Er zijn verschillende varianten van doorverwijzing. Dit komt onder meer doordat er tussen de diverse programma’s voor mediation in de
rechtspraktijk verschillen zijn in de selectiecriteria van zaken die voor
mediation in aanmerking komen en in de wijze waarop zaken naar mediation worden doorverwezen. Binnen een bepaald programma komen de
selectiecriteria die in de praktijk worden gehanteerd ook niet altijd overeen met die welke van te voren zijn geformuleerd. Er bestaan ook verschillen tussen mediationprogramma’s met betrekking tot de fase van de procedure waarin zaken worden doorverwezen, de functionaris die doorverwijst, en de mate van vrijheid die doorverwezen partijen hebben om al dan niet aan mediation deel te nemen.
3.1.1 Selectiecriteria van zaken bestemd voor mediation
Alle zaken waarbij niet alleen zuiver juridische maar ook andere
geschilpunten en belangen een rol spelen, komen in principe voor mediation in aanmerking. Er zal eerder worden gekozen voor doorverwijzing naar mediation, naarmate emoties van en de relatie tussen partijen zwaarder wegen, juridische standpunten minder een rol spelen en een juridische procedure minder kan oplossen dan nodig voor de oplossing van de werkelijke conflicten (Kocken, 2000; Pel, 2000c).
In bijlage 3 wordt een meer gedetailleerd overzicht gegeven van selectiecriteria voor doorverwijzing naar mediation.
Soms worden alle zaken die aan bepaalde criteria voldoen naar mediation doorverwezen (Kocken, 2000). Dan kan bijvoorbeeld het geval zijn bij alle echtscheidingszaken waarbij minderjarige kinderen zijn betrokken of bij alle kleine vorderingen. Dit is dikwijls het geval in de VS waar al veel langer dan in Nederland gebruik wordt gemaakt van mediation in de rechtspraktijk (zie McEwen e.a., 1994; Stienstra, 2000; McEwen en Maiman, 2001).
Indien mediation echter nog in een experimentele fase verkeert en er voor de evaluatie van mediation behoefte is aan een controlegroep, wordt ook wel eens slechts een deel van alle zaken van een bepaald type doorverwezen en vindt doorverwijzing op basis van willekeur plaats (zie onder andere
Finkelstein, 1986; Estee, 1987; Kakalik e.a., 1996; Niemic, 1997; Kaye en Lippman, 1997; Stienstra, 2000).
3.1.2 Het moment van doorverwijzing
Uit een inventarisatie van Nederlandse en buitenlandse literatuur blijkt dat doorverwijzing op verschillende momenten kan plaatsvinden (Van Genugten, 2001). Mediation in de rechtspraktijk kan zowel vóór als na het van start gaan van een gerechtelijke procedure plaatsvinden.
Een zaak kan voorafgaand aan de gerechtelijke procedure naar mediation worden doorverwezen. Dat is het geval indien:
— alle zaken van een bepaald type direct naar mediation worden doorverwezen. Dit komt relatief weinig voor.
— doorverwijzing plaatsvindt op het moment dat de zaak wordt aangebracht. In Nederland biedt het landelijk project mediation Gefinancierde Rechtsbijstand die mogelijkheid voor zaken die bij een
bureau voor rechtshulp worden aangebracht.26 Sommige Amerikaanse gerechten hebben een intaker in dienst die samen met de rechtzoekende vaststelt welke actie hij het best zou kunnen ondernemen.27 Deze gang van zaken is bijvoorbeeld te zien bij het multi-door courthouse, waar verschillende vormen van alternatieve geschilafdoening naast elkaar worden aangeboden (Stienstra, 2000).
