3 Voor het materiële bestuursrecht relevante rechtsnormen vanuit
3.14 Artikel 14 en het Twaalfde Protocol: verbod van discriminatie Het discriminatieverbod van artikel 14 EVRM en – wanneer dat in werking is
3.14.3 Het Twaalfde Protocol
Wanneer het Twaalfde Protocol voor Nederland in werking treedt, zal er op grond van het EVRM naast het accessoire verbod van artikel 14 een zelfstandig discriminatiever-bod gaan gelden. Het Twaalfde Protocol beoogt aanvullend te werken ten opzichte van artikel 14 EVRM en gaat uit van dezelfde beperkingssystematiek. Waar dit laatste arti-kel ziet op het verbod van discriminatie ten aanzien van EVRM-rechten, introduceert artikel 1 lid 1 van het Twaalfde Protocol een dergelijk verbod met betrekking tot ‘any right set forth by law’, waarbij met ‘law’ wordt gedoeld op nationaal en internationaal recht.364 Het tweede lid van dit laatste artikel voegt daar nog aan toe dat: ‘No one shall be discriminated against by any public authority on any ground.’ Uit de preambule van dit protocol en de officiële toelichting daarbij blijkt dat wordt beoogd om – in aansluiting op de jurisprudentie van het Hof – naast het verbod van discriminatie het daarmee verbonden gelijkheidsbeginsel meer op de voorgrond te plaatsen. Verder blijkt daaruit dat positieve discriminatie ter opheffing van achterstanden – mits dit geen disproportionele negatieve gevolgen heeft voor bepaalde groepen – toegestaan is.
360. EHRM 28 oktober 1987, Inze t. Oostenrijk.
361. EHRM 23 oktober 1997, Building Societies t. Verenigd Koninkrijk, par. 80.
362. Zie EHRM 28 mei 1985, Abdulaziz, Cabales & Balkandali t. Verenigd Koninkrijk, par. 78 (geslacht); EHRM 21 februari 1997, Van Raalte t. Nederland (geslacht); EHRM 16 september 1996, Gaygusuz t. Oostenrijk, par. 42 (natio-naliteit); EHRM 23 juni 1993, Hoffmann t. Oostenrijk, par. 36 (godsdienst); EHRM 28 oktober 1987, Inze t. Oos-tenrijk, par. 41 (wettig/onwettig); EHRM 21 december 1999, Salgueiro da Silva Mouta t. Portugal, par. 35 (seksuele geaardheid).
363. EHRM 18 februari 1991, Moustaquim t. België, par. 49.
364. Zie par. 29 van het officiële toelichtende rapport bij het Twaalfde Protocol (te verkrijgen via <www.coe.int> en in de Nederlandse vertaling als bijlage opgenomen bij de toelichtende nota van de goedkeuringswet, Kamerstukken I/II, 28 100 (R 1705), nr. 129 en 1), waarin nog wordt aangegeven dat dit niet betekent dat het EHRM de naleving van dit internationale recht gaat toetsen.
Er bestaat echter geen verplichting tot het voeren van een voorkeursbeleid. Uit de toelichting blijkt verder dat de toegevoegde waarde van artikel 1 van het Twaalfde Protocol met name aan de orde is bij discriminatie:
– ten aanzien van het genot van rechten die op grond van het nationale recht speci-fiek aan een individu zijn toegekend;
– met betrekking tot het genot van rechten die voortvloeien uit de duidelijke ver-plichting van het openbaar gezag op grond van het nationale recht om op een bepaalde manier te handelen;
– door het openbaar gezag waar dat gebruikmaakt van discretionaire bevoegdheden, zoals bij het toekennen van subsidies; en
– ten aanzien van elk ander handelen of nalaten van het openbare gezag, bijvoor-beeld het gedrag van de politie bij het bestrijden van oproer.365
De leden 1 en 2 van artikel 1 van het Twaalfde Protocol zijn complementair bedoeld. Dit betekent dat het optreden van het openbare gezag er eveneens door wordt bestre-ken als het niet gaat om een right set forth by law, hetgeen het geval kan zijn bij de uitoefening van discretionaire bevoegdheden dan wel ander (ook feitelijk) handelen of nalaten van het openbaar gezag.366
Net als bij artikel 14 EVRM gaat het bij het Twaalfde Protocol blijkens de toelich-ting primair om een onthoudingsverplichtoelich-ting van de staat, hoewel positieve verplich-tingen in bijzondere omstandigheden niet worden uitgesloten. Als voorbeelden van dergelijke omstandigheden worden genoemd de verhoudingen tussen privé-personen die zich in de publieke sfeer afspelen en die normaal wettelijk worden gereguleerd. Daarbij kan worden gedacht aan de toegang tot werk en restaurants, maar ook aan diensten die privé-personen beschikbaar stellen aan het publiek, zoals gezondheidszorg en de water- en elektriciteitsvoorziening. Benadrukt wordt echter dat pure privé-rela-ties buiten het bereik van de positieve verplichtingen blijven en dat ook niet is beoogd dat het discriminatieverbod als zodanig directe gelding krijgt in horizontale relaties. In het kader van de positieve verplichtingen is het steeds de staat die zal worden aange-sproken.367
3.15 Conclusie
Uit het voorgaande blijkt hoe diep het EVRM tegenwoordig doordringt op het terrein van het materiële bestuursrecht en welke belangrijke rol de jurisprudentie van het EHRM daarbij speelt. Aan de diverse EVRM-rechten kan een breed scala van rele-vante rechtsnormen worden ontleend. Deze normen zijn in beginsel over de volle breedte van het bestuursrecht van toepassing. Sommige van deze normen zijn echter met name van belang voor bepaalde bijzondere delen van het materiële bestuursrecht, bijvoorbeeld voor het omgevingsrecht (artikel 2, 8 en 10 EVRM en artikel 1 EP), het vreemdelingenrecht (artikel 3 en 8 EVRM), het gezondheidsrecht (zij het aarzelend,
365. Vgl. par. 1-23 van het toelichtende rapport. 366. Zie par. 29 van het toelichtende rapport. 367. Zie par. 24-28 van het toelichtende rapport.
