In dit hoofdstuk ga ik kijken wat er precies onder ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW valt.
Op grond van artikel 7:673 lid 7 sub c BW is er geen transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld of nagelaten. In de wetsgeschiedenis worden een aantal voorbeelden genoemd van situaties waarin sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, waarbij van belang is dat het hier niet gaat om een limitatieve lijst:
Als de werknemer schuldig is aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
Als de werknemer in strijd met de eigen in de praktijk toegepaste en voor de
werknemer kenbare gedragsregels van de organisatie van de werkgever geld leent uit de bedrijfskas, en dat leidt tot een vertrouwensbreuk;
Als de werknemer controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk, ook na loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
Als de werknemer veelvoudig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk komt, waardoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken;
Als de werknemer op oneigenlijke wijze heeft geprobeerd zijn productiecijfers
gunstiger voor te stellen en hij hierdoor het vertrouwen van de werkgever ernstig heeft beschaamd.106
De grens tussen gewoon verwijtbaar handelen en ernstig verwijtbaar handelen is niet makkelijk te trekken. Deze zal vaak per zaak verschillen, omdat het afhankelijk is van individueel normbesef.107
Hoe gaat de rechtspraak hier mee om? In welke situaties neemt de rechter aan dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, en wanneer niet? Om deze vraag te
106 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, 3, p. 39-40. 107 B. Schouten, TAP 2014/1, p. 63.
beantwoorden heb ik de rechtspraak onderzocht die gepubliceerd is tot 4 april 2017 op ar- updates.nl.
In totaal heb ik 61 uitspraken gevonden waarin de rechter de vraag behandeld heeft of de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarvan is 29 keer een beroep op ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer gehonoreerd, en 31 afgewezen. Er is één uitspraak waarin nog niet vast was komen te staan of sprake was van ernstig verwijtbaar handelen, dat hing af van de bewijsopdracht. Het ging in deze zaak om een werknemer wiens
arbeidsovereenkomst was opgezegd omdat hij arbeidsongeschikt was. Hij had al een deel van zijn transitievergoeding gekregen. Zijn werkgever wilde echter niet het overige betalen, en wat hij al had betaald terugkrijgen, omdat de werknemer een eigen bedrijf heeft opgericht waarbij hij dezelfde werkzaamheden verricht als hij bij de werkgever deed. Dit deed de werknemer al voor de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst, en als werkgever dit had geweten, dan was werknemer op staande voet ontslagen en was transitievergoeding niet verschuldigd, aldus de werkgever. Het gaat daarbij om het monteren van kozijnen. Werknemer betwist dit, hij zegt dat hij alleen maar kozijnen verkoopt en levert, maar niet monteert. De kantonrechter heeft geoordeeld dat als bewezen wordt dat werknemer dezelfde werkzaamheden uitvoert bij zijn bedrijf als bij zijn voormalige werkgever dit gezien kan worden als ernstig verwijtbaar handelen. Echter zijn de werkzaamheden verschillend, dan kunnen de handelingen van werknemer niet als ernstig verwijtbaar handelen worden gekwalificeerd.108
Hieronder ga ik de rest van de rechtspraak indelen in categorieën om het overzichtelijk te kunnen behandelen. Daarbij maak ik gebruik van dezelfde categorieën als bij de dringende reden, namelijk de voorbeelden genoemd in artikel 7:678 lid 2 BW. Daarnaast is er ook een losstaande categorie, namelijk zaken waarin de werkgever gewoon roept dat er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.
Wanneer hij zich ondanks waarschuwing overgeeft aan dronkenschap of ander liederlijk gedrag;
Hier zijn maar twee uitspraken gewezen, waarin in beide is geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. Daarbij ging het er steeds om dat de werknemer tijdens het werk
alcohol had genuttigd.109 Hoewel er geen aansluiting gevonden kan worden met de
voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis, is het gebruik van alcohol tijdens het werk naar mijn mening in ernst wel op een lijn te stellen met de voorbeelden.