Bij mediation tijdens de gerechtelijke procedure wordt de zaak in de regel voor een van te voren vastgestelde periode aangehouden (McCrory, 1999; Commercial Division of the Supreme Court of New York County, 1999).28 In die tussentijd moet mediation plaatsvinden en na het verstrijken van die periode komt de gerechtelijke procedure weer automatisch op gang, ook als de mediation nog niet is beëindigd. De mediation kan soms nog worden voortgezet indien bijzondere omstandigheden een tijdige beëindiging in de weg hebben gestaan of indien partijen er nog niet helemaal uit zijn maar de kans op een vaststellingsovereenkomst groot is (Commercial Division of the Supreme Court of New York County, 1999, p. 10).Mediation tijdens de procedure kan plaatsvinden:
— direct nadat de gerechtelijke procedure van start is gegaan; — vlak vóór de rechtszitting;
— op het moment dat partijen voor de rechter verschijnen.
Er lijkt sprake te zijn van een tendens om zaken vaker in een eerdere fase van de procedure dan vlak voor de zitting, zoals voorheen meestal gebeurde, door te verwijzen (Plapinger en Stienstra, 1996, p. 8).
26 De drie bureaus die aan het project deelnemen, hebben elk een eigen systeem voor doorverwijzing. Op die manier kan onderzocht worden op welk moment en door welke functionaris mediation het best voorgesteld kan worden.
In Zeeland en Zwolle-Flevoland benaderen de mediationfunctionarissen de wederpartijen om te toetsen of er bereidheid tot mediation is.
In Haarlem benaderen de bureaujuristen zelf de wederpartij. De mediationfunctionaris benadert wederpartijen alleen in de volgende gevallen:
- cliënt en wederpartij vragen zelf om mediation;
- de zaak behoort niet tot het behandelterrein van het bureau rechtshulp. De
mediationfunctionaris bespreekt mediation zowel met de rechtsbijstandgerechtigde cliënt als met diens wederpartij.
Behalve verwijzing door de medewerkers van de bureaus is in het project ook
aangenomen dat anderen cliënten met een mediabel probleem naar de bureaus zullen verwijzen. Daarbij wordt met name gedacht aan advocaten, notarissen, sociaal raadslieden, algemeen maatschappelijk werk, Arbo-diensten en grote organisaties (Ten Hoedt, 2002).
27 Het gezamenlijk opgestelde ‘actieplan’ kan bijvoorbeeld bestaan uit een verzoenend telefoongesprek, dat – indien dat niet tot een akkoord leidt – wordt gevolgd door mediation. Mocht de mediation evenmin effect hebben, dan kan een gerechtelijke procedure van start gaan (Stienstra, 2000).
28 In Frankrijk staat in de wet dat er voor mediation in de regel drie, hooguit zes maanden mag worden uitgetrokken (Pel 2001).
3.1.3 De functionaris die doorverwijst
Het hangt af van het moment waarop een zaak wordt doorverwezen, welke functionaris daarvoor verantwoordelijk is (Van Genugten, 2001):
— Bij doorverwijzing voorafgaand aan de procedure, zoals bij het
Amerikaanse multi-door courthouse, is dat in de regel een functionaris die speciaal met de intake is belast. De intaker gaat in overleg met de betrokkene(n) na voor welke procedure de zaak en de partijen het meest in aanmerking komen (Stienstra, 2000).
— Bij doorverwijzing tijdens de procedure gaat de rechter na of de zaak en de partijen zich lenen voor mediation (zie Clarke e.a., 1995; Finkelstein, 1986; Kakalik e.a., 1996; Stienstra, 2000). Soms zijn de advocaten van partijen verplicht om de mogelijkheid van ADR, zoals mediation, met hun cliënten en opponenten te bespreken, en met de rechter te overleggen of de zaak voor mediation of een andere vorm van
geschilafdoening in aanmerking komt. De rechter moet dan uiteindelijk beslissen of een zaak al dan niet wordt doorverwezen en hij is ook
verantwoordelijk voor de voorlichting over mediation aan partijen en hun advocaten. Dit is bijvoorbeeld het geval bij veel Amerikaanse federale district courts. (Plapinger en Stienstra, 1996, p. 7).