Om de kosten te vergelijken wordt er voor de Nederlandse situatie ingegaan op de toepasselijke jurisprudentie en welke conclusies er kunnen worden getrokken door toepassing van goed koopmansgebruik.
In Nederland moet volgens goed koopmansgebruik kosten voortvloeien uit de bedrijfsactiviteiten en zakelijk zijn. Alle kosten die direct betrekking hebben op de volgens de vermogensetikettering aangewezen vermogensbestanddelen zou in principe worden afgetrokken van de winst. Daarom is volgens het causaliteitscriterium altijd rente voor leningen die zijn aangegaan voor het onroerend goed aftrekbaar. Ook kosten zoals instandhouding, reparatie, schoonmaken, verzekeringen van het onroerend goed moeten altijd kunnen worden afgetrokken. Al deze kosten voldoen aan het milieucriterium en zijn aangegaan uit zakelijke redenen. Er
33 bestaat jurisprudentie dat accountantskosten tot een onderneming horen.139 Volgens de beschreven jurisprudentie zullen in principe kosten die betrekking hebben met het onroerend goed en de onderneming kunnen worden afgetrokken, inclusief algemene kosten. De definitie van een onderneming als organisatie van arbeid en kapitaal zegt niet dat sommige activiteiten niet ook buiten Nederland kunnen plaats vinden maar wel tot de onderneming behoren. Volgens de redenering van het notaris-arrest zou er moeten worden bekeken welke kosten tot de normale ondernemingsuitoefening behoren en ten behoeve van de onderneming worden gedaan140; het Cessna-arrest zegt verder dat de ondernemer zakelijke belangen moet hebben en redelijk moet handelen. Tot een onderneming ‘beheren van vastgoed’ horen automatisch ook beheerskosten, administratiekosten, personeelskosten en dergelijke kosten. Deze activiteiten stellen de belastingplichtige eerst in staat om de inkomsten te verkrijgen. Ook in een oordeel over managementfees waren deze slechts niet aftrekbaar omdat de vennootschap deze niet heeft doorbelast en niet omdat er managementfees niet aftrekbaar zijn voor een onderneming.141 Ook bij het bekijken of er uitgaven tot de privésfeer horen of tot de ondernemingssfeer kan bij deze kosten slecht worden gezegd dat de onderneming – het exploiteren van vastgoed – niet daarvan profiteert. Ook omgekeerd gezien, zou een ondernemer administratiediensten en andere diensten verrichten zonder vergoeding te verkrijgen, dan zal dit als storting worden gezien. Het kan daarom niet redelijk zijn dat als de ondernemer in het buitenland zit dergelijke kosten niet zouden kunnen worden afgetrokken. Er moeten daarom de kosten van de jaarrekening, de belastingadviseur en uitgaven voor vergelijkbare diensten kunnen worden afgetrokken.
Minder duidelijk is de aftrekgerechtigdheid voor kosten die te maken hebben met het beheer van het Fonds zelf. Er moet worden gekeken of het Fonds als een andere onderneming moet worden beschouwd dan het onroerend goed. Per analogie denk ik dat het mogelijk is de activiteiten van het Fonds zelf – kapitaalverkrijging en dergelijke kosten – als kosten van de privésfeer van het Fonds te zien omdat ook de ondernemer dergelijke kosten zelf moet betalen. Anders is het weer voor kosten die te maken hebben met compliance, notaris en inschrijving in het handelsregister. Deze zijn ook voor een binnenlandse onderneming aftrekbaar en duidelijk veroorzaakt door de activiteiten van de onderneming zelf, niet noodzakelijk het Fonds. De arresten dat fictieve kosten
139 Zie onder meer HR 11 februari 1959, BNB 1959/137; HR 3 oktober 1956, BNB 1956/322; Hof Leeuwarden 19 maart 1962, BNB 1062/288. 140 HR 21 september 1994, nr 29.356.
34 niet aftrekbaar zijn, zijn hier niet van toepassing omdat deze kosten daadwerkelijk bestaan en moeten worden betaald.
Deze argumentatie kan verder worden onderbouwd met de jurisprudentie over winst uit onderneming en ondernemingssplitsing. Ook al voor de AOA zei de HR duidelijk dat een vaste inrichting als zelfstandig moet worden gezien.142 Ook als er geen vaste inrichting bestaat, is er wel sprake van een bepaalde organisatie die noodzakelijk op een manier als zelfstandig kan worden beschouwd. Anders zal het niet mogelijk zijn inkomsten te verkrijgen. Ook als de AOA niet van toepassing is op de moet de zelfstandigheidsfictie worden toegepast op de art. 17a onderneming, zodat er alle kosten moeten worden toegerekend die een dergelijke binnenlandse onderneming ook zou moeten hebben.
In Duitsland moet worden onderscheiden of de belasting uit ondernemingsactiviteiten of volgens § 49, lid 1 ond.6 en 8 EStG gebeurt. Een van de grootste verschillen is dat bij het tweede geval de uitkomsten niet met elkaar kunnen worden verrekend, maar verder is dit voor de beschouwing als kosten uit onroerend goed minder belangrijk.
