Uit de hier voorgaande hoofdstukken over de dringende reden en ernstig verwijtbaar
handelen/nalaten van de werknemer kan geconcludeerd worden dat er bij de dringende reden een mogelijkheid bestaat dat de werknemer alsnog een transitievergoeding krijgt.
Zoals hierboven al gezegd is, is voor het bestaan van een dringende reden niet vereist dat sprake is van verwijtbaar handelen van de werknemer. Echter om geen recht meer te hebben op een transitievergoeding moet de werknemer ernstig verwijtbaar hebben gehandeld. Het is daardoor mogelijk dat er bij een terecht gegeven ontslag op staande voet toch een
transitievergoeding moet worden gegeven, indien de werknemer geen verwijt kan worden gemaakt of indien er enkel sprake is van ‘normale’ verwijtbaarheid.
De vraag is of dit wel wenselijk is. Sagel betoogt dat het feit dat een werknemen nu na een ontslag op staande voet alsnog transitievergoeding krijgt van invloed kan zijn op de
beoordeling of sprake is van een dringende reden.164 Doordat er een transitievergoeding
verschuldigd is zijn de gevolgen van een ontslag op staande voet namelijk minder ernstig, dan als er helemaal geen vergoeding bestaat.165 Volgens Sagel krijgt de rechter de ruimte om meer
maatwerk toe te passen in het ontslag op staande voet door al dan niet ernstig verwijtbaar handelen aan te nemen, dus door wel of geen transitievergoeding te verlenen. Hij vindt het een sympathieke ontwikkeling.166
Verhulp vindt het in tegenstelling tot Sagel niet alleen maar positief. Naar zijn mening zorgt een vergoeding bij een terecht gegeven ontslag op staande voet ervoor dat de dringende reden verwatert en het de rechter stuurt “op het glibberige pad van de beoordeling van de
verschillende vormen van verwijtbaarheid”. Naar zijn mening zorgt dit juist voor meer complexiteit, terwijl het de bedoeling van de invoering van de WWZ was om alles simpeler te maken. 167
Met de invoering van de WWZ is het niet de bedoeling geweest om de reikwijdte van de dringende reden te veranderen. Hierdoor is het nog steeds niet noodzakelijk dat de werknemer een verwijt moet worden gemaakt. Daarnaast is artikel 7:673 lid 7 sub c BW ingevoerd, die de werknemer een recht op transitievergoeding geeft, tenzij de werknemer ernstig verwijtbaar heeft gehandeld/nagelaten. Ik ben eens met Sagel dat hierdoor meer maatwerk kan
plaatsvinden, doordat de werknemer nu alsnog een vergoeding kan krijgen. Maar ik ben het ook eens met Verhulp waar hij zegt dat het moeilijk is om een harde scheidslijn te trekken tussen de verschillende gradaties van verwijtbaarheid. Het verschuldigd zijn van een transitievergoeding bij een ontslag op staande voet heeft daardoor zowel positieve als
negatieve gevolgen. Naar mijn menig wegen deze positieve gevolgen wel zwaarder. Er zullen natuurlijk wel zaken zijn waar het moeilijk is om een harde grens te trekken tussen de
verschillende gradaties van verwijtbaar handelen, maar ik denk dat over het algemeen wel goed te doen is om een onderscheid te maken tussen verwijtbaar handelen en ernstig verwijtbaar handelen.
164 S.F. Sagel, TRA 2015/45, p. 10. 165 Idem, p. 11.
166 Idem.
Conclusie
In de inleiding heb ik de vraag gesteld hoe de verschillende vormen/termen omtrent verwijtbaar gedrag van de werknemer zich tot elkaar verhouden. Het ging om verwijtbaar handelen/nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, de dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW, ernstig verwijtbaar handelen/nalaten in de zin van artikel 7:673 lid 7 sub c BW en verwijtbare werkloosheid in de zin van artikel 24 WW. Om deze vraag te
beantwoorden moest ik eerst weten wat de reikwijdte van deze begrippen was.
