee dochters van de man heeft de inspecteur de waarde van de woning gesteld op de hogere WOZ-waarde naar peildatum 1 januari 2009. De erfgenamen stellen dat het betreffende artikel in de Successiewet in strijd is met artikel 1 van het EP bij het EVRM. De rechtbank heeft in eerste instantie vastgesteld dat zowel absoluut als relatief gezien sprake is van een zware last, vooral omdat bij de verkrijging van een woning geen (directe) middelen worden verkregen om de verschuldigde erfbelasting te kunnen betalen.4
De inspecteur is tegen deze uitspraak in hoger beroep gegaan. Hof Amsterdam verklaart het hoger beroep gegrond omdat de wetgever binnen de beoordelingsmarge is gebleven.5
Een andere zaak waarbij de waardering van een woning uit nalatenschap aan de orde was heeft - na ongegrondverklaring van het beroep door rechtbank Den Haag - geleid tot het instellen van sprongcassatie. De erfgename was van mening dat de woning van haar op 1 november 2010 overleden moeder gewaardeerd moest worden voor successierecht op de waarde in het economisch verkeer. De verkoopprijs op 17 februari 2011 was € 348.000. De WOZ waarde per peildatum 1 januari 2009 was € 395.000. De vrouw betoogde dat waardering van de woning op hogere WOZ waarde in strijd is met artikel 1 van het EP bij het EVRM. Advocaat-Generaal (A-G) IJzerman heeft op 12 november 2013 geconcludeerd dat hij hier onmogelijk een buitensporige last in kan zien.6
De Hoge Raad bevestigt het oordeel van de rechtbank. Voor
onroerende zaken die in gebruik zijn als woning, moet de waarde worden vastgesteld op grond van de wet WOZ. Verder oordeelt de Hoge Raad dat het van toepassing zijde artikel in de successiewet niet in strijd komt met de bescherming van eigendom van artikel 1 EP bij het EVRM. Dat de waarde van de woning voor de erfbelasting om redenen van eenvoud niet op het tijdstip verkrijging wordt vastgesteld, is niet
bezwaarlijk. De erfgenamen kunnen tegen de WOZ-waarde in beroep gaan. Verder is de wetgever binnen de ruime beoordelingsvrijheid gebleven die hem op grond van het EVRM toekomt op het terrein van het belastingrecht. Het is toegestaan dat de wetgever een zekere ruwheid hanteert bij de waardebepaling voor de erfbelasting. Volgens de Hoge Raad leidt dit ook niet tot een individuele buitensporige last.7
In een zaak over pensioenvrijval, een maand eerder, achtte Rechtbank Den Haag
belastingheffing na overdracht hierover niet in strijd met het EVRM. Hierbij is gelet op de jurisprudentie van het (EHRM). Volgens de Rechtbank wordt de BV niet
2 Rechtbank Den Haag 13/9914 3 Accountancynieuws 7-5-2014
4 Rechtbank Haarlem, 2 juli 2012, nr. 11/5838 en 11/5839 4 Hof Amsterdam, 12/00567 en 12/00568
6 IJzerman, Waardering van woningen voor Successiewet niet in strijd met EVRM, Conclusie A-G, 13/00455, 12 november 2013 7 Hoge Raad,21 februari 2014, nr.13/00455
5
getroffen door een buitensporige last, het criterium uit jurisprudentie van het EHRM. De onderhavige bepalingen zorgen slechts voor een verschuiving van de jaarwinst, de winst wordt naar voren gehaald in tijd. Dat daardoor rendement wordt misgelopen leidt op zichzelf niet tot een ongerechtvaardigde inbreuk op haar eigendomsrecht.8
Een laatste voorbeeld ter inleiding: afgelopen maart werd een persbericht gepubliceerd waarin werd aangekondigd dat de Bond voor Belastingbetalers in samenwerking met Grant Thornton een proefproces start tegen
vermogensrendementheffing. De bond stelt dat de heffing feitelijk neerkomt op onteigening en berust zich op een uitspraak van Hof Den Haag. Hierbij werd geoordeeld dat de waarde in het economisch verkeer van een verhuurde woning dermate afweek (25%) van de forfaitaire waardebepaling dat er sprake was van een individuele buitensporige last (in strijd met artikel 1 EP). De waarde van box 3 moest worden verlaagd.9
Zoals blijkt uit bovenstaande voorbeelden biedt de Nederlandse rechtspraak tot op heden weinig houvast inzake bescherming van eigendom met betrekking tot belastingheffing. De uitspraken zijn wisselend, maar de algemene tendens lijkt te zijn dat het vooralsnog moeilijk is om een succesvol beroep te doen op artikel 1 EVRM. De overheid lijkt, gelet op de
uitspraken tot nu toe, over een grote discretionaire bevoegdheid te kunnen beschikken. In deze scriptie wil ik nader onderzoeken hoe de Nederlandse rechter artikel 1 EVRM toepast in de praktijk en hoe de rechter, op nationaal en op Europees niveau, het recht op
eigendomsbescherming en het belang van de overheid tegen elkaar afweegt. Welke criteria worden er precies gebruikt om te beoordelen of er sprake is van een buitensporige last?
1.2 Artikel 1 van het Eerste Protocol EVRM
Artikel 1 EP is onderdeel van het EVRM en behandelt het eigendomsrecht waarop in de hierboven beschreven rechtspraak een beroep werd gedaan. Het artikel luidt als volgt: Protocol to the Convention for the protection of human rights and fundamental freedoms
Article 1. Protection of property
Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.
The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.
8 Rechtbank Den Haag, 13/5188
6 “Bescherming van eigendom
Iedere natuurlijke of rechtspersoon heeft recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. De voorgaande bepalingen tasten echter op geen enkele wijze het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van
eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.”10
Op het artikel wordt vooral een beroep gedaan bij vorderingen uit onrechtmatige
overheidsdaad of bestuursrechtelijke procedures met betrekking tot schadeveroorzakend overheidsoptreden, gebaseerd op formele wetgeving.11
1.3 Eigendomsrecht in Nederland
Eigendom en overeenkomst vormen de grondslag voor het ruilverkeer waarop onze maatschappij is gebouwd. Het eigendomsrecht wordt onder andere beschermd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur: dat zijn onder andere evenredigheid, égalité, rechtszekerheid en vertrouwen.12
Het eigendomsrecht is verder niet alleen vervat in het EVRM maar ook in artikel 14 van de Nederlandse Grondwet. De directe betekenis van artikel 14 Grondwet is echter voor de rechtspraktijk en het overheidsaansprakelijkheidsrecht klein vanwege het toetsingsverbod van artikel 120.13
Er is niet veel jurisprudentie over dit onderwerp.14
Daarnaast ziet artikel 14 vooral op de bescherming van klassiek eigendom volgens de definitie in het Burgerlijk Wetboek; onroerende zaken en andere zakelijke en vermogensrechten. Onteigening kan alleen plaats vinden in het algemeen belang, op basis van een formeel wettelijke grondslag en tegen vooraf verzekerde schadeloosstelling (tenzij in geval van nood - lid 2). Het derde lid van artikel 14 ziet op schadevergoeding als in het algemeen belang eigendom door het bevoegd gezag wordt vernietigd of onbruikbaar gemaakt of de uitoefening van het eigendomsrecht wordt beperkt. De wetgever moet in zo’n recht op schadeloosstelling voorzien, wat geen harde garantie geeft voor de gedupeerde.
Naast het grondwettelijk eigendomsrecht zijn er nog andere formele wetten die het eigendomsrecht beschermen zoals de Onteigeningswet. Deze wet heeft een uitgebreide jurisprudentie tot stand gebracht, in tegenstelling tot artikel 14 van de Grondwet.15
10 www.wetten.overheid.nl
11 Barkhuysen & van Emmerik, De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM….., pagina 102 12 Barkhuysen & van Emmerik, De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM….., pagina 102 13 Artikel 120 van de Grondwet verbiedt toetsing door de rechter van formele wetten en verdragen aan de grondwet. 14 Barkhuysen & van Emmerik, De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM….., pagina 112 15 Barkhuysen & van Emmerik, De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM….., pagina 113
7 1.4 Onderzoek
1.4.1 Opzet onderzoek
In deze scriptie wil ik nagaan of en onder welke omstandigheden er bij het heffen van belasting sprake is van schending van het recht van eigendom en dan toegespitst op het criterium van de fair balance op individueel niveau. Wat zijn de criteria die in de rechtspraak worden gebruikt om te bepalen wanneer een individu (de belastingbetaler) een
buitensporige last draagt ten gevolge van de aan hem opgelegde belastingmaatregel? Een deelvraag hierbij is of uit de rechtspraak naast kwalitatieve ook kwantitatieve criteria kunnen worden afgeleid. Dit wil ik in beeld brengen aan de hand van Nederlandse en Europese rechtspraak.