Wanneer hij zich schuldig maakt aan diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven, waardoor hij het vertrouwen van de werkgever onwaardig wordt;
Diefstal
Uit de jurisprudentie blijkt dat als het gaat om diefstal ernstig verwijtbaar handelen over het algemeen wordt aangenomen. Van de veertien zaken hierover is namelijk in tien geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. In de zaken waarin ernstige verwijtbaarheid niet werd aangenomen ging het om het ‘lenen’ van geld uit het bedrijfsdepot met de intentie om het terug te betalen110, het vinden van geld op het werk zonder dat er een
regeling was hoe daar mee omgegaan moest worden,111 ondeugdelijk onderzoek door de
werkgever112 en ongeoorloofd gebruik maken van de zakelijke creditcard wat volgens de
kantonrechter niet een bijzondere omstandigheid was dat ernstige verwijtbaarheid opleverde.113 Het feit dat ernstige verwijtbaarheid hier snel wordt aangenomen zal mede
komen door het feit dat diefstal ook als voorbeeld van ernstige verwijtbaarheid genoemd wordt in de parlementaire geschiedenis. Van de uitspraken waarin het beroep op ernstig verwijtbaar handelen is gehonoreerd zijn er zeven uitspraken waarin het ging om diefstal van geld, ofwel van de werkgever114, ofwel van een klant115. Daarnaast zijn er ook twee zaken
waarin een bezorger goederen van een klant heeft gestolen.116 Ten slotte was er ook een zaak
109 Ktr Rb Groningen 15 oktober 2015, ECLI:NL:RBNNE:2015:4865; Ktr Rb Maastricht 2 januari 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:16.
110 Ktr Rb Amsterdam 24 september 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:6673. Hieronder komt deze zaak nog terug in hoger beroep, waar het hof oordeelde dat wel sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer, Hof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2506.
111 Ktr Rb Haarlem 7 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:52. 112 Ktr Rb Dordrecht 30 mei 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:4076. 113 Ktr Rb Tilburg 13 juli 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:4337.
114 Ktr Rb Rotterdam 28 september 2015, ECLI:NL:RBROT:2015:6923 en Hof Den Haag 15 april 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1052 (hier is zowel in eerste als in tweede aanleg bepaald dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer); Ktr Rb Alkmaar 9 oktober 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:9114; Hof Amsterdam 28 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2506 (zoals hierboven had de kantonrechter in eerste aanleg bepaald dat niet sprake was van ernstig verwijtbaar handelen. Volgens de kantonrechter was het feit dat de werknemer niet de intentie had om het geld te behouden genoeg om het gedrag van werknemer aan te merken als verwijtbaar, maar niet ernstig verwijtbaar [Ktr Rb Amsterdam 24 september 2015,
ECLI:NL:RBAMS:2015:6673]. Het hof oordeelde anders, deze vond het feit dat de werknemer niet de intentie had om het geld te behouden het gedrag van de werknemer niet minder verwijtbaar maakte); Ktr Rb Arnhem, 22 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8223; Hof Arnhem-Leeuwarden 13 januari 2017,
ECLI:NL:GHARL:2017:219.
115 Ktr Rb Alkmaar 18 oktober 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:8899.
116 Ktr Rb Eindhoven 30 juni 2016, AR 2016-0727; Hof Arnhem-Leeuwarden 12 augustus 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:6518.