Bij verwijtbaar handelen/nalaten van de werknemer in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW gaat het om ontoelaatbaar gedrag wat de werknemer kan worden toegerekend. Het is daarbij van belang dat de werknemer van te voren duidelijk wordt gemaakt welk gedrag
(on)toelaatbaar is, behalve als het gaat om evident ontoelaatbaar gedrag als bijvoorbeeld diefstal. Wat hier ook van belang is, is dat de werknemer waarschuwingen krijgt. Zoals ik hierboven al in het hoofdstuk over verwijtbaar handelen heb gezegd ben ik het eens met Wies en Schneider als zij zeggen dat bij evident ontoelaatbare omstandigheden een waarschuwing niet noodzakelijk is, omdat de werknemer ook een eigen verantwoordelijkheid moet hebben voor zijn/haar gedrag. Daarbij is ook van belang dat de waarschuwing van recente aard is en gegeven is ten aanzien van een vergelijkebare gedraging. Ten slotte wordt door de rechter ook rekening gehouden met de persoonlijke omstandigheden van de werknemer. Hier kijkt de rechter echter pas naar als geconcludeerd is dat er sprake is van verwijtbaar handelen. Ook hier ben ik het met Wies en Schneider eens dat rechters op een eerder moment de persoonlijke omstandigheden moeten betrekken bij de beoordeling. De rechter zou de persoonlijke
omstandigheden moeten meenemen bij de beoordeling of überhaupt sprake is van verwijtbaar handelen.
Bij de dringende reden gaat het om daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer die tot gevolg hebben dat het redelijkerwijs niet van de werkgever gevergd kan worden dat de arbeidsovereenkomst voortduurt. De oorzaak van de dringende reden moet dus liggen in de daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer zelf. Opzet of schuld van de werknemer is daarbij niet vereist. Het moet gaan om een onhoudbare situatie. Bij de
beoordeling moeten alle omstandigheden van het geval worden meegenomen. Sagel heeft uit de jurisprudentie pre WWZ een aantal gezichtspunten geformuleerd, namelijk dat sprake moet zijn van een onhoudbare situatie, dat een werknemer niet gestraft kan worden wegens
eigenschappen, handelen of nalaten van een ander, dat verdenking niet genoeg is voor een dringende reden en dat een ontslaggrond in strijd met de wet in beginsel geen dringende reden oplevert. Daarnaast heb ik gekeken naar de jurisprudentie vanaf de invoering van de WWZ. Daaruit is het volgende gebleken. Als het gaat om misleiding van de werkgever bij het sluiten van de arbeidsovereenkomst, moet de werkgever van goeden huize komen om dit aan te tonen. Er is maar één uitspraak geweest, maar daaruit kan voorzichtig de conclusie worden getrokken dat de rechter niet snel aanneemt dat hiervan sprake is.
Als het gaat om diefstal is van belang dat daadwerkelijk bewezen wordt dat de werknemer iets gestolen heeft. Bij de diefstal van goederen is het ook van belang dat als het om ‘afval’ gaat en er geen beleid daarover is ingevoerd de werknemer niet onrechtmatig handelt als hij/zij deze meeneemt.
Als het gaat om bedrog zijn er alleen maar zaken waarin er geen dringende reden is
aangetoond. Daarbij was van belang dat als de werkgever zich ook niet als goed werkgever heeft gedragen dit een dringende reden in de weg kan staan, en dat als er enkel sprake is van een domme fout zonder kwade bedoelingen er ook geen dringende reden is.
Als het gaat om andere misdrijven is bij het oneigenlijke gebruik van de systemen van de werkgever van belang wat de feitelijke omstandigheden waren, bijvoorbeeld of er een duidelijk bedrijfsreglement was. Bij fraude is net als bij diefstal van belang dat duidelijk wordt aangetoond dat de werknemer daadwerkelijk heeft gefraudeerd, en dat een foutieve opgave geen fraude is. Daarnaast is het aannemen van geld van een ander niet een dringende reden indien de werknemer niet de bedoeling heeft om de werkgever te benadelen (het ging hier om een werknemer die zich van geen kwaad bewust was).