Vanuit dit kader kunnen de volgende deelvragen hulp bieden om richting te geven aan het onderzoekstraject:
- Hoe is eigendomsbescherming van de burger in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd?
- Onder welke voorwaarden mag de overheid zich legitiem inmengen? - Hoe breed is de discretionaire bevoegdheid van de belastingheffer?
- Hoe gaat men in de Nederlandse rechtspraak om met bescherming van de burger? - Hoe gaat het Europese Hof om met bescherming van eigendom?
- Wanneer is sprake van een ‘individual excessive burden’ voor met name de ondernemer?
- Zijn er verschillen tussen Nederlandse en Europese wetgeving? - Zijn er aanbevelingen te doen?
Mijn probleemstelling is:
Valt er een heldere set van criteria uit de jurisprudentie te extraheren, om te bepalen of er sprake is van een individuele buitensporige last, een zogenaamde ‘individual and excessive burden’ voor de ondernemer bij (wijzigen van) belastingwetgeving door de staat? Wanneer is handelen door de overheid in strijd met het principe van ‘fair balance’? Welke criteria kunnen we hiervoor ontlenen aan nationale en Europese rechtspraak?
1.4.2 Afbakening van het onderwerp
In deze scriptie beperk ik me tot bescherming van eigendom met betrekking tot
economische aspecten specifiek voor ondernemers. Hoe kan het recht op bescherming van eigendom worden uitgelegd? Wanneer is sprake van een ‘excessive burden’? Moet er verlies worden geleden of is vermindering van winst ook al aanleiding hiervoor? Is een
inkomensderving voor meerdere jaren noodzakelijk? Of moet de ondernemer eerst failliet gaan? Wellicht wordt er (ook) gekeken naar bepaalde balansposten? Deze vragen tracht ik te onderzoeken aan de hand van recente Europese en Nederlandse rechtspraak.
1.4.3 Onderzoeksmethoden
Door middel van literatuuronderzoek probeer ik inzicht te krijgen in de problematiek die op dit moment speelt.
8
Via secundaire analyse van nationale en Europese rechtspraak op gebied van artikel 1 EP en andere beschikbare gegevens probeer ik te komen tot enkele vaststellingen die in hun algemeenheid opgaan voor onderliggend vraagstuk. Tevens ga ik onderzoeken of de
Nederlandse en Europese rechtspraak van elkaar verschillen, hoe de ontwikkeling is en of er aanbevelingen of voorspellingen kunnen worden gedaan voor de toekomst.
Door de uitkomsten hiervan in kaart te brengen wil ik trachten om aandachtspunten te benoemen en criteria weer te geven die handgrepen kunnen bieden voor de ondernemer die zichzelf beschouwt als gedupeerd ten gevolge van Nederlandse regelgeving en die een beroep wil doen op artikel 1 EP.
9 2. Eigendomsbescherming in het EVRM
2.1 Europa en het EVRM
De bescherming van eigendom is omschreven in het EVRM. De ontwikkeling hiervan en de drie pijlers waarop het Protocol is opgebouwd worden in dit hoofdstuk behandeld. Tevens komt aan bod wat de invloed van artikel 1 EP is voor Nederland.
Het EVRM waarborgt bepaalde mensenrechten en fundamentele vrijheden voor alle burgers in de lidstaten van Europa. Sinds de ondertekening van het verdrag in 1950, is het EVRM aangevuld met 12 protocollen. Na invoering van het elfde protocol in 1998 is het EVRM van toepassing op alle lidstaten van Europa. Dat zijn er nu 47. Naast grondrechten bevat het EVRM de statuten van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM).
De Europese Unie (EU)-wetgeving omvat:
de verdragen waarbij de Europese Unie is opgericht en waarin de werking van de EU is geregeld
alle verordeningen, richtlijnen en besluiten die (rechtstreeks of onrechtstreeks) toepasselijk zijn in de lidstaten van de EU
De EU-jurisprudentie omvat alle beslissingen van het Hof van Justitie van de Europese Unie, waarbij de EU-wetgeving wordt toegepast.16
Verordeningen en besluiten zijn rechtstreeks van toepassing in de EU-landen. Deze landen moeten de nationale en de EU-wetgeving toepassen en interpreteren.17
Dit geldt voor alle rechtbanken van de lidstaten (ongeacht of dat een nationale, regionale of lokale rechtbank is). Het Hof van Justitie van de EU zorgt ervoor dat het EU-recht in alle lidstaten op dezelfde wijze wordt geïnterpreteerd en
toegepast. De jurisprudentie van de Europese Unie wordt dan ook voornamelijk ontwikkeld door het Hof van Justitie van de EU.18
Individuen, organisaties en landen kunnen een verzoekschrift tegen lidstaten van de Raad van Europa indienen. Als een klacht ontvankelijk is wordt eerst bekeken of een schikking mogelijk is. Als dit mislukt bepaalt het Hof of het EVRM is geschonden en over eventuele genoegdoening. Tegen uitspraken van het Hof is geen hoger beroep mogelijk, ze zijn definitief en bindend voor de betrokken lidstaten.19
Het Hof vindt zichzelf
eindverantwoordelijk voor de interpretatie van het EVRM, artikel 32 van het Verdrag zorgt voor een ruime rechtsmacht voor interpretatie en toepassing. Het Hof gebruikt zijn eigen precedenten bij duiding van omstandigheden en beargumentering van zijn standpunten in procedures.20
Het Hof heeft allereerst benadrukt dat het EVRM bedoeld is ter bescherming van de
menselijke waardigheid. Ze streeft naar een juiste balans tussen het algemene belang en het belang van de bescherming van individuele mensenrechten. Deze bescherming moet
16 http://europa.eu/eu-law/index_nl.htm 17 http://eur-lex.europa.eu/collection/eu-law.html 18 https://e-justice.europa.eu/content_eu_case_law-12-nl.do 19 www.europa-nu.nl
10
daadwerkelijk en effectief zijn. Het EHRM stelt minimumnormen. Voor overheidsingrijpen moet een basis bestaan in het nationale recht en er moet rechterlijke controle op bestaan. Daarnaast is een eis dat het algemeen belang wordt gediend en ook dat er een juiste balans wordt gevonden tussen het algemene belang en het belang van de bescherming van
individuele mensenrechten.21
Staten hoeven in hun eigen nationale recht geen rechtsgelding te verlenen. Ze moeten alleen zorgen dat er effectieve nationale rechtsmiddelen zijn zodat op nationaal niveau een klacht over schending van het EVRM doeltreffend kan worden onderzocht en getoetst aan de EVRM rechten zelf. Indien nodig volgt rechtsherstel of een vervangende
schadevergoeding. Als in de nationale procedure geen beroep wordt gedaan op het EVRM of een vergelijkbare nationale rechtsnorm is een Europese procedure in principe niet
ontvankelijk. Ambtshalve aanvulling of toetsing van het EVRM is voor de nationale rechter niet verplicht.22
Het verdrag biedt bescherming voor natuurlijke personen en niet-overheidsorganisaties tegen de Staat. Dit geldt voor alle onderdelen van een overheidsorganisatie: alle publieke autoriteiten op centraal en decentraal niveau, belast met besturende, wetgevende of rechtsprekende taken. Overigens is een rechter ook aan het EVRM gebonden bij een geschil tussen particulieren23
maar dat ligt buiten de reikwijdte van deze scriptie.
2.2 Het Europees eigendomsrecht
Inmenging in eigendomsrecht kan door middel van ontneming of regulering. Bij regulering is er nog een zekere mate van beschikkingsrecht maar worden de gebruiksmogelijkheden beperkt. Rechtvaardigingsgronden hiervoor worden door het Hof allereerst getoetst aan nationale wetgeving.24
Bij ontneming is er een strengere toetsing door het Hof met een aantal bijzondere waarborgen.25
In 1982 onderscheidde het Hof drie afzonderlijke hoofdregels in artikel 1 EP: - het beginsel van ongestoord eigendomsgenot
- bescherming tegen de ontneming van eigendom - de mogelijkheid van regulering van eigendom26
De eerste regel is het algemene beginsel terwijl de volgende twee regels hiervan een uitwerking zijn. Het is opvallend dat niet alleen natuurlijke personen maar ook rechtspersonen zicht kunnen beroepen op dit artikel.27
21 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 11 22 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 14 23 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 17 24 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 62 25 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 66 26 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 53 27 Barkhuysen & van Emmerik, De betekenis van art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM….., pagina 103
11
Voor een beroep hierop moet het gaan om een aan een verdragsstaat toerekenbare
schending van het eigendomsrecht. Een staat mag zich in dit recht door handelen of nalaten (in geval van onvoldoende rechtsbescherming) niet onrechtvaardig inmengen.28
Toetsing van schending gebeurt aan de hand van drie rechtvaardigingsgronden: de rechtsgeldigheidstoets, de legitimiteitstoets en de proportionaliteitstoets.29
Dit zijn cumulatieve vereisen. Als het overheidshandelen niet aan een van deze
rechtvaardigingsgronden voldoet dan is sprake van schending. In de hiernavolgende sub-paragrafen volgt een omschrijving van deze eisen.