waarbij een leidinggevende oneigenlijk gebruik had gemaakt van een auto van de werkgever voor privédoeleinden. Door daarvoor te tanken op kosten van de werkgever heeft de
werknemer de werkgever feitelijk bestolen. Dit werd hem vooral zwaar aangerekend doordat hij leidinggevende was.117
Bedrog
Bij deze categorie ging het steeds om het niet naar waarheid invullen van de uren. Daarbij kwam het heel erg aan op de omstandigheden van het geval, waarbij vooral de persoonlijke omstandigheden en het aantal dienstjaren van belang waren in de zaak waarin ernstige verwijtbaarheid niet werd aangenomen.118 Verder is ook hier noodzakelijk dat een degelijk
onderzoek wordt gedaan. In een zaak waarin een schoonmaakster op staande voet was ontslagen, omdat zij minder uren zou hebben gewerkt dan waarvoor zij betaald kreeg had de werkgever een rapportage gekregen van de opdrachtgever zelf (daarbij ging het maar om één maand). De werkgever had zelf geen onderzoek gedaan, waardoor er alleen maar een
vermoeden bestond. Hierdoor was er geen dringende reden, en ook geen ernstige verwijtbaarheid.119 In zaken waarin ernstige verwijtbaarheid werd aangenomen was van
belang dat de werkgever ook schade had/had kunnen ondervinden, ofwel doordat er te veel salaris werd uitgekeerd,120 ofwel doordat werknemers zelfstandig op locatie werkte waardoor
een juiste registratie heel erg belangrijk was.121
Andere misdrijven
Allereerst was er een zaak waarin een werknemer misbruik had gemaakt van haar positie als leidinggevende door meerdere malen aan haar ondergeschikten te vragen om wijzigingen door te voeren voor familieleden en een andere werknemer. Dit heeft zij gedaan ondanks het strikte beleid van haar werkgever dat dit soort aanpassingen niet mogen. Daarnaast had zij ook nog oneigenlijk gebruik gemaakt van lunchbonnen voor in de bedrijfskantine.122
Strafrechtelijke gedragingen door de werknemer
Hier is van belang dat daadwerkelijk vast komt te staan dat de werknemer in strijd met de wet heeft gehandeld. Bestaat er enkel een vermoeden, dan is dit niet genoeg om ernstige
117 Ktr Rb Haarlem, 27 november 2015, AR 2015-1230.
118 Hof ’s-Hertogenbosch 23 juni 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:2514. 119 Ktr Rb Amsterdam 17 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1690. 120 Ktr Rb Eindhoven 27 september 2016, AR 2016-1078.
121 Ktr Rb Den Haag 13 december 2016, AR 2016-1462.
verwijtbaarheid aan te nemen.123 Bij de zaken waarin ernstige verwijtbaarheid wel werd
aangenomen was de werknemer daadwerkelijk veroordeeld voor het in strijd handelen met de wet. In twee gevallen ging het om een misdrijf die verband hield met de functie van de werknemer, namelijk een beveiligingsmedewerker die voorbereidingshandelingen had
gepleegd voor de invoer van drugs124 en een ambulance medewerkster die illegale medicijnen
aan haar collega’s verstrekte.125 Echter, uit een andere uitspraak blijkt dat het niet
noodzakelijk is dat het moet gaan om een misdrijf gericht tegen de werkgever of dat het te maken hoeft te hebben met het werk. Een werknemer die veroordeeld was voor poging tot doodslag, mishandeling en bedreiging had ernstig verwijtbaar gehandeld, ondanks dat dit geen verband hield met zijn werk.126
Aannemen van geld of goederen
Hierbij blijkt dat het aannemen van steekpenningen onaanvaardbaar is, en dus als ernstig verwijtbaar handelen wordt aangemerkt.127 Echter als de werknemer geld ontvangt van een
derde en niet de bedoeling had om de werkgever te benadelen en zich van geen kwaad bewust was, dan is er geen sprake van ernstige verwijtbaarheid.128 Ten aanzien van het aannemen van
goederen geldt dat als de werkgever een beleid voert dat er geen goederen van derden aangenomen mogen worden of dat deze afgegeven moeten worden is het in strijd handelen met dat beleid ernstig verwijtbaar.129 Echter als er geen beleid wordt gevoerd, en niet bewezen
kan worden dat het ontvangen een ‘beloning’ is voor een gunst (uit het verleden of voor in de toekomst), dan is er niet sprake van ernstige verwijtbaarheid.130
Wanneer hij de werkgever, diens familieleden of huisgenoten, of zijn medewerknemers mishandelt, grovelijk beledigt of op ernstige wijze bedreigt;
Intimiderend, onbeschoft gedrag
Als het gaat om het vertonen van intimiderend gedrag wordt er niet snel aangenomen dat er sprake is van ernstige verwijtbaarheid. De rechter oordeelt wel steeds dat er sprake is van ‘normaal’ verwijtbaar handelen, maar dat dit niet gekwalificeerd kan worden als ‘ernstig’
123 Hof Den Haag 1 juli 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:1868; Hof Arnhem-Leeuwarden 23 november 2016, ECLI:NL:GHARL:2016:9401.
124 Ktr Rb Haarlem 7 november 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:9252. 125 Hof Arnhem-Leeuwarden 2 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:719. 126 Ktr Rb Rotterdam 22 december 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:9943. 127 Ktr Rb Eindhoven, 29 maart 2016, AR 2016-0335.
