546. De Commissie heeft ernstige bedenkingen bij het oordeel van het college dat KPN geen AMM-positie heeft op de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang om de volgende redenen.
- De Commissie wijst in de eerste plaats op het marktaandeel van KPN (44%), dat weliswaar de afgelopen maanden is gedaald, maar waarvan het college verwacht dat dit zal groeien tot 48% in 2008. Het marktaandeel van de grootste concurrent van KPN (UPC) is wezenlijk lager, rond de 10% tot 15%.
- Daarnaast wijst de Commissie op het feit dat het college erkent dat KPN infrastructuur controleert die niet gemakkelijk kan worden gedupliceerd en dat KPN schaal- en
breedtevoordelen heeft, die verband houden met het hoge niveau aan kosten en de brede productportefeuille van KPN, die haar toelaat om de vaste kosten over diverse
retailproducten te verdelen.
- Ten slotte wijst de Commissie op de door het college geconstateerde hoge
markttoetredingsbelemmeringen. De Commissie heeft bedenkingen bij de conclusie van het college dat, ondanks deze belemmeringen, alternatieve operatoren de markt zijn betreden en een wezenlijk marktaandeel hebben veroverd. De Commissie is van mening dat de marktpositie van KPN moet worden beoordeeld ten opzichte van elk van zijn individueel genomen concurrenten.
547. Het college constateert, zoals de Commissie ook opmerkt, dat het marktaandeel van KPN in 2005 licht is gedaald. In september 2005 lag het marktaandeel van KPN op hetzelfde niveau als een jaar eerder (ongeveer 44%). Op basis van een historische trendanalyse verwacht het college echter, zoals de Commissie opmerkt, dat het marktaandeel van KPN binnen de reguleringsperiode nog met enkele procentpunten zal kunnen stijgen, maar onder 50% zal blijven. In de richtsnoeren geeft de Commissie aan dat bij een marktaandeel tussen de 40% en 50% niet op voorhand aannemelijk is dat de onderneming beschikt over een machtspositie, maar dat dit afhankelijk is van bijkomende factoren.
548. In zijn besluit analyseert het college een aantal factoren die mede van belang zijn voor de vraag of KPN beschikt over AMM. Het college neemt in ogenschouw dat KPN beschikt over schaal- en breedtevoordelen en constateert dat er toetredingsdrempels zijn om op de wholesalemarkt actief te worden. Het college constateert in zijn besluit dat KPN, gegeven een situatie met regulering op de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN, niet beschikt over AMM in de (retail)markt voor breedband-internettoegang. Het college constateert dat, ondanks de schaal- en breedtevoordelen en toetredingsdrempels, er een concurrerende retailmarkt is ontstaan.
AMM op de wholesalemarkt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. De vraag die centraal staat is namelijk of KPN zich onafhankelijk van haar concurrenten, afnemers en
uiteindelijk consumenten kan gedragen. AMM is immers gedefinieerd als een situatie waarin een bedrijf een economische kracht bezit die haar in staat stelt zich in belangrijke mate onafhankelijk van haar concurrenten, klanten en uiteindelijk consumenten te gedragen.160
550. Regulering van relevante (wholesale- of retail)markten heeft als doel een situatie van duurzame concurrentie te bewerkstelligen waar eindgebruikers van profiteren. Dit is ook wat de Europese regelgever beoogt. In artikel 8 van de kaderrichtlijn staat immers dat nri’s de concurrentie bij de levering van elektronische-communicatienetwerken en –diensten en bijbehorende faciliteiten en diensten bevorderen onder andere door te zorgen dat gebruikers maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit. Daarbij is in overweging 13 van de toegangsrichtlijn expliciet overwogen dat het de bedoeling is de sectorspecifieke regelgeving ex ante geleidelijk in te krimpen
naarmate de concurrentie op de markt zich ontwikkelt. Het college wijst ten slotte nog op overweging 19 uit de toegangsrichtlijn waarin staat:
“Het verplicht opleggen van het verlenen van toegang tot de netwerkinfrastructuur kan verantwoord zijn als een middel om de concurrentie te vergroten, maar de nationale
regelgevende instanties moeten de rechten van een infrastructuureigenaar om zijn infrastructuur te eigen bate te exploiteren afwegen tegen de rechten van andere dienstenaanbieders om toegang te krijgen tot faciliteiten die voor hen van essentieel belang zijn om concurrerende diensten te kunnen aanbieden.”