2.2.1 Rechtsgeldigheidstoets: ‘lawfullness’
In de eerst plaats gaat het Hof na of inmenging van de staat bij wet is voorzien.30
De aantasting moet op een wettelijke basis berusten.31
Dit is de belangrijkste toets en het is uitzonderlijk als aan deze voorwaarde niet is voldaan. In de eerste plaats vereist dit het bestaan van en toepassing met adequate toegankelijke en voldoende nauwkeurige legale voorzieningen.32
Zo is bijvoorbeeld het opgeven van 12,95% van de aandelen in een fabriek in ruil voor de mogelijkheid tot het bepleiten van strafvermindering geaccepteerd als rechtsgeldig. Deze kwestie kwam aan de orde in een procedure van een veroordeelde crimineel tegen de staat Georgië. Het is niet de taak van het Hof om na te gaan of het wettelijke kader in een land verenigbaar is met de EVRM-standaarden, aldus het Hof.33
De legale basis moet een zekere kwaliteit hebben, namelijk het moet toegankelijk zijn volgens de wet en het moet zorgdragen voor garanties tegen willekeur.34
De staat mag van personen in redelijkheid verwachten dat ze rechterlijke stappen ondernemen om
genoegdoening te krijgen. In een zaak tegen Rusland had belanghebbende jarenlang een executiebevel tot betalen achtergehouden. Het Hof vond dat de staat primair
verantwoordelijk is voor uitvoering maar dat een minimale medewerking van belanghebbende nodig is.35
Over rechtsgeldigheid van belastingheffing met terugwerkende kracht werd uitspraak gedaan door de Hoge Raad inzake overdrachtsbelasting. Op 18 december 1995 is voor de Wet op belastingen van rechtsverkeer een bepaling toegevoegd zodat voor verkrijging van economisch eigendom van een onroerende zaak ook overdrachtsbelasting werd geheven met terugwerkende kracht tot en met 31 maart 1995. Een beroep van een belanghebbende op artikel 1 EP dat terugwerkende kracht niet zou toestaan werd verworpen. Overwegingen waren dat het EVRM uitdrukkelijk niet het recht aantast van verdragsstaten om belasting te heffen, mits daarbij de door het EVRM gegarandeerde rechten worden gerespecteerd, terwijl geen van deze rechten een verbod inhoudt om aan een belastingwet terugwerkende kracht toe te kennen. Ook overweegt de Hoge Raad dat het EVRM lidstaten niet verhindert
28 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 11
29 IJzerman, Waardering van woningen voor Successiewet niet in strijd met EVRM, Conclusie A-G, 13/00455, 12 november [4.41] 30 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 106
31 IJzerman, Waardering van woningen voor Successiewet niet in strijd met EVRM, Conclusie A-G, 13/00455, 12 november 2013 [4.37/4.4] 32 EHRM, 24 september 2012, Grudic v. Serbia [73-74]
33 EHRM, 29 april 2014, Natsvlishvili and Togonidza v. Georgia [110, 90]
34 EHRM, 6 februari 2014, Vikentijevik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia [64] 35 EHRM, 27 april 2014, Li v. Russia [19]
12
bij wet een bepaling in te voeren waarbij transacties die voor de inwerkingtreding van die wet tot stand zijn gekomen, aan belasting worden onderworpen.36
2.2.2 Legitimiteitstoets: ‘legitimate aim’
Daarna wordt gekeken of inmenging een gerechtvaardigd algemeen belang dient. Dit wordt meestal wel aangenomen. Volgens het Europese recht zijn de nationale autoriteiten,
vanwege hun directe kennis van hun samenleving en behoeften, in principe beter geplaatst om te beslissen over het publieke belang dan de internationale rechter. Het is aan hen om een nationaal probleem vast te stellen. Sociale wetgeving vraagt bijvoorbeeld om een afweging van verscheidene economische en sociale onderwerpen. Zo is het toegestaan om pensioenuitkeringen te bevriezen of te verminderen zolang het maar op een
niet-discriminerende wijze wordt gedaan. Politieke keuzes moeten worden gerespecteerd tenzij er geen overduidelijk redelijke grondslag voor is.37
2.2.3 Proportionaliteitstoets: ‘fair balance’
Vervolgens beoordeelt men de rechtsvaardigheidsgronden voor inmenging, is het proportioneel?38
Het eigendomsrecht in het EVRM is een zogenaamd niet-absoluut recht, hetgeen betekent dat het in beginsel kan worden beperkt, ook onder normale
omstandigheden, zonder dat er sprake is van oorlog of een noodtoestand.39
Dit recht is een ‘positieve verplichting’. Er moet dan een redelijk evenwicht in acht zijn genomen. Enige beoordelingsvrijheid voor staten wordt toegestaan door het Hof, dit wordt ‘margin of appreciation’ genoemd.40
Vooropgesteld wordt dat de overheid de vrijheid toekomt om in het algemeen belang, vooral met het oog op sociale en economische doelstellingen, bepaald beleid te voeren waarbij inmenging plaats kan vinden in eigendomsrechten. Belastingheffing is zo’n maatregel.41
Omdat nationale autoriteiten directe kennis over de samenleving hebben zijn ze beter uitgerust om het algemeen belang te beoordelen. Het Hof vindt dat hun
beoordelingsvrijheid ruim moet zijn en zal een beoordeling in beginsel accepteren mits deze gegrond is. Een belangenafweging op nationaal niveau is hierbij noodzakelijk.42
Dit wordt geduid als ‘wide margin of appreciation’
Inbreuk op het recht op ongestoord genot van eigendom is slechts toegestaan als er een redelijke mate van evenredigheid bestaat tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd. Er moet een rechtvaardig evenwicht zijn tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu. Hierbij kunnen zowel het optreden van de staat als het gedrag van de (potentieel) benadeelde partij een rol spelen.
36 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 75 37 EHRM, 24 september 2012, Grudic v. Serbia [75]
38 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 11 39 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 22 40 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 53 41 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 67 42 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 68
13
De proportionaliteitstoets vindt op twee niveaus plaats:
a. op het niveau van de regelgeving: is er een redelijke mate van evenredigheid tussen de gebruikte middelen en het doel dat ermee wordt nagestreefd, dat wil zeggen een redelijke verhouding op wetgevingsniveau tussen de bescherming van individuele rechten en het algemeen belang.
b. op individueel niveau ook al is de wetgever binnen de hem toekomende ruime beoordelingsmarge gebleven en is er op het niveau van de regelgeving derhalve geen sprake van een ‘fair balance’, dan nog is er geen proportionaliteit als een bepaald individu een buitensporige last draagt.43
Dit houdt in dat er een inmenging in het algemeen belang moet zijn en dat er geen buitensporige last, een ‘excessive burden’ mag worden gelegd. Dit laatste criterium is hoofdonderwerp van veel zaken over artikel 1 EP bij het Hof. Er wordt beoordeeld of en hoeveel schadevergoeding is geboden voor de betreffende last. Hoe groter de negatieve gevolgen hoe ruimer de compensatie zou moeten zijn bij inmenging.44
Ook volgt uit jurisprudentie dat een ontneming in het algemeen belang zonder enige vorm van compensatie geldt als disproportioneel en daarmee in strijd is met artikel 1 EP. Het uitgangspunt bij ontneming is een volledige schadevergoeding, een ‘full market value’. Staten krijgen wel veel vrijheid bij taxatie en een geringe afwijking van dit uitgangspunt wordt soms geaccepteerd door het Hof.45
Verder vindt het Hof dat een aanklager geen onredelijk tijdsperiode in onzekerheid mag verkeren. Hierbij wordt gekeken naar mogelijkheden tot het afdwingen van effectieve maatregelen door de hoge rechter en eventuele inactiviteit van de nationale autoriteiten.46
Uiteraard kan het eigendomsrecht ook worden beperkt door andere rechten uit het EVRM. In deze scriptie ga ik hier niet op in.