Voor het Fonds zijn in principe deze regels van toepassing met verdere regels in bepaalde situaties.143 Volgens een besluit144 moet aan de algemene regels voor toerekening worden voldaan. Verder zijn alle renten aftrekbaar die direct betrekking hebben tot het onroerend goed, provisies voor makelaars of dergelijke vergoedingen, alle kosten voor het verkrijgen van kapitaal en kosten voor adviseurs. Ook vergoedingen voor aandeelhouders voor het garant staan of kapitaal organiseren, vergoedingen voor het beheer en bestuur zijn aftrekbaar. Niet aftrekbaar zijn kosten die te maken hebben met de opzet en de plaatsing van het Fonds zelf.
Voor een kapitaalvennootschap moeten alle regelingen met betrekking tot ondernemingsvermogen van toepassing zijn, omdat de ‘isolierende Betrachtungsweise’ in strijd is met de vrijheid van kapitaal.145
Rente is in principe aftrekbaar zover er bepaalde grenzen niet worden overschreden. Deze hangen ook af van de winst. Volgens § 9 EStG is rente die uit leningen voortvloeit die voor de
142 Zie HR 9 januari 1957, BNB 1957/163.
143 Blümich/Schallmoser, 138. Aufl. 2017, EStG § 21 Rn. 420-425 144 BMF Schreiben vom 20. 10. 2003 IV C 3 - S 2253 a - 48/03 145 FG Köln, 10 Juli 2013, 10 K 2408/10,
35 verkrijging van het onroerend goed zijn opgenomen aftrekbaar als bedrijfskosten. Het is daarvoor niet belangrijk waar precies de beslissingen worden genomen en of de rente van het buitenlandse hoofdkantoor worden betaald of van een manager van het onroerend goed. Het is verder niet belangrijk of de lening met en derde is aangegaan of van een aandeelhouder zover er sprake is van zakelijke voorwaarden. Hiervoor moet verder worden getoetst of de financiering zakelijk is; of de hoogte van de rente vergeleken met de verhuurinkomsten aannemelijk maakt dat het doel van de constructie het laten verdwijnen van belastbare bedragen is.146
Afschrijving is toegestaan zover er binnen de grenzen van redelijkheid wordt gehandeld, bijzondere afschrijving moet het gevolg zijn van een van een externe invloed.147 Alle kosten die te maken hebben met de instandhouding van het onroerend goed zijn aftrekbaar. Worden kosten die kunnen worden doorberekend aan de huurder als kosten afgetrokken, dan moeten de inkomsten worden geïncludeerd. Kosten voor het voorbereiden van de grond en voor de verbouwing moeten worden geactiveerd, kosten die het onroerend goed niet meer in een andere staat stellen zijn aftrekbaar. Kosten die te maken hebben met het verhuren, bijvoorbeeld de kosten voor de tuin of beheerskosten zijn aftrekbaar. Kosten die te maken hebben met vrijgesteld inkomen en belast inkomen moeten worden verdeeld over deze inkomsten.148 Kosten die volgens het ‘Veranlassungsprinzip’ direct aan belaste inkomsten kunnen worden toegerekend, zijn daarom altijd aftrekbaar. Zijn deze niet direct maar indirect aftrekbaar (zoals Managementkosten) dan moet worden gekeken naar objectieve verdeelsleutels.149 Omdat de management oorzakelijk zijn voor het verkrijgen van de inkomsten uit onroerend goed maar niet direct toerekenbaar moet er worden gekeken naar meetbare maatstaven.150 Evenzo moet worden omgegaan met kosten van advocaten, notarissen, adviseurs, boekhouding, vergoeding voor personeel en andere dergelijke kosten. Kosten die direct betrekking hebben op het onroerend goed zoals kosten die te maken hebben met de acquisitie en het verkrijgen van kapitaal zijn toerekenbaar. Voor de verdeling kan niet worden gekeken welke kosten er anders zijn ontstaan
146 BFH 27.8.1997, I R 8/97, BStBl II 98/163. 147 Blümlich & Wied & Reimer 2017, § 21 par. 400 148 FG Hamburg 16.4.2010, 5 K 114/08.
149 BFH 11 februari 2009, I R 25/08; §3c, lid 1 EStG.
150 Ook behandelt dit arrest de situatie van een binnenlands Fonds met buitenlands vastgoed maar volgens BFH 17 oktober 2007, I R 5/06 moet
36 zou het onroerend goed in een ander land zijn gezeten. Niet direct aftrekbaar zijn kosten door het bestuur die te maken hebben met het voorbereiden van het portefeuille.151
Voor personenvennootschappen die geen inkomsten uit onderneming verkrijgen zijn verder rentebetalingen van al verkocht onroerend goed ook aftrekbaar omdat er een verbintenis bestaat tussen het aangaan van de lening en het onroerend goed zelf.152 Er zijn bepaalde ‘Sondervergütungen’ aftrekbaar, die te maken hebben met een lening van de aandeelhouder aan de vennootschap. Daarom zijn ook diensten zoals het verkrijgen van klanten en marketing aftrekbaar. Ook zijn bij vennootschappen kosten van de participant aftrekbaar.153 Deze vergoedingen zijn volgens § 50d, lid 10 zin 3 altijd toerekenbaar aan de inkomsten van een vestiging van een personenvennootschap, zover de diensten toerekenbaar zijn aan het vermogen.154 Niet aftrekbaar zijn deze volgens § 4i EStG zover zij in het andere land niet worden belast.