Als het gaat om mishandeling en dit bewezen wordt, dan is er sprake van een dringende reden. Zo niet, dan is er ook geen dringende reden.
Als het gaat om belediging moet de werkgever daadwerkelijk geschaad zijn door de uitlatingen, en de werknemer moet hiertoe de opzet hebben gehad. Daarnaast is een enkele disrespectvolle uitlating jegens de werkgever niet genoeg voor een dringende reden.
Als het gaat om bedreiging moet worden bewezen dat de werknemer dit ook echt heeft gedaan. Daarnaast is het zo dat als het gaat om de stalking van een andere werknemer de werkgever een dringende reden heeft voor ontslag. Echter een enkele meningsverschil tussen twee werknemers die hoog is opgelopen tussen twee werknemers is niet voldoende.
Als het gaat om opzettelijk, of ondanks waarschuwing roekeloos, gevaarlijk gedrag van de werknemer moet geconcludeerd worden dat hier niet snel sprake van is. De persoonlijke
omstandigheden wegen vaak zwaarder, en als het gaat om gedragingen die leidinggevende ook verrichten kan er niet sprake zijn van roekeloosheid.
Als het gaat om het bekend maken van bedrijfsgevoelige informatie is het van belang dat vast staat welke informatie is uitgelekt en naar wie deze informatie is verstuurd. Anders is er geen sprake van een dringende reden.
Als het gaat om werkweigering kan gezegd worden dat ook hier niet snel sprake van is. En dat bij ziekte een ontslag op staande voet niet op zijn plaats is, de werkgever heeft andere
sanctiemiddelen om dit aan te pakken.
Als het gaat om het niet opvolgen van een redelijke opdracht is het van belang dat de gegeven opdracht of instructie redelijk is. Als dit niet het geval is, dan is er ook geen dringende reden bij weigering van de werknemer.
Als het gaat om het beconcurreren van de werkgever door de werknemer is van belang dat er een beding in de arbeidsovereenkomst is opgenomen. Indien dat niet het geval is zal er niet snel een dringende reden worden aangenomen.
Als het gaat om het inzien van e-mails en of versturen/delen van e-mails, dan moet de werkgever daadwerkelijk geschaad zijn daardoor. Wordt dat niet aangetoond, dan is er ook geen dringende reden.
Ten slotte als het gaat om een andere manier van het veronachtzamen van de plichten uit de arbeidsovereenkomst kan gezegd worden dat dit niet snel wordt aangenomen. De werknemer moet de werkgever daadwerkelijk hebben geschaad, of de werknemer moet daadwerkelijk de grenzen hebben overschreden.
Als deze algemene regels worden vergeleken met de grondbeginselen geformuleerd door Sagel dan kan geconcludeerd worden dat er geen veranderingen hebben plaats gevonden met de invoering van de WWZ. De grondbeginselen worden ook nu nageleefd.
Bij verwijtbare werkloosheid moet er sprake zijn van een dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW die de werknemer kan worden verweten. Daarbij is echter niet van belang of de werknemer daadwerkelijk op staande voet is ontslagen. Van belang is wat de achterliggende reden is voor het ontslag, niet de wijze waarop de arbeidsovereenkomst tot een einde is gekomen. Dit is ook terug te vinden in de jurisprudentie van de CRvB. Daarnaast blijkt uit de jurisprudentie van de CRvB ook dat de bestuursrechter vol moet toetsen, dat het UWV zelf onderzoek moet doen naar de aanwezigheid van de dringende reden, dat alle elementen uit de jurisprudentie van de Hoge Raad omtrent de dringende reden moet worden nagelopen en dat het oordeel van de kantonrechter in de ontbindingsprocedure van belang is, tenzij deze niet
beschikte over alle relevante informatie of geen zelfstandig oordeel heeft uitgesproken. Het UWV heeft daarbij interne beleidsregels opgesteld. Zij kijken naar de volgende punten. Is er objectief gezien een dringende reden? Is er subjectief een dringende reden? Zijn de
individuele omstandigheden van het geval aanleiding om geen dringende reden aan te nemen? Als er sprake is van een dringende reden, is dit de werknemer te verwijten? Hierbij moet wel gezegd worden dat onverwijldheid geen voorwaarde is, omdat niet daadwerkelijk een ontslag op staande voet hoeft te zijn gegeven. De CRvB laat deze voorwaarde echter wel naar binnen kruipen doordat de voorwaarde van de aanwezigheid van de subjectief dringende reden eigenlijk een onverwijldheidstoets is.
Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer is bij de invoering niet een criterium gegeven wanneer hiervan sprake is. Wel zijn er een aantal voorbeelden genoemd in de parlementaire geschiedenis, namelijk diefstal, verduistering, bedrog of andere misdrijven; handelen in strijd met de in de praktijk toegepaste en voor de werknemer kenbare
gedragsregels van de organisatie door geld te lenen uit de bedrijfskas; als de werknemer de controlevoorschriften bij ziekte herhaaldelijk ook na loonopschorting niet naleeft; als de werknemer veelvoudig en zonder reden te laat komt waardoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd; en als de werknemer met productiecijfers heeft geknoeid. Het gaat hierbij om een niet limitatieve lijst van voorbeelden. Vervolgens heb ik naar de gewezen jurisprudentie gekeken. Hieruit is het volgende gebleken. Hoewel gebruik van alcohol op de werkvloer geen aansluiting vindt bij voorbeelden uit de parlementaire geschiedenis, is het naar mijn mening wel van dien aard dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. In de uitspraken gewezen omtrent dit onderwerp is ook steeds zo geoordeeld.
Als het gaat om diefstal wordt ernstig verwijtbaar handelen over het algemeen aangenomen. Dit zal mede te maken hebben met het feit dat diefstal ook als voorbeeld in de parlementaire geschiedenis wordt genoemd van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Daarbij is wel van belang dat de diefstal ook daadwerkelijk wordt bewezen door gedegen onderzoek van de werkgever. De uitspraak van de Kantonrechter Tilburg is dan wel een bijzondere. Het oneigenlijk gebruik maken van de zakelijke creditcard is feitelijk diefstal. Diefstal is een voorbeeld uit de parlementaire geschiedenis, er had dus niet sprake hoeven te zijn van een ‘bijzondere omstandigheid’ zoals de kantonrechter concludeerde. Deze uitspraak klopt dus ook niet.
Als het gaat om bedrog komt het aan op de omstandigheden van het geval. Daarbij zijn ook de persoonlijke omstandigheden en het aantal jaren dat de werknemer al voor de werkgever
werkt van belang. Verder is van belang of de werkgever daadwerkelijk schade heeft
ondervonden/had kunnen ondervinden en of de werkgever zelf een gedegen onderzoek heeft gedaan.
Als het gaat om strafrechtelijke handelingen van de werknemer is van belang dat
daadwerkelijk komt vast te staan dat de werknemer in strijd met de wet heeft gehandeld, een enkel vermoeden is niet genoeg. Verder is het niet noodzakelijk dat de strafrechtelijke gedraging verband houdt met het werk.
Als het gaat om het ontvangen van geld of goederen van derde kan het volgende gezegd worden. Steekpenningen aannemen is onaanvaardbaar, en dus ernstig verwijtbaar. Echter als de werknemer geld ontvangt van een derde en niet de bedoeling had om de werkgever te benadelen en zich van geen kwaad bewust was, dan is er geen sprake van ernstige verwijtbaarheid. Als de werkgever een beleid voert dat er geen goederen van derden aangenomen mogen worden of dat deze afgegeven moeten worden is het in strijd handelen met dat beleid ernstig verwijtbaar. Echter als er geen beleid wordt gevoerd, en niet bewezen kan worden dat het ontvangen een ‘beloning’ is voor een gunst (uit het verleden of voor in de toekomst), dan is er niet sprake van ernstige verwijtbaarheid.
Als het gaat om intimiderend of onbeschoft gedrag dan wordt er niet snel ernstige verwijtbaarheid aangenomen. Rechters vinden het wel ‘normaal’ verwijtbaar, maar niet ‘ernstig’, wat mede komt door het feit dat er geen aansluiting is bij de parlementaire geschiedenis.