2.2.4 Schending
Samengevat zal het Hof niet snel aannemen dat artikel 1 EP is geschonden als: - er een nationale procedure is geweest;
- waarin is getoetst of de inmenging in het eigendomsrecht in het algemeen belang was en;
- in overeenstemming met het nationale recht heeft plaatsgevonden en; - waarin de belangen zorgvuldig zijn afgewogen en zo nodig een redelijke
schadevergoeding is aangeboden.47
De volgorde van toetsing kan als volgt schematisch worden weergegeven:
43 Hof Amsterdam,5 december 2013, nr. 12/00567 en nr. 12/00568 [6.5]
44 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 63 45 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 67 46EHRM, 6 februari 2014, Vikentijevik v. the former Yugoslav Republic of Macedonia [75]
47 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 68
14
Door middel van dit onderzoek probeer ik procedures waarbij voor de rechter een schending van artikel 1 EP is geclaimd te analyseren. Vaak wordt gesteld door de eiser dat er te weinig of ten onrechte geen schadevergoeding zou zijn aangeboden door de staat. Met name de fair balance-toets met afwegingen omtrent de proportionaliteitstoets en ‘excessive burden’ komen dan aan de orde. Hierbij wil ik vooral economische aspecten en dan in het bijzonder die welke relevant zijn voor ondernemers belichten. Valt er bijvoorbeeld een percentage vast te stellen voor een vergoeding ten opzichte van de marktwaarde van onderhavig recht of zijn er andere cijfermatige toetsen waar de rechter zich op baseert?
Allereerst ga ik trachten in hoofdstuk 3 via de Nederlands jurisprudentie de criteria te achterhalen die door de rechter worden gehanteerd en te zien of daar ook cijfermatige criteria bij te vinden zijn. Vervolgens richt ik me op de Europese jurisprudentie in hoofdstuk 4.
15
3. Buitensporige last in recente Nederlandse rechtspraak
3.1 Het Nederlandse recht
Uitgangspunt in Nederland is interne werking van het internationale recht. Dit houdt in dat al het bindende internationale recht -waaronder het EVRM- automatisch doorwerkt in het nationale recht. In beginsel geldt rechtstreekse werking zodat partijen bij de rechter hierop een beroep kunnen doen (artikel 93 en 94 van de Grondwet).48
Prof. Mr. T. Barkhuysen heeft het zelfs over een supra-constitutionele status van mensenrechtelijke normen die de
nationale grondrechten hebben overvleugeld.49
Nederland kent in het nationale recht het evenredigheidsbeginsel en het beginsel van ‘égalité devant les charges publiques’.50
In Nederlandse jurisprudentie wordt steeds vaker een beroep gedaan op het Europese artikel 1 EP. Hieronder behandel ik enkele
belastingrechtszaken waarbij de rechter overwegingen wijdt aan dit artikel. In de praktijk wordt niet heel vaak geoordeeld dat sprake is van een individuele buitensporige last.
3.1 Nederlandse rechtspraak aan de hand van Europese wetgeving
Bij uitspraken over geheven heffingsrente bij verkoopwinst op aandelen in het jaar 2010 is door gerechtshof ’s-Gravenhage ten gunste van de inspecteur en door gerechtshof Arnhem in het voordeel van de ondernemer beslist. In de eerstgenoemde zaak verkocht
belanghebbende op 30 augustus 2006 haar aandelen. Deze behoorden tot een aanmerkelijk belang pakket. Op 1 september verzocht haar adviseur aan de inspecteur om een voorlopige aanslag welke op 10 november werd opgelegd. Hierbij werd een heffingsrente berekend over een tijdvak van 1 juli tot 10 november van dat jaar. De rechtbank was van oordeel dat bij de berekening van heffingsrente sprake was van een redelijk evenwicht tussen het individuele en het gemeenschappelijke belang op basis van jurisprudentie van het EHRM. Voor het deel van belastingplichtigen die inkomsten genieten vóór 1 juli is deze wijze van heffing immers gunstig. Praktische overwegingen van doelmatigheid van de wetgever liggen ten grondslag aan toepassing van deze fictie voor berekening van de heffingsrente. Dit dient zowel het gemeenschappelijke als het individuele belang. Het Hof vond dat de rechtbank hiermee een juiste beslissing had genomen.51
Bij de andere zaak had belanghebbende een pakket aanmerkelijk belang aandelen vervreemd op 30 november 2006. De aanslag inkomstenbelasting over het
vervreemdingvoordeel ging gepaard met een heffingsrente, berekend vanaf 1 juli van dat jaar. Volgens Hof Arnhem was sprake van een buitensporige last voor belanghebbende door in rekening brengen van heffingsrente over de periode 1 juli tot 1 december 2006.52
48 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 30 49 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 49 50 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 63 51 Gerechtshof ’s-Gravenhage, 28 september 2010, nr. BK-10/00050
16
In een cassatieberoep tegen een uitspraak van Rechtbank Den Haag komt Hof Amsterdam op 5 december 2013 met een uitspraak over de WOZ-waarde bij successieheffing en de vraag of de dochters van erflater als gevolg van deze heffing een buitensporige last dragen. Volgens het Hof is dat niet het geval. “Zo al veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat door de inspecteur is geheven over een ten tijde van de verkrijgingen vervluchtigde waarde, komt het Hof de omvang daarvan, gerelateerd aan de verkrijging als geheel (waarin
begrepen de woning) te gering voor, om te spreken van een buitensporige last”. De
aanslagen erfbelasting zouden voor de twee dochters € 3.836 lager zijn als de waardedaling in het betreffende jaar in aanmerking zou zijn genomen. De aanslag die de inspecteur opgelegde bedroeg € 31.041 en de totale belaste verkrijgingen waren € 214.207 per persoon. De waarde van de woning was hierin vastgesteld op € 840.000. De lagere WOZ-waarde van de woning naar peildatum 1 januari 2010 was € 762.500. (Hof A’dam 12/00567 en 12/00568) Het Hof gaat in zijn oordeel ervan uit dat de waardedaling op sterfdatum van erflater maximaal € 40.000 bedroeg omdat de woning in 2012 voor € 800.000 werd
verkocht. Dat is een waardedaling van 4,76%. Gerelateerd aan de verkrijging als geheel komt het Hof de heffing dermate gering voor dat geen sprake is van een ‘individual and excessive burden’. Bij zijn overweging neemt het Hof ook mee dat de verkoopprijs exclusief bergingen was die wel waren meegewogen in de maatstaf voor WOZ-heffing. 53
De totale belaste verkrijgingen waren € 428.414, dit betreft dan een waardedaling van 9,34%.54
Een maand eerder oordeelde hetzelfde Hof ook over een WOZ-peildatum-geschil.55
Hierbij relateert het Hof het hogere bedrag van de aanslag wegens peildatum aan begin van het jaar aan de verkrijging als geheel, de woning inbegrepen. Uitgaande van hogere WOZ-waarde op peildatum aan begin van het jaar was de effectieve belastingdruk 15,4% van de verkrijging. Bij het hanteren van waarde peildatum aan het einde van het jaar is de effectieve
belastingdruk hier 22,5% en dat vond het Hof geen buitensporige last. Een verschil in
belastingdruk van 7,1% is weliswaar aanzienlijk maar 22,5% is geen ‘individual and excessive burden’ aldus het Hof.56
A-G IJzerman heeft in een conclusie van november vorig jaar de Hoge Raad geadviseerd het cassatieberoep van een erfgenaam ongegrond te verklaren57
. Volgens de erfgenaam zou het effectieve tarief 7,27% belopen wanneer de woning voor de waarde in het economische verkeer in de heffing zou worden betrokken. Door de WOZ-waarde te gebruiken is dat effectieve tarief 9,38%. Uitgaande van die percentages ziet de A-G hier geen buitensporige last. De Hoge Raad heeft de conclusie van de A-G gevolgd en gaf hiervoor twee redenen. Ten eerste het eenvoudsbeginsel voor het tijdstip van waardebepaling (met de opmerking dat het erfgenamen vrij staat om hiertegen in beroep te gaan) en ten tweede is de wetgever een zekere ruwheid toegestaan in het kader van de haar toekomende ruime
beoordelingsvrijheid.58
In een commentaar op deze beslissing in ‘Belastingmagazine’ wordt deze beslissing van de Hoge Raad onredelijk geacht. Door de grote waardedaling tussen 1 januari 2009 en 1 november 2010 is erfbelasting verschuldigd over een waarde die op
53Hof Amsterdam, 5 december 2013, nr. 12/00568 [punt 6.17]
54Hof Amsterdam, 5 december 2013, nr.12/00567 en nr. 12/00568 [punt 6.19] 55zie paragraaf 1.1
56Hof Amsterdam,7 november 2013, nr. 12/01157
57 IJzerman, Waardering van woningen voor Successiewet niet in strijd met EVRM, Conclusie A-G, 13/00455, 12 november 2013 58 Hoge Raad, 21 februari 2014, nr. 13/00455
17 overlijdenswaarde al was verdampt.59
Inmiddels is de waarderingsregel gewijzigd maar dat neemt niet weg dat er nog steeds een aanzienlijk waardeverschil mogelijk is.60
Overwegingen bij de uitspraak met betrekking tot de in hiervoor aangehaalde pensioenvrijval waren: de wettelijke bepalingen zijn volgens de rechter “voldoende
toegankelijk, precies en voorzienbaar in de uitoefening. Daarmee is een legitiem doel in het algemeen belang gediend en is de wetgever met het uitvaardigen daarvan niet getreden buiten de hem toekomende ruime beoordelingsmarge.”
