De innovatiebox in Europees perspectief
4.3 Verboden staatssteunmaatregelen
Binnen de Europese Unie geldt het beginsel van vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal. Ondanks de exclusieve bevoegdheid van overheden om hun eigen belastingstelsels in te richten, dient de fiscale regelgeving wel in overeenstemming te zijn met het gemeenschapsrecht. Teneinde te voorkomen dat de lidstaten de concurrentie binnen de interne markt ongewenst verstoren door het invoeren van lagere belastingtarieven of door het invoeren van bijzondere regimes, is het verbod op staatssteun in artikel 107 VWEU vastgelegd.117 Er is sprake van een verboden staatssteunmaatregel indien aan alle onderstaande vier vereisten is voldaan:
1. er moet sprake zijn van een financieel voordeel;
2. dit voordeel moet afkomstig zijn van de staat of uit staatsmiddelen; 3. deze tegemoetkoming verstoort de concurrentie binnen de EU; 4. de begunstiging is van selectieve aard.118
Op bovenstaande voorwaarden is echter één uitzondering. De staatssteun kan wel worden geaccepteerd, als er sprake is van een rechtvaardigheidsgrond voor de verleende steun. Dit is het geval indien de steun verenigbaar is met de interne markt op grond van het tweede en derde lid van artikel 107 VWEU.
De Europese Commissie is gerechtigd tot het doen van onderzoek naar steunmaatregelen. Op grond van het derde lid van artikel 108 VWEU dient een lidstaat de EC op de hoogte te stellen van een voorstel tot invoering van een bepaalde steunmaatregel. Daarop moet de EC binnen twee maanden reageren door middel van één van de volgende drie beschikkingen:
1. een ‘beschikking geen steun’, inhoudende dat de maatregel niet als een verboden steunmaatregel wordt beschouwd;
2. een ‘beschikking om geen bezwaar te maken’, dat wil zeggen dat de maatregel verenigbaar is met de interne markt als bedoeld in het tweede en derde lid van artikel 107 VWEU; 3. een ‘beschikking tot inleiding van een formele onderzoeksprocedure’, waarbij de regel aan
een nader onderzoek wordt onderworpen, wegens twijfels over het bestaan van een verboden staatssteunmaatregel.119
116 IJ. De Nies en B.J. Kiekebeld, Actualiteiten, belangrijkste knelpunten en praktische toepassing van de
innovatiebox, MBB 2011/05, blz. 5
117 F.A. Engelen en P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel?, WFR
2006/1181, blz. 2-3
118 Th. Docters van Leeuwen, De innovatiebox in internationaal perspectief, MBB 2010/01, blz.3
119 F.A. Engelen en. P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel?, WFR
Wanneer een staatssteunmaatregel niet wordt aangemeld bij de EC, wordt de maatregel als onrechtmatig gezien en kan het genoten voordeel teruggevorderd worden.120
Indien de EC uiteindelijk na onderzoek concludeert dat er sprake is van strijdigheid van de maatregelen met de bepalingen rondom staatssteun, dient de maatregel binnen de door de EC gestelde termijn te worden ingetrokken of te worden gewijzigd. Tevens moet het verkregen belastingvoordeel worden terugbetaald door de ontvanger van de steun.121
4.3.1 De innovatiebox getoetst aan de criteria van staatsteun
Zoals in de vorige paragraaf is beschreven wordt een maatregel als verboden staatssteun gekwalificeerd indien aan alle vier de vereisten wordt voldaan.