128 Ktr Rb Den Haag 4 januari 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:71. 129 Ktr Rb Arnhem, 21 december 2015, ECLI:NL:RBGEL:2015:8230. 130 Ktr Rb Amsterdam 16 augustus 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:5015.
verwijtbaar.131 Het niet welbewust overschrijden van gedrag kan er ook voor zorgen dat er niet
sprake is van ernstige verwijtbaarheid.132 Verder was er ook een rechter die erop wees dat
confronterend, agressief, intimiderend, niet respectvol gedrag niet omstandigheden zijn die aansluiten bij de voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis, waardoor er geen sprake kon zijn van ernstig verwijtbaar handelen.133
Seksuele intimidatie
Er zijn niet veel uitspraken gewezen omtrent deze categorie, maar twee uitspraken. Ondanks dat er geen aansluiting is bij de parlementaire geschiedenis is in beide uitspraken geoordeeld dat het ging om situaties die van dien aard waren dat er sprake was van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. In beide zaken ging speelde de intimidatie zich af op de werkvloer. In de eerste zaak ging het om bedreigingen, intimidatie en stalking van een collega, welke zich ook afspeelde op de werkvloer.134 In de tweede zaak ging het om de
seksuele intimidatie van vrouwelijke collega’s.135 Of sprake kan zijn van ernstige
verwijtbaarheid bij seksuele intimidatie van collega’s of anderen in situaties buiten het werk blijft dan ook nog in het ongewisse.
Bedreiging
Hier zijn maar twee zaken over, in een zaak is geoordeeld dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen en in de ander dat dit niet zo was. In de zaak waar ernstige
verwijtbaarheid werd aangenomen ging het om de omstandigheid dat de werknemer een collega opsloot in een magazijn, de leidinggevende terugduwde nadat deze de deur open deed en pas de collega vrij liet nadat er gedreigd werd met de politie.136 In de waarin geen sprake
was van ernstige verwijtbaarheid ging het om de situatie waarin de werkgever de werknemer op staande voet had ontslagen, omdat de werkgever vond dat hij tijdens een gesprek
bedriegende taal had aangenomen. De rechter oordeelde dat dit niet vast was komen te staan, terwijl als dat wel zo was er ook geen ernstige verwijtbaarheid werd aangenomen, omdat de werkgever meerdere keren had geprobeerd om het dienstverband te beëindigen, waardoor de
131 Ktr Rb Leiden 22 juni 2016, AR 2016-0770.
132 Ktr Rb Zaanstad 21 september 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:7994. 133 Ktr Rb Zaanstad 20 januari 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:728. 134 Hof ’s-Hertogenbosch 3 november 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4918. 135 Hof Arnhem-Leeuwarden 23 februari 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:1561. 136 Ktr Rb Amsterdam 19 november 2015, ECLI:NL:RBAMS:2015:8959.
werknemer overstuur was geraakt.137 Uit deze laatste zaak wordt duidelijk dat bij bedreigende
uitlatingen ook moet worden gekeken of de werkgever een rol heeft gespeelt bij de oorzaak daarvan.
Wanneer hij opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, zichzelf of anderen aan ernstig gevaar blootstelt;
In deze categorie zijn er drie zaken gewezen, waarbij in twee zaken is geoordeeld dat niet sprake is van ernstig verwijtbaar handelen. In de zaken waarin geen ernstige verwijtbaarheid werd aangenomen was er wel sprake van een gevaren element, maar werd er steeds ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding. In de eerste zaak ging het daarbij om een werknemer die op daken werkte, en er geen vertrouwen meer bestond tussen de werkgever en de werknemer. Er was dus sprake van een verstoorde arbeidsverhouding, waarbij geen sprake was van ernstige verwijtbaarheid.138 In de tweede zaak ging het om de situatie waarin de
werknemer werd verweten een collega bewust gehinderd te hebben door met zijn zijlader verder te rijden, en werknemer zijn collega met zijn heftruck bewust heeft aangereden. Daarnaast werd er ook een mes in de heftruck van werknemer gevonden toen hij op vakantie was. Het hof oordeelde dat er sprake was van een ernstig verstoorde relatie, maar niet dat vast was komen te staan dat sprake was van ernstige verwijtbaarheid.139 In de zaak waarin wel
ernstige verwijtbaarheid werd aangenomen ging het om een werknemer die meerde malen had nagelaten om een beschermingsbril te dragen, waardoor hij al een giftige stof in zijn oog had gekregen. De werknemer heeft hem hier meerde malen op gewezen, maar de werknemer liet steeds na om de beschermingsbril te dragen.140 Deze zaak onderscheid zich dus van de twee
hiervoor doordat er hier een reëel gevaar voor de werknemer bestond om gewond te raken. Dit was namelijk al een keer voorgekomen.