Bij een van de vele uitspraken (allen zijn gewezen op 7 mei jl.) van Rechtbank Den Haag met betrekking tot crisisheffing speelt de achtergrond van deze heffing een grote rol, met name het feit dat de maatregel deel uitmaakt van een crisispakket. Rechtbank Den Haag acht dit beslissend bij het afwijzen van een beroep op artikel 1 EP van het EVRM. Een inbreuk op dit recht is gerechtvaardigd zolang er een redelijke verhouding (fair balance) bestaat tussen het algemeen belang en de bescherming van individuele rechten en de wetgever heeft op het terrein van het belastingrecht een ruime beoordelingsvrijheid. Doordat het begrotingstekort voor 2013 dreigde uit te komen boven de EU-norm kon Nederland een boete oplopend tot 1,2 miljard euro krijgen. Het kabinet had daarom veel vrijheid in het treffen van een pakket met maatregelen om het begrotingstekort terug te dringen. Daarbij komt dat er wel naar een alternatief voor de crisisheffing is gekeken maar deze optie zou naar verwachting nadelig zijn voor het vestigingsklimaat. Dat de crisisheffing feitelijk terugwerkende kracht heeft (de grondslag is het loon uit het voorgaande jaar) past binnen de eerder genoemde ruime beoordelingsvrijheid.61
Op 20 juni jongstleden heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een procedure over een maatregel die hiermee samenhangt, de pseudo-eindheffing bij excessieve
vertrekvergoeding. Net als bij de crisisheffing kon de werkgever op het moment van verstrekking van het loonvoordeel de gevolgen voor de belastingheffing nog niet overzien. Hof Arnhem vond dat die regeling een zodanige terugwerkende kracht heeft dat dit in strijd is met artikel 1 EP. Hoewel de regeling in werking is getreden per 1 januari 2009 wordt voor de berekening het loon van vóór de inwerkingtreding van de wet in acht genomen. Er is sprake van een individuele en buitensporige last omdat er geen of onvoldoende
rechtvaardiging voor die regelgeving bestaat, aldus het Hof. Hierbij heeft het rekening gehouden met het feit dat geen reden is gegeven voor terugwerkende kracht en dat de heffing plaatsvindt bovenop de reguliere heffing.62
Deze uitspraak gaf aanleiding voor de massaal ingediende bezwaren tegen de crisisheffing. De Hoge Raad vernietigt alsnog deze uitspraak. Er is slechts sprake van strijdigheid met artikel 1 EP als de terugwerkende kracht ertoe leidt dat dat er geen fair balance is tussen de belangen van de staat en die van belanghebbende. De wetgever heeft om redenen van uitvoerbaarheid en het voorkomen van ontgaansmogelijkheden mogen kiezen voor de methode van berekening. Bovendien heeft belanghebbende geen feiten kunnen aanvoeren die in dit geval leiden tot een
individuele buitensporige last, waardoor de heffing op die grond buiten toepassing had moet
59 Beers, Opgenoort en Schoenmaker, Erfbelasting en WOZ-waarde, BelastingMagazine 3 april 2014, pagina 29
60 Per 1 januari 2012 mag ook de WOZ waarde voor het jaar ná overlijden worden gebruikt. Dit kan nog steeds grote waardeverschillen tot gevolg hebben. De erfgenamen kunnen in het jaar van overlijden verzoeken tot herziening van de vastgestelde WOZ-waarde.
61 Rechtbank Den Haag 7 mei 2014, nr. 13//9914
18
blijven. De enkele omstandigheid dat in absolute zin een zeer omvangrijk bedrag wordt geheven, is daarvoor niet voldoende, aldus de Hoge Raad.63
Het is nog niet bekend of de Hoge Raad voor de crisisheffing tot eenzelfde oordeel komt.
3.2 Buitensporige last en de ondernemer
Uit jurisprudentie rondom artikel 1 EP blijkt dat overheidsinmenging niet mag leiden tot een individuele buitensporige last. In een van de uitspraken van rechtbank Den Haag over de crisisheffing64
is het bestaan van een individuele buitensporige last niet gebleken maar de werkgever heeft dit standpunt wel ingenomen65
, echter zonder onderbouwing. De Rechtbank vond dat dit niet aannemelijk is gemaakt, mede gelet op de jaarwinsten.
Kan het bestaan van een individuele buitensporige last aan de jaarwinst worden getoetst of is zo’n winst te arbitrair? Moet het gaan om kosten en nadelen (bijvoorbeeld administratieve lasten) die direct samenhangen met de crisisheffing en welke niet in verhouding staan tot de belastingopbrengsten?
Bij het hiervoor omschreven geschil over de crisisheffing is het bestaan van een individuele buitensporige last niet echt onderzocht door de Rechtbank. Dit komt omdat het om
individuele zaken ging waarbij belanghebbenden niet echt duidelijk op deze toets hadden ingezet.66
Zo’n toets moet per zaak worden toegepast en het is nog steeds aan de
staatssecretaris/wetgever om bredere maatregelen te treffen. De uitspraken van afgelopen 7 mei hebben betrekking op de eenmalige crisisheffing voor 2013 die nu weer is verlengd voor 2014. Is zo’n verlenging verdedigbaar? Is het aanvechten van de verlenging kansrijk, mede aangezien nu blijkt dat het begrotingstekort gunstiger uitvalt? Is door zo’n verlenging ook eerder sprake van een individuele buitensporige last?In het ‘Nederlands Tijdschrift voor Fiscaal Recht’ van juni 2014 werd in een artikel over de crisisheffing commentaar gegeven naar aanleiding van de uitspraken en de onderliggende argumentatie. Naast de beperkte argumentatie van de door deze maatregel getroffen werkgever, werd tevens de gebrekkige motivering van de Rechtbank bekritiseerd. F.M. Werger citeert allereerst uit een uitspraak van het Europese Hof dat belastingheffing uitsluitend vanwege budgettaire redenen een aantasting van het eigendomsrecht met terugwerkende kracht vormt, die nimmer te rechtvaardigen is (zie bijvoorbeeld Pressos Compania Naviera SA, november 1995). Dit strookt niet met het oordeel van de Rechtbank dat een werkgeversheffing vanwege louter budgettaire redenen is toegestaan. Tevens oordeelt de Rechtbank dat er - mede gelet op de winstreserves van belanghebbende – geen sprake is van individuele excessieve last. Het is opmerkelijk dat voor de afweging aangaande een ‘individual and excessive burden’ de winstreserves van een onderneming er toe doen. De auteur vraagt zich af of de overweging hierbij wordt vernauwd tot de vraag of ‘je de heffing kunt betalen’. Tevens beargumenteert hij dat er bij pseudo-eindheffing van hoog loon sprake kan zijn van een individuele en excessieve last als belanghebbende ten opzichte van andere werkgevers veel meer betaalt. De overheid wil € 500 miljoen extra belastingopbrengsten met deze maatregel binnenhalen.