Allereerst dient vastgesteld te worden of er sprake is van een financieel voordeel. Een financieel voordeel kan meerdere gedaantes hebben. Naast positieve prestaties kunnen lastenverlichtingen onder het begrip vallen. In het kader van de innovatiebox is er sprake van een lastenvermindering door de toepassing van een lager tarief op winsten die toerekenbaar zijn aan een zelfontwikkeld immaterieel activum. Daarom is er sprake van een financieel voordeel.122
Als tweede dient het voordeel te zijn verkregen uit staatsmiddelen. In het geval van de innovatiebox gaat het om een tariefsverlaging, waardoor de staat minder belastingopbrengsten krijgt. De
tariefsverlaging is een verlies voor de schatkist, waardoor de tegemoetkoming indirect gefinancierd is uit de staatskas.123
Het derde criterium stelt dat de tegemoetkoming de concurrentie binnen de EU moet verstoren. Er hoeft in beginsel niet direct sprake te zijn van maatregelen die het handelsverkeer ongunstig beïnvloeden. De potentiële dreiging daartoe is al voldoende. Indien de positie van een onderneming ten opzichte van andere ondernemingen wordt versterkt door verkregen steun vanuit de staat, wordt het geacht het intracommunautaire handelsverkeer ongunstig te beïnvloeden.124 Op basis van het voorgaande zal de innovatiebox ook aan het derde criterium voldoen. Het lagere belastingtarief versterkt namelijk de positie van een onderneming, aangezien er minder belasting hoeft te worden afgedragen en er een groter deel van de winst voor de onderneming overblijft.125
Er bestaat echter wel discussie over de innovatiebox bij het selectiviteitsvereiste. Volgens de wetgever was ten tijde van de invoering van de octrooibox sprake van een generieke maatregel, omdat de octrooibox voor iedere vennootschapsbelastingplichtige onderneming toegankelijk zou zijn.126 Er waren toen ook geluiden dat juist het feit dat ondernemers voor de inkomstenbelasting geen gebruik konden maken van deze regeling veronderstelde dat het geen generieke maatregel was. Naar mijn mening is deze zienswijze onjuist, aangezien IB-ondernemers hun onderneming
120 B. Pérez Bernabeu, R&D&I incentives in the European Union and state aid rules, European taxation, may
2014, blz. 183
121 J. Swagers en T. Bootsman, Belastinguitgaven als staatssteun, Forfaitair 2004/146, blz. 2
122 F.A. Engelen en mr. drs. P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel?,
WFR 2006/1181, blz. 5
123 The (in)compatibility of IP box regimes with EU law, the Code of Conduct and the BEPS initiatives, European
taxation, February/March 2015, blz. 80
124F.A. Engelen en mr. drs. P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of
steunmaatregel?, WFR 2006/1181, blz. 5
125 F.A. Engelen en mr. drs. P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel?,
WFR 2006/1181, blz. 5
126 F.A. Engelen en mr. drs. P.C. van der Vegt, De octrooi- en rentebox: dispariteit, distorsie of steunmaatregel?,
geruisloos in een BV kunnen onderbrengen en om zo te kunnen profiteren van de innovatiebox.127 Ik ben het daarom met de wetgever eens dat de innovatiebox een generieke maatregel is.
4.3.2 Recente ontwikkelingen in het kader van de innovatiebox
Zoals in hoofdstuk 1 is besproken, heeft minister Zalm voorafgaand aan de invoering van de octrooibox de maatregel ter goedkeuring voorgelegd bij het EC. Echter na een gedachtewisseling met de EC en op grond van de gepubliceerde Mededeling op 22 november 2006, heeft de minister de conclusie getrokken dat de innovatiebox een generieke maatregel is en niet als staatssteun kan worden gezien. Minister Zalm heeft de aanmelding van de regeling bij de EC ingetrokken en de octrooibox uiteindelijk zonder expliciete toestemming van de EC ingevoerd.128
Alleen Spanje heeft tot op heden een expliciete goedkeuring gekregen voor het Spaanse regime door middel van de afgifte van de ‘geen-steunbeschikking’. Volgens Kiekebeld129 kan de innovatiebox gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen aan de Spaanse ‘geen-steun beschikking’.
Bij de afgifte van de beschikking meldde de EC dat het Spaanse regime geen verboden staatssteun was, omdat het aan twee toetsen voldeed. De eerste toets was het feit dat de maatregel tot doel had O&O te stimuleren. Ten tweede moest de maatregel openstaan voor iedereen. Gezien het feit dat de innovatiebox ook aan beide toetsen voldoet, kan er gerechtvaardigd vertrouwen aan de Spaanse beschikking worden verleend. Mocht de innovatiebox in de toekomst toch als
ongeoorloofde staatssteun worden gekwalificeerd, zou op grond van het voornoemd vertrouwen de ontvangen steun door bedrijven mogelijk niet behoeven te worden terugbetaald. De regeling zal dan echter wel aangepast moeten worden.130
Bij de aanmelding van de invoering van de intellectueel eigendom regimes door het Verenigd Koninkrijk en Cyprus in 2013 en 2014, kwam de Europese Commissie tot de conclusie dat deze regimes veel ruimer waren in vergelijking met de eerder ingevoerde regimes van andere landen. Hierdoor begon de Europese Commissie zich zorgen te maken over het feit of de intellectueel eigendom regimes het belastingtarief niet onterecht verlagen op inkomsten uit patenten zonder significante O&O activiteiten (het substance criterium) te vragen.