551. Dankzij effectieve concurrentie op de retailmarkt, die tot stand is gekomen zonder regulering van de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang, kunnen eindgebruikers nu maximaal profiteren wat betreft keuze, prijs en kwaliteit op de markt voor breedband-internettoegang. Het college kan daarom slechts concluderen dat partijen over voldoende wholesale-alternatieven beschikken om effectief te kunnen concurreren op de retailmarkt. Concurrenten en consumenten zijn dus niet afhankelijk van KPN voor hun dienstverlening en KPN kan zich dus ook niet
onafhankelijk van hen gedragen. Het college is van oordeel dat deze afweging niet anders zal zijn indien KPN een marktaandeel weet te veroveren dat enkele procenten hoger ligt dan op dit moment het geval is.
552. Ten aanzien van toetredingsdrempels merkt het college op dat overige marktpartijen inmiddels een aanzienlijke dekkingsgraad hebben bereikt (60% tot 70% van de huishoudens) via de afname van ontbundelde toegang tot het aansluitnetwerk van KPN. Hieruit blijkt dat het kernnetwerk van KPN in grote delen van Nederland repliceerbaar is.161 Ter illustratie wijst het college op de recente uitrol van eigen infrastructuur door Wanadoo. Het college verwacht ook dat de dekking van andere partijen verder toe zal nemen. Daarbij wijst de sterke concurrentie in de onderliggende retailmarkt voor breedband-internettoegang er op dat landelijke dekking geen vereiste is om op het niveau van de eindgebruiker te kunnen concurreren met KPN.
553. Tot slot geeft de Commissie aan dat de marktpositie van KPN beoordeeld dient te worden ten
160 Cursief toegevoegd door het college.
opzichte van elk van de individueel genomen concurrenten. Het college onderschrijft deze opmerking van de Commissie. Het college merkt hierbij op dat het benaderen van de
kabelexploitanten als collectief door de individuele marktaandelen samen te nemen ook geen juist beeld schept, dit leidt tot een overschatting van de aanwezige concurrentiedruk. Dit neemt echter niet weg dat bij de beoordeling van AMM het ook van belang is om te kijken wat het marktaandeel op de nationale markt zegt over de concurrentiedruk die KPN ervaart. De kabelexploitanten zijn regionale spelers die concurreren met KPN in hun eigen geografische gebied, maar niet direct onderling concurreren.162 Gezamenlijk hebben de kabelexploitanten een bijna landelijke dekking van huishoudens (88% tot 90%) en een marktaandeel van circa 40%. Door de geografische beperkingen kunnen de individuele kabelexploitanten ook geen met KPN vergelijkbaar marktaandeel verwerven. Naar oordeel van het college is het door de Commissie genoemde marktaandeel van bijvoorbeeld UPC van 10% tot 15% een onderschatting van de concurrentiedruk die KPN vanuit het perspectief van een individuele eindgebruiker in een bepaald geografisch gebied ondervindt van de aanwezige kabelexploitant.
9.3 Het niet opleggen van regelgeving ex ante in de markt voor lage kwaliteit
wholesale-breedbandtoegang (Opmerking III.3)
554. De Commissie geeft in haar opmerking III.3 aan dat zij het voorstel van het college om in dit stadium geen ex ante regelgeving op te leggen in de markt voor lage kwaliteit
wholesale-breedbandtoegang niet betwist, omdat de markt neigt naar daadwerkelijke mededinging, zelfs in afwezigheid van regulering van lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. De Commissie roept het college wel op de marktontwikkelingen zorgvuldig te monitoren, en om een nieuwe marktanalyse uit te voeren en de resultaten hiervan binnen een jaar aan de Commissie mee te delen. In die context zou het college volgens de Commissie ook moeten overwegen om, op basis van de vaststelling van AMM in de markt voor ontbundelde toegang, KPN te verplichten een gescheiden boekhouding te voeren die ook de levering van lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang omvat, met als doel het bovengenoemde toezicht en de toepassing van de concurrentiewetgeving te vergemakkelijken. De Commissie verwijst hierbij naar de Aanbeveling van de Commissie inzake scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningssystemen onder het regelgevingskader voor elektronische communicatie (hierna: aanbeveling inzake scheiding van boekhoudingen).163
555. Het college onderschrijft de stelling van de Commissie dat het belangrijk is om zicht te blijven houden op de ontwikkelingen op de markten voor breedband-internettoegang en lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. Het college zal dan ook de komende periode na het eind van ieder kwartaal marktpartijen verzoeken informatie te verstrekken over het aantal aansluitingen dat op basis van lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang geleverd wordt. Het college heeft op basis van artikel 18.7 van de Tw de mogelijkheid inlichtingen te vorderen voor een juiste uitvoering van het bepaalde bij of krachtens de Tw.