63 Hoge Raad 20 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1463 64 Rechtbank Den Haag 7 mei 2014, nr. 13/9597 65 Rechtbank Den Haag 5 november 2013, nr. 13/9908 66 Rechtbank Den Haag 5 november 2013, nr. 13/9908
19
Een werkgever die gegeven zijn loonsom een onevenredig groot deel hiervan betaalt zou schending van de fair balance tussen zijn individuele belang en het maatschappelijk belang kunnen stellen. In de behandelde rechtszaken is dat niet gebeurd. De belastingdienst heeft beloofd dat er nog proefprocedures zullen volgen die als uitgangspunt zullen dienen voor werkgevers waarmee ze een vaststellingsovereenkomst over dit punt heeft gesloten. Enkele duizenden werkgevers laten hun zaak van deze procedures afhangen.67
Bij uitspraak van 19 juli 2012 heeft Hof Amsterdam een schending van artikel 1 EP aangenomen inzake een wetswijziging waarbij opbrengsten van exploitanten van kansspelautomaten werden belast voor 29% kansspelbelasting in plaats van 19% (2008) omzetbelasting. Ten gevolge van een wetswijziging op 1 juli 2008 zijn deze opbrengsten overgeheveld van omzetbelasting naar kansspelbelasting. Het Hof vond dat sprake was van een dermate vergaande vorm van regulering van eigendom, dat de wetgever compensatie moest verlenen.68
Zowel de belanghebbende als de staatssecretaris hebben beroep in cassatie ingesteld over de maatstaf van heffing en de houdbaarheid van de wetswijziging in het licht van artikel 1 van het EP. Het oordeel van het Hof hierbij was dat de wetgever reeds op het niveau van de regelgeving de vereiste ‘fair balance’ niet in acht heeft genomen en niet ontkomt aan het verlenen van compensatie. De bedrijfsactiviteiten van de ondernemer bestaan onder andere uit het ter beschikking stellen van kansspelautomaten aan derden. De netto-exploitatieopbrengsten (inworp minus uitbetaling) werden -tot 1 juli 2008- na
verschuldigde omzetbelasting meestal in de verhouding 50%-50% verdeeld. De wetswijziging van de kansspelbelasting had als gevolg dat de exploitanten 29% kansspelbelasting moesten afdragen over de bruto spelopbrengst van kansspelautomaten. Daarna werd het restant verdeeld tussen uitbater en belanghebbende. Een redelijke proportionaliteit tussen het individuele belang van de getroffen exploitanten en het algemene belang ontbreekt naar oordeel van het Hof. “Deze disproportionaliteit betreft een dermate substantieel deel van de hierdoor getroffen belastingplichtigen (…) dat deze wetgeving als geheel niet aan het ‘fair balance’-vereiste voldoet”. Hieraan lag ten grondslag dat de wetgever de “hem ter zake toekomende ruime beoordelingsmarge heeft overschreden door bewust het risico te aanvaarden dat ten minste een substantieel deel van de door de nieuwe wettelijke regeling getroffen contribuabelen - met name de exploitanten van in horecagelegenheden geplaatste kansspelautomaten - met hun exploitatieactiviteiten in een structurele verliespositie zouden komen te verkeren”. Een dergelijk effect levert zo’n ernstige inbreuk op het
eigendomsgrondrecht van deze exploitanten op dat vermelde mogelijkheden tot een
potentiële compensatie van het economische effect op realiteit moeten worden onderzocht en/of worden gekwantificeerd. Het Hof heeft bij dit oordeel meegewogen dat
1. alleen zuiver budgettaire overwegingen de basis vormden
2. exploitanten beperkte mogelijkheden hadden om lastenverzwaring af te wentelen door aanpassing van het uitkeringspercentage
3. bij de berekeningen geen rekening was gehouden met de effecten van het
rookverbod en met de herziening van in aftrek gebrachte omzetbelasting als gevolg van de omzetbelastingvrijstelling (beide ingevoerd per 1 juli 2008).
Het Hof achtte ook van belang dat er geen voorafgaand overleg is geweest met de branche en dat de regering gebruik zou hebben gemaakt van door KPMG gerapporteerde
branchegegevens waarbij men ervan uitging dat de winstgevendheid van de branche geheel
67 Werger, NTFR 11 juni 2014, Crisisheffing niet in strijd met Europees recht 68 Hof Amsterdam, 19 juli 2012, nr. 10/00475
20
zou verdampen. Het Hof wil een heropening van het onderzoek over de omvang van de te vergoeden schade.69
Belanghebbende en de staatssecretaris hebben beiden beroep in cassatie ingesteld. A-G Van Hilten schrijft in een conclusie van 29 januari jongstleden dat beide cassatieberoepen gegrond moeten worden verklaard en dat verwijzing moet volgen. Hij bepleit een beoordeling voor schadevergoeding op individueel niveau, in tegenstelling tot het standpunt van belanghebbende die stelt dat schadevergoeding voor alle exploitanten moet gelden. Ook sluit hij aan bij het standpunt van het Hof dat bij beoordeling feiten en ontwikkelingen in de relevante regelgeving moeten worden meegewogen die zich na
inwerkingtreding van de gewijzigde kansspelbelasting hebben voorgedaan. Belanghebbende vindt dat onduidelijke financiële effecten van compenserende maatregelen geen rol horen te spelen bij vaststelling van een schadevergoeding.70
3.4 Toetsing van schending van artikel 1 EP in Nederland
Uit de behandelde rechtspraak blijkt dat er nog veel onduidelijkheden zijn wanneer er sprake is van schending van de fair balance van artikel 1 EP en hoe een eventuele schadevergoeding moet worden vastgesteld. Aan de hand van omschreven procedures rijst de indruk dat er te pas en te onpas een beroep wordt gedaan op het criterium van de buitensporige last. Op vrijdag 26 juni jongstleden maakte bijvoorbeeld brancheorganisatie Bovag bekend dat ze vrijwel zeker naar de rechter stapt om de schade van de accijnsverhoging op diesel en lpg voor pomphouders in de grensstreek op de Nederlandse overheid te verhalen.71
Een week eerder kwam in het nieuws dat boze pomphouders in de grensstreken een rechtszaak tegen staatssecretaris van Financiën Wiebes voorbereiden. BETA, de vereniging van 500
onafhankelijke tankstationhouders, eist namens de pomphouders een compensatie van het kabinet voor het omzetverlies dat zij lijden door de hogere accijns. “Pomphouders aan de grens staat het water aan de lippen. Ze lijden omzetverliezen tot 30 procent”, aldus de BETA-voorzitter.72
Is een winstverlies voor ondernemers van 30% vanwege overheidsmaatregelen voldoende voor het stellen van schending van artikel 1 EP? Hoe onomstotelijk moet een causaal verband worden aangetoond? En hoe zit het met winstverwachtingen van ondernemers? Een belangrijk punt bij eigendomsrecht is de eis dat het recht of belang met voldoende zekerheid moet vaststaan.73
Alleen de hoop op of verwachting van toekomstig inkomen is niet voldoende om artikel 1 EP van toepassing te doen zijn. Verwerving van eigendom valt hier niet onder, bestaande economische posities staan centraal. Het moet gaan om bezittingen en claims, waarop een legitieme verwachting om effectief bezitsrecht uit te oefenen aanwezig is bij de eiser.74
Uit nationale rechtspraak tot nu toe is het lastig om criteria en kwantitatieve maatstaven te halen voor vaststelling van buitensporige last. Een beroep op artikel 1 EP is niet vaak
69 Hof Amsterdam, 19 juli 2012, nr. 10/00475
70 Hilten, Is kansspelbelasting voor kansspelautomaten in strijd met het EVRM?, Conclusie A-G, 12/0412, 29 januari 2014 71http://www.nu.nl, 26 juni 2014
72 http://nieuws.thepostonline.nl/2014/06/18/boze-pomphouders-naar-de-rechter, 18 juni 2014
73 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 59 74 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 60
21
succesvol. De stellingnames voor schending van genot uit van eigendom gaan alle kanten op. De motivering van de gerechtelijke instanties lijkt een ratjetoe. In het volgende hoofdstuk ga ik Europese rechtspraak behandelen om na te gaan of uit internationale jurisprudentie meer criteria zijn te destilleren en of er duidelijke voorwaarden zijn te stellen voor een ‘índividual and excessive burden’.
22 4. Europese rechtspraak
4.1 Inleiding
In uitspraken van het EHRM door de jaren heen valt te lezen dat het EVRM een levend instrument is dat moet worden uitgelegd in de actuele omstandigheden. De begrippen uit het verdrag krijgen een eigen autonome betekenis via jurisprudentie. Naast deze
‘dynamische’ en ‘autonome’ toepassing van het Verdrag worden de normen toegepast op concrete omstandigheden. Dat maakt het lastig om algemene regels af te leiden die op andere gevallen van toepassing zijn. Desalniettemin wil ik met dit onderzoek proberen aan te tonen of via jurisprudentie algemene lijnen zijn te herkennen. Door interpretatie van overwegingen en uitspraken van het Europese Hof ga ik trachten een kader te schetsen voor de ondernemer om te weten welke criteria van belang zijn voor het begrip ‘excessive
individual burden’.