Dit was de reden voor het EC om alle regimes te gaan herzien. Er is nog geen formele
onderzoeksprocedure begonnen, maar alle desbetreffende landen moeten momenteel informatie verstrekken over de door hen gehanteerde regimes.131
4.4 Gedragscode
4.4.1 Oprichting en doel van de Europese Gedragscode
Op advies van de Europese Commissie is de Gedragscode in 1997 tot stand gekomen. De
Gedragscode is het resultaat van een politiek convenant tussen de lidstaten van de Europese Unie. In dit convenant is afgesproken dat de lidstaten zich zullen onthouden van schadelijke
belastingmaatregelen. Lidstaten dienen bij constatering van schadelijke belastingmaatregelen deze wetgeving af te schaffen of aan te passen. De Gedragscode is echter niet bindend. Dit betekent dat
127 S.A.W.J. Strik, Is de innovatieboxregeling EU proof?, Cursus Belastingrecht Vpb.2.2.13.A.d 128 Th. Docters van Leeuwen, De innovatiebox in internationaal perspectief, MBB 2010/01, blz.3 129 B.J. Kiekebeld is belastingadviseur bij EY, voorzitter bij EU Competence Group en wetenschappelijk
onderzoeker aan de EUR
130 IJ. De Nies en A.M. Schure, Verslag 36e Fiscale conferentie van de NOB ‘De innovatiebox’, WFR 2014/322, 4
maart 2014
lidstaten niet gebonden kunnen worden door de Gedragscode en de lidstaten afschaffing van schadelijke maatregelen niet bij het Europese Hof van Justitie kunnen afdwingen. De Gedragscode heeft wel de bevoegdheid om aanbevelingen te doen aan de Europese Commissie.132
In beginsel ziet de Gedragscode een belastingmaatregel als schadelijk, indien er sprake is van een significant lager effectief belastingtarief ten opzichte van het reguliere belastingtarief. Deze constatering is echter niet voldoende. Daarom zijn er een vijftal criteria opgezet waar de Gedragscode mogelijk schadelijke belastingregimes aan kan herkennen.
1. De voordelen worden voornamelijk toegekend aan niet-ingezetenen. (ringfencing)
2. De voordelen staan los van de binnenlandse economie. Dat wil zeggen dat ze geen invloed hebben op reeds gevestigde ondernemingen in het desbetreffende land.
3. De voordelen worden toegekend zonder de voorwaarde te stellen dat er economische activiteiten moeten worden verricht in het desbetreffende land. (substance)
4. De winstbepaling wijkt af van de internationaal aanvaarde beginselen. 5. Er is een gebrek aan transparantie van de maatregel.133
4.4.2 Schadelijke belastingconcurrentie
Bij de invoering van de octrooibox in 2007 meldde de staatssecretaris dat de octrooibox door de Primarolo-groep134 niet als schadelijke belastingmaatregel werd gezien. Daarom zou er geen onderzoek worden gestart naar de invoering van deze regeling.135
Na de invoering van de octrooibox is de regeling meerdere malen gewijzigd. De vraag is of deze wijzigingen mogelijk toch nog kunnen leiden tot een schadelijke belastingmaatregel.
In Nederland is het normale vennootschapstarief 20% bij winsten tot 200.000 euro en daarboven 25%. Het tarief van 5% voor de innovatiebox is significant lager ten opzichte van het normale tarief, waardoor er mogelijk sprake kan zijn van een schadelijke maatregel. Echter voor een daadwerkelijk schadelijke maatregel moet ook aan één van de overige vijf vereisten worden voldaan. Wat de innovatiebox betreft geldt de maatregel voor zowel binnenlands- als buitenlands belastingplichtigen en zijn aan de eerste twee vereisten niet voldaan. Vervolgens komt de vraag aan de orde of
Nederland voldoende substance-eisen stelt. Dit lijkt het geval, vanwege het feit dat aangekochte immateriële activa niet kwalificeert voor de innovatiebox, tenzij het activum verder wordt
doorontwikkeld. Echter hoeft de (door)ontwikkeling van een immaterieel activum niet in Nederland plaats te vinden, zolang het maar voor rekening en risico van de belastingplichtige wordt ontwikkeld. Ik ben van mening dat Nederland voldoende substantiële activiteiten vereist, aangezien een
immaterieel vast activum voor rekening en risico van de belastingplichtige ontwikkeld moet worden. Het vierde criterium voldoet niet, gezien het feit dat de winstbepaling niet verandert voor de
toepassing van de innovatiebox.136
132 The (in)compatibility of IP box regimes with EU law, the Code of Conduct and the BEPS initiatives, European
taxation, February/March 2015, blz. 81
133 M.L.B. van der Lande, Innovatiebox en RDA, Fed fiscale Brochures, Kluwer Deventer, 2e druk 2012, blz. 10-
11
134 De Primarolo-groep was een werkgroep ingesteld door de Gedragscode onder leiding van dhr. Primarolo die
was bevoegd schadelijke belastingregimes te onderzoeken.