162 Het college abstraheert hierbij nog even van het feit dat UPC ook met KPN concurreert op de markt van lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang door de afname van wholesale-breedbandtoegang over DSL.
163 Aanbeveling van de Commissie van 19 september inzake scheiding van boekhoudingen en kostenberekeningssystemen onder het regelgevingskader voor elektronische communicatie, 2005/698/EG, L 266/64, 11 oktober 2005.
556. Indien de verstrekte inlichtingen daartoe aanleiding geven, bijvoorbeeld omdat die er op duiden dat de markt voor breedband-internettoegang en lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang niet daadwerkelijk concurrerend meer zou zijn, dan zal het college op grond van hoofdstuk 6a van de Tw een nieuwe marktanalyse uitvoeren. Ook heeft het college op grond van artikel 6b.3 van de Tw in uitzonderlijke omstandigheden, indien de vereiste spoed zich verzet tegen de toepassing van de reguliere procedures, de mogelijkheid om een tijdelijk besluit te nemen op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw, waarbij alsnog verplichtingen kunnen worden opgelegd, bijvoorbeeld om de concurrentie in de markt voor breedband-internettoegang te waarborgen.
557. Wat betreft het verzoek van de Commissie om binnen een jaar een nieuwe marktanalyse uit te voeren, merkt het college het volgende op. In artikel 7, derde lid, van de toegangsrichtlijn is bepaald dat de lidstaten ervoor zorgen dat de nationale regelgevende instanties zo spoedig mogelijk na inwerkingtreding van deze richtlijn, en vervolgens op gezette tijden, een
marktanalyse uitvoeren volgens de procedure van artikel 16 van de kaderrichtlijn. Artikel 7, derde lid, van de toegangsrichtlijn is in Nederland geïmplementeerd in artikel 6a.4 van de Tw. In dit artikel is bepaald dat uiterlijk binnen drie jaar nadat een besluit als bedoeld in artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw in werking is getreden, het college een nieuw besluit dient te nemen op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw.164 Dit betekent dat het college het besluit dus ook eerder kan evalueren. Het college zal de Commissie dan ook over een jaar op basis van de op dat moment meest recente marktgegevens informeren over de omstandigheden in de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. Daarbij zal het college tevens aangeven of hij het noodzakelijk acht om een nieuw besluit of eventueel een tijdelijk besluit te nemen op grond van artikel 6a.2, eerste lid, van de Tw ten aanzien van de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang.
558. Wat betreft het voeren van een gescheiden boekhouding heeft het college de volgende opmerkingen. Het college heeft in zijn analyse van de markt voor ontbundelde toegang
vastgesteld dat de markt voor wholesale-breedbandtoegang een andere relevante markt is dan de markt voor ontbundelde toegang tot het aansluitnet.165 Ook heeft het college vastgesteld dat er geen sprake is van AMM van KPN op de markt voor lage kwaliteit
wholesale-breedbandtoegang. Dit betekent dat het college KPN op die markt geen verplichtingen kan opleggen. Verder is het college van oordeel dat het niet mogelijk is om lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang op te nemen in de gescheiden boekhouding voor ontbundelde toegang.
559. De Commissie geeft aan dat het college dat zou moeten overwegen en verwijst daarbij naar overweging (5) van de aanbeveling inzake scheiding van boekhoudingen, waarin het volgende wordt gesteld:
164 Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is de termijn voor wijziging van besluiten verschillende malen aan de orde geweest. De minister heeft hierover onder meer het volgende gezegd: “Voor de maximale termijn van 3 jaar is gekozen omdat ik verwacht dat een belangrijk aantal besluiten voor een dergelijke periode van kracht zullen zijn. Het gaat echter om een
maximale periode. Als daar aanleiding voor is, kan het college de in het besluit vervatte verplichtingen ook eerder evalueren.” Kamerstukken Tweede Kamer, 2002-2003, 28 851, nr. 7, blz. 27.