Recente uitspraken van het EHRM zijn te vinden op een sub-pagina van de website van het Europese Hof: ’www.echt.coe.int’.75
In haar redenaties verwijst het Hof veelvuldig naar eerdere uitspraken. Deze worden meegenomen en vaak als basis gebruikt in de
onderbouwing bij de onderhavige zaak. Dit leidt tot een uitgebreide jurisprudentie. Door interpretatie van citaten valt soms een consistentie in de normen en overweging op te maken die voor het Hof van belang zijn voor zijn oordeel. Rechtspraak met betrekking tot artikel 1 EP wordt op de website gescheiden in zaken waarbij wel en geen schending is vastgesteld.
In totaal zijn er 44.436 uitspraken op de digitale site vastgelegd (datum 19 juni 2014) waarvan 17.317 in de Engelse taal. 7.975 handelden over protocol 1.1 en er is tot nu toe 2.363 keer schending vastgesteld. In de Engelstalige rechtspraak (waartoe ik me om praktische reden grotendeels heb beperkt) is dit 964 keer vastgesteld.
In dit hoofdstuk vat ik diverse recente zaken samen met de bedoeling om thema’s te vinden en enige structuur te ontdekken. Allereerst ga ik na wie wanneer een beroep kan doen op schending van artikel 1 EP. Vervolgens komt in paragraaf 4.2 de afbakening van het begrip eigendom aan de orde. In paragraaf 4.3 en verder behandel ik diverse procedures
gerangschikt aan de hand van de thema’s.
4.2 De verantwoordelijkheid van de staat bij geschillen tussen (rechts)personen
Het EVRM heeft primair betrekking op de verhouding staat-burgers. Alleen de staat kan direct wegens een schending van artikel 1 EP in rechte worden betrokken.76
Meerdere keren heeft het Hof benadrukt dat artikel 1 EP niet dusdanig kan worden geïnterpreteerd dat een algemene verplichting wordt opgelegd aan de contracterende staten om schulden van private entiteiten te dekken. Soms kunnen echter onder bepaalde omstandigheden
75 http://hudoc.echr.coe.int/sites/eng/Pages/search.aspx#{"languageisocode":["ENG"],"documentcollectionid2":["JUDGMENTS"]} 76 Barkhuysen, van Emmerik, Ploeger, De eigendomsbescherming van artikel 1 van het Eerste Protocol..., pagina 103
23
maatregelen nodig zijn om het recht op eigendom te beschermen. Zelfs bij processen tussen individuen of bedrijven. Op dit principe is veelvuldig een beroep gedaan bij het afdwingen van rechtsvervolging tegen private schuldenaren. Het Hof heeft bij verscheidene zaken uitgesproken dat als het eigendomsrecht wordt overtreden door een privaat persoon er voor de staat een positieve verplichting ontstaat om te verzekeren dat in het eigen legale systeem eigendomsrechten voldoende beschermd zijn bij wet en dat is voorzien in adequate
rechtsmiddelen waarmee het slachtoffer van de inbreuk zijn recht kan uitoefenen. Dit is inclusief de mogelijkheid tot een schadeclaim bij geleden schade. Hieruit volgt dat de vereiste middelen die van de staat worden vereist in deze context preventief of recht herstellend kunnen zijn. Herstellende maatregelen die van de staat onder omstandigheden worden gevraagd hebben betrekking op het vormgeven van een toepasselijk legaal
mechanisme, dat het mogelijk maakt voor de gegriefde partij om zijn rechten effectief te laten gelden. Hoewel artikel 1 EP geen expliciete procedurele eisen inhoudt heeft het Hof gesteld dat bij zaken tussen alleen private partijen de staat garanties moet geven zodat het mogelijk is voor nationale gerechtshoven en tribunalen om effectief en eerlijk disputen tussen private personen te berechten. Een totaal onderzoek naar de verschillende in het geding zijnde belangen moet ook worden gemaakt. Het verdrag is er om rechten te
garanderen en de realiteit van de situatie achter de verschijning moet worden onderzocht.77
In een zaak waarbij een investeerder zijn bezittingen bij een privé bank in Rusland door onwettige handelingen van de liquidateur kwijt was oordeelde het Hof dat de staat niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor schulden van private bedrijven of voor fouten begaan door hun managers.78
4.3 Het begrip eigendom
Voor een succesvol beroep op artikel 1 EP is vaststelling van schending van eigendom nodig. Wat is eigendom en hoe gaat het Hof hiermee om?
Eigendom is een ruim begrip onder artikel 1 EP. Voorbeelden zijn: pensioenrechten, aandelen in een vennootschap, goodwill, erfrecht voor onwettige kinderen, economische belangen in verband met het drijven van een restaurant, gerechtvaardigde verwachtingen omtrent landontwikkelingen, zekerheidsrecht en een vordering op de staat als gevolg van te veel betaalde belasting.
Eigendom is tevens een autonoom begrip en is onafhankelijk van de formele classificatie in landelijk recht. Het is niet beperkt tot eigendom van stoffelijke goederen. Bepaalde andere rechten en belangen met betrekking tot bezit kunnen ook worden gezien als eigendomsrecht en dus als bezit. Bij de vraag of uitzendfrequenties ook eigendom zijn stelde het Hof dat de vraag die moet worden onderzocht, is of de omstandigheden bij de zaak als geheel aan belanghebbende het recht op een zelfstandig belang verlenen dat wordt beschermd door artikel 1 EP. Dit artikel gaat alleen op voor bestaande persoonlijke belangen. Toekomstig inkomen wordt niet gezien als eigendom tenzij het al is verdiend of betaalbaar is gesteld. Meer specifiek ging het in deze zaak om een licentie voor het installeren en uitvoeren van een landelijk analoog televisienetwerk. Het Hof stelt dat het intrekken van een licentie om
77 EHRM, 3 april 2012, Kotov v. Russia [111-115] 78 EHRM, 3 april 2012, Kotov v. Russia [117-118]
24
bedrijfsactiviteiten te ontplooien gelijk staat met inbreuk op het recht tot ongestoord genot van eigendom. De omstandigheden waren zo dat de onderneming er redelijkerwijs van uit mocht gaan dat de autoriteiten binnen de afgesproken tijd de noodzakelijke maatregelen tot het reguleren van uitzendactiviteiten zouden nemen. Na verbetering van haar installaties zou de onderneming dan televisie-uitzendingen kunnen verzorgen. Er werden echter vervolgens geen uitzendfrequenties toegewezen. Hoewel de licentie niet werd ingetrokken vond het Hof dat de licentie van zijn inhoud was ontdaan. Het recht dat samenhangt met exploitatie van de licentie maakt onderdeel uit van het eigendomsgenot zoals omschreven in de eerste zin in artikel 1 EP.79
Het verdrag garandeert, op zich, niet het recht op terugkrijgen van bezit. Eigendom in de zin van artikel 1 EP kan enerzijds betekenen ‘bestaand eigendom’ of anderzijds voordeel, waaronder claims, waarbij belanghebbende kan aanvoeren dat hij tenminste een legitieme verwachting heeft dat ze zullen worden gerealiseerd. De hoop dat een lang-verlopen
eigendomsrecht kan herleven wordt niet beschouwd als ‘eigendom’ in de zin van dit artikel, evenmin als een voorwaardelijk recht dat is verlopen als gevolg van het mislukken om te voldoen aan de voorwaarden.80
Eigendom kan worden afgenomen of het gebruik ervan kan worden beheerd. Soms, zoals bij de hiervoor omschreven ‘tv-uitzendlicentie’-zaak, stelt het Hof dat geen van beide opties van toepassing zijn. Dan is bij vaststelling van schending de eerste zin van artikel 1 EP van
toepassing welke bepaalt dat iedere persoon recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Dit was ook het geval in een zaak waarbij een Griekse advocaat in 1974 een bankrekening opende en daarop een geldbedrag van € 1.936,90 stortte. Vanaf 1981 tot 2003 vonden geen transacties plaats omdat hij met zijn vrouw in het buitenland verbleef wegens gezondheidsproblemen. Toen hij in 2003 de status van zijn rekening checkte kreeg hij medegedeeld dat alle rechten op dit account waren verlopen. Een nationale Griekse wet voorzag in een 20 jaar limiet waarna onder andere bankrekeningen toevielen aan de staat. Volgens het Hof is dit een rechtstreekse inbreuk op eigendomsrecht omdat een