Wanneer hij bijzonderheden aangaande de huishouding of het bedrijf van de werkgever, die hij behoorde geheim te houden, bekendmaakt;
Hier gaat maar één zaak over. De werknemer zou niet hebben gereageerd op zijn mails, had zakelijke mails naar zijn privé-emailadres gestuurd, had commercieel gevoelige informatie op een usb stick gezet en had een sollicitatiegesprek onder werktijd gevoerd. Dit was volgens het hof echter allemaal niet aan te merken als ernstig verwijtbaar handelen. Ten aanzien van de e-
137 Ktr Rb Amsterdam 23 maart 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:1957. 138 Ktr Rb Den Haag 30 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:16549. 139 Hof Amsterdam 21 juni 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:2402.
mails ging het om een simpele vergissing. Ten aanzien van het verzenden van zakelijke e- mails naar zijn privé-emailadres werd niet gesteld dat er daarmee een
geheimhoudingsverplichting was geschonden, misbruik was gemaakt van de informatie of dat hij daartoe de intentie had. Ten aanzien van de informatie op de usb stick had werknemer duidelijk gemaakt dat hij deze nodig had voor het maken van analyses. Daarbij was ook van belang dat werkgever geen duidelijke regels had met betrekking tot het gebruik van usb sticks. Werkgever heeft daarbij onvoldoende onderbouwd dat werknemer de
geheimhoudingsverplichting heft geschonden of misbruik heeft gemaakt van de informatie op de usb stick. Ten aanzien van het laatste verwijt heeft werknemer erkend dat hij gesolliciteerd heeft onder werktijd. Daarbij gaf hij aan dat het hem vrij stond tot op zekere hoogte zijn eigen werktijd in te delen en dat werkgever niets tekort is gekomen gelet op zijn frequente overwerk waarvoor hij geen vergoeding ontving. Het hof achtte deze toelichting niet onbegrijpelijk.141
Wanneer hij hardnekkig weigert te voldoen aan redelijke bevelen of opdrachten, hem door of namens de werkgever verstrekt;
Niet verschijnen op het werk of te laat komen
Hoewel er niet veel uitspraken hieromtrent zijn gewezen kan wel voorzichtig worden
geconcludeerd dat het niet verschijnen op het werk, of te laat komen, ernstige verwijtbaarheid oplevert. Het veelvoudig, zonder gegronde reden te laat komen op het werk waardoor de bedrijfsvoering belemmerd wordt, terwijl deze de werknemer hier al tevergeefs op heeft aangesproken is ook een voorbeeld van ernstige verwijtbaarheid uit de parlementaire geschiedenis. Hierbij geldt wel steeds dat de bedrijfsvoering belemmerd moet zijn en dat er meerdere waarschuwingen gegeven moeten zijn, tenzij het gaat om een klein bedrijf.142
Re-integratie van de werknemer
Bij deze categorie ligt het heel erg aan de omstandigheden van het geval of ernstige verwijtbaarheid wordt aangenomen. Er wordt vooral gekeken naar de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Zo had een werknemer niet ernstig verwijtbaar
gehandeld, ondanks dat hij niet aan zijn re-integratieverplichtingen had voldaan, doordat de weigering (mede) veroorzaakt werd door depressieve klachten.143 Daarnaast wordt er ook
gekeken wat de werkgever aan re-integratie heeft gedaan. Zo was er een zaak waarin de
141 Hof ’s-Hertogenbosch 8 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4047.
142 Ktr Rb Eindhoven 30 september 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:5821; Ktr Rb Alkmaar 24 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:7526.
werknemer verweten werd niet aan haar re-integratie mee te werken, maar oordeelde de