135 Brief van de staatssecretaris, van 1 oktober 2007, AFP 2007/00703
136 The (in)compatibility of IP box regimes with EU law, the Code of Conduct and the BEPS initiatives, European
4.4.3 Recente ontwikkelingen in het kader van de innovatiebox
Naar aanleiding van de invoering van de Britse patent box kwamen de zorgen over de intellectueel eigendom regimes opzetten. De Britse patent box heeft een zeer grote reikwijdte als het gaat om winstallocatie aan de patent box. Aangezien de Britse patent box, ondanks de grotere reikwijdte, vergelijkbaar is met andere regimes vond de Europese Raad het niet gepast om alleen de Britse patent box uit te lichten en aan onderzoek te onderwerpen.137 Tijdens de Ecofin138 vergadering van 10 december 2013 is de Gedragscode verzocht alle regimes te onderzoeken en eind juni 2014 hierover te rapporteren bij de Ecofin. Daarbij zou de Gedragscode rekening moeten houden met de ontwikkelingen ten aanzien van de intellectueel eigendom regimes binnen de OESO.139 Aangezien in het volgende hoofdstuk de ontwikkelingen binnen de OESO omtrent de intellectueel eigendom regimes aan de orde komen, zal in het volgende hoofdstuk na de behandeling van de OESO verder worden ingegaan op de Gedragscode.
4.5 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is gekeken of de innovatiebox in overeenstemming is met het EU recht. Zoals is gebleken, strookt de innovatiebox niet volledig met het Europese beginsel van vrijheid van vestiging. Het feit dat ondernemers worden belemmerd een immaterieel activum te ontwikkelen in een buitenlandse vaste inrichting, omdat daarvoor geen S&O verklaring kan worden afgegeven, is in strijd met Europees recht. Ondanks het feit dat er op Europees niveau nog geen aandacht is besteed aan deze strijdigheid, lijkt het wel belangrijk om een aanpassing aan te brengen aan deze regeling. De innovatiebox is in beginsel geen verboden staatssteunmaatregel. In 2007 is de octrooibox ingevoerd zonder expliciete goedkeuring van de EC. Na een gedachtegang met de EC en op grond van haar Mededeling was de minister van mening dat de octrooibox geen verboden
staatssteunmaatregel was. Tot op heden heeft alleen Spanje een expliciete goedkeuring van de EC gehad. Na de invoering van de Britse box begon de EC zich zorgen te maken over het feit dat de lidstaten met een intellectueel eigendom regimes belasting verlagen op inkomsten uit immateriële activa, zonder significante activiteiten voor de totstandkoming van het immaterieel activum te vereisen. Dit betekent dat de lidstaten ervoor zorgen dat immateriële activa naar hun land worden overgebracht om te profiteren van de winsten die daaruit voortvloeien, zonder substantiële
activiteiten te verplichten voor de ontwikkeling van een activum. Reden voor de EC om alle regimes te gaan onderzoeken. Er zijn nog geen formele onderzoeksprocedures begonnen, maar er is al wel informatie opgevraagd bij alle landen. Mocht er echter in de toekomst uitkomen dat de regimes en dus ook de innovatiebox een verboden staatssteun maatregel is, betekent dit dat alle steun die verleend is, terugbetaald moet worden. De gevolgen hiervan zijn nauwelijks te overzien. Mogelijk kan Nederland zich kunnen beroepen op het gerechtvaardigd vertrouwen dat zij heeft gekregen uit de ‘geen-steunbeschikking’ van Spanje om te voorkomen dat alle steun hoeft te worden
terugbetaald. Het is nu echter een kwestie van afwachten wat de EC gaat doen met de opgevraagde informatie en of zij een formeel onderzoek gaat starten.
Als laatste is de innovatiebox behandeld in het licht van de schadelijke belastingconcurrentie. Gezien de criteria van de gedragscode is er mijns inziens geen schadelijke belastingconcurrentie. Bij de
137 J.W. Bellingwout, De toekomst van IP-regimes in Nederland en Europa, Kluwer Deventer, 1e druk, blz. 33 138 De Ecofin is een raadsformatie (Economische en Financiële Zaken) bestaande uit de ministers of
staatsecretarissen van het ministerie van Economische Zaken of van Financiën van de Europese lidstaten. Deze formatie vergadert maandelijks.
invoering van de octrooibox is er ook geen onderzoek gestart door de Gedragscodegroep. Toch heeft de Ecofin in december 2013 de Gedragscodegroep verzocht alle Europese intellectueel eigendom regimes te herzien. Daarbij moest wel rekening gehouden worden met de ontwikkelingen binnen de OESO. In het volgende hoofdstuk worden de acties van de OESO ten aanzien van de intellectueel eigendom regimes behandeld en daarom kom ik in het volgende hoofdstuk terug op de bevindingen van de Gedragscodegroep op grond van het verzoek van de Ecofin en wat de mogelijke gevolgen daarvan zijn voor de innovatiebox.