Ook als het gaat om seksuele intimidatie is er geen aansluiting bij de parlementaire
geschiedenis, maar wel van dien aard dat in situaties waar seksuele intimidatie plaats vindt sprake is van ernstig verwijtbaar handelen van de werknemer. Dat is ook gebleken uit de jurisprudentie. Daarnaast kan daaruit ook worden afgeleid dat de intimidatie zich moet afspelen op de werkvloer.
Als het gaat om bedreiging moet vast staan dat de werknemer de werkgever of een collega heeft bedreigd. Verder is ook van belang welke rol de werkgever heeft gespeeld bij de reden van de bedreigende uitlatingen van de werknemer.
Als het gaat om jezelf of een ander aan ernstig gevaar blootstellen is het van belang dat er daadwerkelijk sprake is van een gevaarlijke situatie. Ook van belang is dat de werkgever de werknemer heeft gewaarschuwd.
Als het gaat om het oprichten van of deelnemen aan een concurrerend bedrijf door de
te nemen. Daarvoor is nodig dat de werknemer meer doet, zoals het actief benaderen van klanten van de werkgever, en het doorgeven van een ander rekeningnummer aan klanten. Als het gaat om de categorie overig blijkt dat het heel erg afhangt van de omstandigheden van het geval. In alle was het beroep op ernstig verwijtbaar handelen afgewezen. Geen van deze uitspraken viel ook onder de voorbeelden genoemd in de parlementaire geschiedenis. Er kan voorzichtig worden geconcludeerd dat indien een situatie niet onder een van die categorieën valt en de situatie niet in ernst vergelijkbaar is met die voorbeelden, een beroep op ernstige verwijtbaarheid van de werknemer wordt afgewezen.
Dus hoe verhouden de verschillende termen/begrippen zich tot elkaar. Bij verwijtbaar handelen/nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW kan sprake zijn van een situatie genoemd in artikel 7:678 BW. Echter dit is niet altijd zo, omdat bij een dringende reden verwijtbaarheid niet een voorwaarde is. Verder is het zo dat voor verwijtbaar handelen/nalaten niet de eis van onverwijldheid geldt, terwijl deze bij de dringende reden wel geldt. Daarnaast kan de werknemer gewoon recht hebben op transitievergoeding, omdat verwijtbaarheid niet automatisch ernstige verwijtbaarheid inhoudt. De dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW heeft dus soms overlap met verwijtbaar handelen. Zoals te lezen is in hoofdstuk 5 kan het zo zijn dat er bij een geldig ontslag op staande voet toch transitievergoeding betaald moet worden. Dit komt omdat zoals hierboven veelvuldig gezegd is er geen verwijtbaarheid nodig is bij het aannemen van een dringende reden, laat staan ernstig verwijtbaar handelen. Het positieve hieraan is dat de rechter meer maatwerk kan leveren, het negatieve hieraan is dat de grens tussen normaal en ernstig verwijtbaar handelen/nalaten soms moeilijk te trekken is. Verwijtbare werkloosheid is een soort mengvorm van de dringende reden in de zin van artikel 7:678 BW en verwijtbaar handelen/nalaten in de zin van artikel 7:669 lid 3 sub e BW. Er moet namelijk sprake zijn van een dringende reden die de werknemer kan worden verweten. Daarbij kan ook sprake zijn van ernstig verwijtbaar handelen, waardoor geen
transitievergoeding verschuldigd is. Van ernstig verwijtbaar handelen is een zwaardere vorm van verwijtbaarheid. Er is overlap met alle begrippen/termen. Een arbeidsovereenkomst kan ontbonden worden op grond van artikel 7:669 lid 3 sub e BW, er kan sprake zijn van een terecht gegeven ontslag op staande voet of van verwijtbare werkloosheid. Bij al deze situaties kan het handelen/nalaten dermate ernstig zijn dat ook sprake is van ernstig verwijtbaar handelen.