Jaarwinst

Menging van de overheid met opbrengst uit eigendom kan onder artikel 1 EP worden aangemerkt als disproportioneel. Verlies van omzet of winst voor een ondernemer is een belangrijke indicatie hiervoor.

De Nederlandse (lagere) rechter heeft uitgesproken dat bij een ‘structurele verliespositie’ voor een substantieel deel van de getroffen belastingplichtigen zonder enige compensatie, de onderliggende wetgeving kan worden aangemerkt als niet kwalificerend voor het fair balance-vereiste.108

Artikel 1 EP garandeert niet het recht op inkomen. Het is aan de ondernemer om aan te tonen wat de gemiste inkomsten zijn. Het Hof gaat niet zelf aan het rekenen of filosoferen hoeveel de jaarwinst had kunnen zijn. Verder is het Hof niet geneigd om potentiële winsten in aanmerking te nemen. Toekomstig inkomen wordt niet gezien als eigendom tenzij het al is verdiend (nog te factureren omzet) of betaalbaar is gesteld.

Waar een verlies van inkomsten (lucrum cessans) wordt geclaimd moet dit per saldo zijn vastgesteld en niet alleen zijn gebaseerd op louter een vermoeden of een waarschijnlijkheid. Een onderneming heeft een wezenlijk verlies geleden als het onmogelijk was om ook maar enige winst te behalen uit het eigendom (de licentie) over een periode van vele jaren.109

Voor (gedeeltelijk) commerciële ondernemingen is het onder bepaalde omstandigheden moeilijk om misgelopen winst te calculeren. Verschillende onvoorspelbare factoren kunnen hierbij een rol spelen. Het Hof is zich ervan bewust dat het nemen van risico’s en een mate van onzekerheid met betrekking tot het gebruik en winstgevendheid van de bezittingen, inherent zijn aan het beoefenen van commerciële activiteiten.

Het mislopen van meer dan de helft van het inkomen kwalificeert het Hof als een

substantiële reductie. Het verlies van twee derde van het inkomen heeft een ernstig effect op levensstandaard.

Als een inkomen slechts voorziet in de basisbehoeften – gemeten aan < € 1.000 terwijl het Europese minimum meer dan zes keer hoger is: € 6.246 (2011) – dan beïnvloeden kortingen hierop de manier van leven en wordt het genot substantieel gehinderd.*

108 Hof Amsterdam 10/00475 (kansspelbelasting in plaats van omzetbelasting) 109 EHRM, 7 juni 2012, Centro Europa 7 S.R.L. (televisiemaatschappij)

48

Factoren die meewegen bij het kwalificeren van een inbreuk op inkomen zijn:

- kwantificeren van de eerder gemaakte kosten voor dit inkomen* aan de hand van vragen of het een aanzienlijk bedrag, in absolute termen over een langere periode is; - Bepalen of het inkomen voor de groep als geheel minder dan gemiddeld is;*

- Vaststellen van de relatieve vermindering van het inkomen. Een inkomensval (pensioenval), van 67% is geen evenredig vermindering (na levenslange bijdrage) maar een ‘excessive burden’. ->110

Het Hof markeert verschillen tussen inkomsten bij gereguleerde huur versus vrije huur in percentages:

Eerste meetmoment: gereguleerd huur is 14% van vrije huur Jaar 2010: gereguleerde huur is 14-19% van vrije huur Na tegemoetkomende wetswijziging: gereguleerde huur is 20-26% van vrije huur en concludeert dat de verschillen aanmerkelijk zijn gebleven.*

Een maatstaf van het Hof is het optellen van het totale opgelopen verlies. In geval het verlies voor de benadeelde partij oploopt van € 20.000 – 100.000 of meer (in de casus veroorzaakt door het verbod van een vrije huurmarkt) is dit aanmerkelijk.*

Tevens overweegt het Hof de eventuele mogelijkheden om het verlies te verhalen.* ->111

De (lagere) Nederlandse rechter benoemt de beperkte mogelijkheid van een ondernemer om lastenverzwaring af te wentelen.112

Het Hof kan bij zijn oordeel rekening houden met nominale bedragen gezien de conclusie113

met betrekking tot toegestane huurverhoging. Deze was zo minimaal (ondanks geoorloofde stijging tot 20%) dat belanghebbende was beperkt in zijn recht tot inkomsten uit eigendom. Een ander ijkpunt voor inbreuk op genot van eigendom wordt gegeven in de Noorse

leasecontracten-zaak. De vergoede huur is minder dan 0,25% van de veronderstelde

marktwaarde van grond en is tevens gelijk aan, of onder het bedrag van, de onroerend goed belasting die over de waarde van de grond wordt gevorderd. In combinatie met de lange duur van de leasecontracten (99 jaar) geeft dit op een zeer significant niveau inbreuk. Bijkomende aspecten zijn dat de waarde van de grond niet als relevant uitgangspunt kon worden genomen doordat:

- andere ter zake doende factoren niet mochten worden meegewogen en - er geen mogelijkheid was tot aanpassing tot boven de consumentenprijsindex. Met het oog op geleden verliezen vanwege het niet kunnen starten van beoogde activiteiten stelt het Hof zicht terughoudend op, blijkt onder andere uit een zaak rondom een

onderneming in de vliegtuigindustrie. Het Hof accepteert dat de intentie was om de beoogde nog nader te ontwilkkelen bedrijfsactiviteiten na aankoop van de investeringen (vliegtuigen) winstgevend te laten zijn. Het Hof heeft geen twijfels dat er sprake is van misgelopen

110: EHRM, 15 april 2014, Stefanetti a.o. (Italiaans pensioen)

111 EHRM, 22 januari 2014, Bittó and others v. Slovakia (lage huurvergoeding voor flats) 112 Hof Amsterdam 10/00475 (kansspelbelasting in plaats van omzetbelasting) 113 EHRM, 22 januari 2014, Bittó and others v. Slovakia (lage huurvergoeding voor flats)

49

potentiële winst maar stelt ook vast dat het onmogelijk is om de hoogte van het verlies vast te stellen. De omstandigheden zijn niet in te schatten. 114

Het Hof is kritisch ten opzichte van investeringen (aangaande geleden verliezen). Er wordt beoordeeld of alle gedane investeringen aantoonbaar noodzakelijk waren om te

ondernemen.*

Alhoewel het Hof niet speculeert over mogelijke winsten van een onderneming wil het desondanks wel bekijken of er sprake is van een reëel verlies aan kansen. Dit is hete geval wanneer investeerders voornemens waren om een totaal nieuwe commerciële onderneming te starten waarvan het potentiële succes afhankelijk was van verscheidene factoren die niet kunnen worden bepaald vanwege incomptentie van het Hof. Deze factoren zijn bijvoorbeeld de specifieke functies van een bepaalde nationale afzetmarkt en de afwezigheid van een vergelijkbare commerciële situatie in deze markt. Vasstelling van de mate van schending is dan niet mogelijk.* ->115

Er dient een duidelijke oorzaak tussen schade en overtreding te zijn. Een causaal verband tussen schending en enig geclaimd verlies moet worden aangetoond.