“Een exploitant kan zowel actief zijn op markten waarop hij als exploitant met aanmerkelijke marktmacht wordt beschouwd, als op concurrerende markten waarvoor hij niet als zodanig wordt aangewezen. Om zich van haar regelgevingstaken te kunnen kwijten, heeft een nationale regelgevingsinstantie soms informatie nodig over markten waarop een exploitant niet over AMM beschikt. Wanneer een aangemelde exploitant met AMM op één of meer markten een
verplichting tot scheiding van boekhoudingen wordt opgelegd, kan deze verplichting zich ook uitstrekken tot markten waarop deze exploitant geen AMM heeft, bijvoorbeeld om de samenhang van de gegevens te waarborgen.”
560. Deze overweging is vervolgens uitgewerkt in aanbeveling 4):
“Aanbevolen wordt dat de aangemelde exploitanten waaraan een verplichting tot scheiding van boekhoudingen is opgelegd, een winst- en verliesrekening indienen en opgave doen van het geïnvesteerde kapitaal voor elke entiteit (op basis van de relevante markten en diensten)
waarvoor zij verslag dienen te leggen. Van interne verrekeningen voor aankopen tussen markten en diensten moet duidelijk en voldoende gedetailleerd opgave worden gedaan zodat blijkt dat het non-discriminatiebeginsel wordt nageleefd. Op grond van deze verplichting om gescheiden boekhoudingen te presenteren, is het soms noodzakelijk tevens informatie op te stellen en te onthullen voor markten waarop een exploitant niet over AMM beschikt.”
561. Hieruit volgt naar het oordeel van het college dat de verplichting tot gescheiden boekhouding kan worden uitgebreid naar andere markten, indien het voor de markt waarop de verplichting is opgelegd bijvoorbeeld nodig is om de samenhang van de gegevens te waarborgen of als dat noodzakelijk is om te kunnen controleren dat de verplichting tot non-discriminatie wordt nageleefd. Het college stelt vast dat het voor de doeleinden die genoemd worden in de aanbeveling inzake scheiding van boekhoudingen niet nodig is om de verplichting tot
gescheiden boekhouding op de markt voor ontbundelde toegang uit te breiden naar de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. Het college betwijfelt dan ook of het mogelijk is om lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang op te nemen in de gescheiden boekhouding voor ontbundelde toegang teneinde de ontwikkelingen op de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang zorgvuldig te monitoren.
562. Daarnaast, en los van de vraag of het al dan niet mogelijk is om lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang op te nemen in de gescheiden boekhouding voor ontbundelde toegang, merkt het college op dat de verplichting tot het voeren van een gescheiden boekhouding ook minder geschikt is om inzicht te krijgen in de ontwikkelingen op de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang. De gescheiden boekhouding levert informatie op die erop gericht is inzicht in non-discriminatie te krijgen; deze rapportage is dus niet primair gericht op het verkrijgen van inzicht in marktontwikkelingen.166 Bovendien is de gescheiden financiële rapportage een jaarlijkse rapportage, die uiterlijk de eerste week van mei volgend op het verslagjaar waarop de rapportage betrekking heeft, opgeleverd dient te worden. Aangezien sprake is van snelle ontwikkelingen in de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang, en de kans aanwezig is dat ontwikkelingen anders zullen zijn dan het college verwacht, vindt het
college het belangrijk dat informatie over de levering van lage kwaliteit
wholesale-breedbandtoegang sneller beschikbaar komt dan met de gescheiden financiële rapportage mogelijk is. Tevens is het belangrijk dat het college ook beschikt over informatie van andere marktpartijen dan alleen KPN. Daarom heeft het college besloten om op kwartaalbasis gegevens over de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang op te vragen. Hiermee heeft het college goede mogelijkheden om snel inzicht te krijgen en te houden in ontwikkelingen op de markt voor lage kwaliteit wholesale-breedbandtoegang.167