bankrekening van de rekeninghouder zelf is. Dan komt direct de fair balance vraag aan de orde. Die was hier zoek omdat de staat geen enkele informatie had verstrekt aan de rekeninghouders hierover.81
In een geschil met de staat Servië over niet ontvangen pensioen citeert het Hof uit eerdere zaken om vast te stellen wat precies onder eigendomsrecht wordt verstaan. Artikel 1 EP garandeert niet het recht om eigendom te verwerven noch het recht op inkomen (hier: pensioen) voor een bepaald bedrag. Echter wetgeving over pensioenuitkeringen door de staat moet worden gezien als het genereren van opbrengst uit bezit en valt onder artikel 1 EP.82
Om te kunnen spreken van een legitieme verwachting moet er bewijs zijn dat er voldoende basis is in de nationale wet voor de claim door bijvoorbeeld bevestiging van een rechtbank.83
79 EHRM, 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.R.L. and Di Stefano v. Italy
80 EHRM, 10 december 2013 definitief 10 maart 2014, Nekvedavicius v. Lithuania 81 EHRM, 29 april 2013, Zolotas v. Greece
82 EHRM, 24 september 2012, Grudic v. Serbia [72]
25
De verplichting van een voormalig directeur-grootaandeelhouder van een Russisch oliebedrijf tot het betalen van een bepaalde som aan openstaande bedrijvenbelasting beschouwt het Hof als bemoeienis met eigendom in de zin van artikel 1 EP.84
Bij privatisering van een onderneming door verkoop van 58,18% aandelen van de staat Servië aan een privaat rechtspersoon kwam in het geding voor wiens rekening schulden kwamen die met het oog op verkoop tot stand zijn gekomen. Het ging hierbij om uitbetaling van salarissen en sociale verzekeringen van een ontslagen werknemer. Het Hof vond cruciaal hierbij dat schulden door de nationale rechter werden vastgesteld en ook van kracht werd toen het nog om een staatsbedrijf ging. De staat is direct verantwoordelijk voor uitvoering van nationale rechtspraak.85
De conclusie kan worden getrokken dat immateriële activa zoals rechten en goodwill worden gezien als eigendom zolang het een zekere zelfstandige functie heeft. Vaststelling dat er sprake is van eigendom is de poort tot artikel 1 EP. Voor ondernemers is het erg lastig om misgelopen potentiële winsten onder dit eigendomsbegrip te scharen Over het algemeen gaat het niet om legitieme verwachtingen en de eventueel verrichte inspanningen zijn meestal niet zo direct dat kan worden gesteld dat er sprake is van verdiensten. Bij
uitzondering stelt het Hof vast dat er een rechtstreekse inbreuk op eigendom is geweest. In dat geval wordt stap twee in het schema van paragraaf 2.2.3 overgeslagen en komt direct de fair balance vraag aan de orde.
4.4 Schending met overweging van kwantitatieve maatstaven 4.4.1 Vermindering van Italiaans inkomen uit pensioen
In een procedure over hoogte van pensioen werden kwantitatieve maatstaven door het Hof geduid. De heer Stefanetti (en anderen) procedeerde tegen Italië vanwege het ontvangen van een lager pensioen omdat hij 23 jaar in Zwitserland had gewerkt. De betaalde
pensioenpremies in Zwitserland waren overgemaakt aan Italië. Naderhand wijzigde Italië in 1982 haar pensioensysteem van bijdrage- naar inkomensafhankelijk. Aan de hand van de bijdragepercentages werd later een pseudo-salaris berekend dat veel lager uitviel doordat Zwitserland 8% pensioenpremie hanteerde tegenover Italië 32,7%. In haar oordeel stelde het Hof vast dat belanghebbende hierdoor meer dan de helft van zijn pensioenuitkering misliep. Alle belanghebbenden gezamenlijk verloren twee derde (ongeveer 67%) van hun pensioen.86
Dit is een substantiële reductie en moet nader worden onderzocht. Hoewel de fair balance-test niet alleen maar mag zijn gebaseerd op deze percentages, wilde het Hof alle relevante elementen vaststellen. Het Hof overweegt dat er bij een vermindering van twee derde van iemands pensioen sprake moet zijn van een ernstig effect op iemands
levensstandaard. Desalniettemin moet ten eerste worden meegewogen dat
belanghebbenden procentueel veel lagere pensioenpremies betaalden in Zwitserland dan dat ze in Italië zouden hebben moeten afdragen. Aan de andere kant was het in absolute termen nog steeds een aanzienlijk bedrag over een langere periode gedurende hun hele
84 EHRM, 25 juli 2013, definief 25 oktober 2013, Khodorkovskiy and Lebede v. Russia 85 EHRM, 22 januari 2014, Marinkovic v. Serbia
26
actieve leven in Zwitserland. Ten tweede was de maatregel bedoeld om onrechtvaardig voordeel te voorkomen voor gepensioneerden die terugkeerden naar Italië.
Echter na toetsing van statistische data stelt het Hof vast dat het gemiddelde pensioen in Italië € 15.015 (2010) bedraagt. Uit openbare gegevens blijkt dat het minimum pensioen voor dat jaar in Italië € 5.993 is. Dit ligt onder het door het Europese Comité vastgestelde minimum van € 6.246 (2011). Alle belanghebbenden ontvangen per maand minder dan gemiddeld en zes van de acht ontvangen minder dan € 1.000 per maand. Het Hof
concludeert op basis van bovenstaande cijfers dat het merendeel van de pensioensommen (welke de € 1.000 niet overschrijden) moet worden beschouwd als voorziend in slechts de basisbehoeften. Aldus hebben de kortingen ontegenzeggelijk de manier van leven van belanghebbenden beïnvloed en hun genot substantieel gehinderd. Hetzelfde kan worden gezegd over de hogere pensioenen hoewel die voorzien in een meer comfortabel leven. Het Hof concludeert dat na levenslang te hebben bijgedragen bij een pensioenval van 67% de belanghebbenden geen evenredige vermindering droegen maar dat er sprake was van een ‘excessive burden’. Volledigheidshalve vermeld ik dat ook werd meegewogen de slechte informatie van de overheid, de legitieme verwachting van een hoger pensioen op moment van terugkeer naar Italië en de tegenwerking van de regering bij eerdere rechtszaken.87
Deze casus indiceert dat het Hof kwantitatieve maatstaven duidt aan de hand waarvan inkomensverliezen kunnen worden afgemeten. Hierbij wordt gekeken naar zowel het individu als de groep als geheel. Ook kan een bepaalde procentuele inkomensval een ‘excessive burden’ opleveren. De invloed van het mislopen van inkomen op de
levensstandaard en het genot voor belanghebbenden is belangrijk. Tevens geeft het Hof aan dat gemaakte kosten voor toekomstig inkomen worden meegewogen: zowel de duur van de periode als de relatieve en absolute bijdragen zijn van belang. Tegelijkertijd geeft het Hof aan dat de fair balance-test niet alleen op percentages mag worden gebaseerd.
Overheidsgedrag dat niet voldoet aan de eisen die men mag hebben wordt aangekaart. 4.4.2 Lagere huurinkomsten in Slowakije ten gevolge van regulering van contracten
Bij een zaak die is aangespannen tegen de staat Slowakije was huurrecht onderwerp van het geschil. Onder het communistische regime werd na 1948 privé bezit van woningen beperkt. Flatgebouwen werden geconfisqueerd door de staat of de eigenaar werd gedwongen om er voor niets of te weinig afstand van te doen. Daarna werden huurcontracten voor flats vervangen door recht op voortdurend gebruik. Vanaf 1992 werd dit recht omgezet naar gereguleerde huurcontracten en werden sommige complexen weer teruggeven aan de voormalige eigenaren. De meeste bewoners vielen echter onder huurbescherming met als gevolg dat, ondanks de jaarlijks maximaal toegestane huurverhoging, de bedragen ver onder die in de vrije huursector lagen. Bij soortgelijke zaken waarbij de overheid de huur voor eigenaar-verhuurders reguleerde was het Hof vaak terughoudend en gaf veel vrijheid aan de wetgever vanwege de complexiteit van sociale, politieke en legale afwegingen. Maar er moet ook een redelijke balans zijn tussen het publieke belang en de individuele
fundamentele rechten, overweegt het Hof, en daarom heeft het een algeheel onderzoek gedaan naar de verschillende belangen om vast te stellen of de staat een disproportionele en buitensporige last heeft veroorzaakt voor de betreffende persoon. Op publiek niveau