via artikel 2 en 8 EVRM), het mediarecht (artikel 10 EVRM) en het onderwijsrecht (artikel 2 EP). Andere rechtsnormen – zoals de beginselen van rechtszekerheid, vertrouwen en proportionaliteit die besloten liggen in artikel 1 EP en het discrimina-tieverbod van artikel 14 en het Twaalfde Protocol – hebben een meer algemeen karak-ter en spelen als zodanig bijvoorbeeld een rol in het sociale-zekerheidsrecht, het fiscale recht en het economisch bestuursrecht. Ten aanzien van toezicht en handhaving – ook onderdelen van het algemene bestuursrecht – springen met name de artikelen 2, 3, 5, 6, 7 en 8 EVRM in het oog en voor openbare-ordekwesties de artikelen 5, 10 en 11 EVRM en artikel 2 VP. Opvallend is dat het EHRM er niet voor terugschrikt om op het terrein van het materiële bestuursrecht ook positieve verplichtingen aan te nemen op basis waarvan bepaalde normen feitelijk ook effect kunnen krijgen in horizontale verhoudingen.
In de meeste gevallen komt de toepassing van deze normen erop neer dat aan het overheidsoptreden dat een inbreuk maakt op EVRM-rechten, zowel procedurele als materiële eisen worden gesteld om het gerechtvaardigd te doen zijn. De voorbereiding van de betreffende wetgeving en/of besluiten moet zorgvuldig zijn en alle relevante belangen moeten in kaart worden gebracht. Verder moet worden voldaan aan het vereiste van legaliteit en rechtszekerheid door te voorzien in een adequate rechtsbasis. In materiële zin is meestal doorslaggevend of er in het concrete geval sprake is van een
fair balance tussen het algemene belang dat met het overheidsoptreden wordt gediend
en het daardoor geschade individuele belang. Dit impliceert een proportionaliteits- en een willekeurtoets, waarbij in beginsel niet kan worden volstaan met een toetsing in abstracto. Bij zijn toetsing van deze belangenafweging laat het Hof de staten – afhan-kelijk van het recht in kwestie en de feiten en omstandigheden van het geval – wel een meer of minder grote margin of appreciation, waardoor deze toets in de praktijk varieert van een soort doelmatigheidstoets tot een marginale willekeurtoets. Naast een goede motivering voor de gemaakte belangenafweging speelt voorts een rol of er voldoende waarborgen bestaan tegen misbruik van bevoegdheden, zoals de mogelijkheid van rechterlijke toetsing. Ten aanzien van het nalaten van de overheid ondanks het bestaan van positieve verplichtingen tot optreden geldt een vergelijkbaar toetsingskader.
Soms is een bepaald overheidsoptreden of -nalaten echter in geen geval toegestaan, namelijk wanneer daarmee het recht op leven (artikel 2 EVRM) of het recht om gevrij-waard te blijven van vernederende of onmenselijke handelingen (artikel 3 EVRM) in gevaar komt. Daarbij kan worden gedacht aan het niet-optreden tegen levensbedrei-gende situaties – al dan niet veroorzaakt door derden – of een uitzetting van een vreemdeling naar een land waarin deze dreigt te worden gefolterd. Van een belangenaf-weging is daar geen sprake en zelfs andere, wel beperkbare EVRM-rechten, zoals het recht op privé-leven, moeten dan in beginsel wijken. Van een belangenafweging is ook geen sprake bij een vrijheidsbeneming buiten de in artikel 5 EVRM voorziene gevallen of een boeteoplegging waarbij de vereisten van artikel 7 EVRM of sommige uit artikel 6 EVRM voortvloeiende waarborgen niet in acht worden genomen.
Ten slotte is nog van belang expliciet te constateren dat het EVRM niet alleen via het EG-recht toepassing krijgt, namelijk als algemeen beginsel van gemeenschapsrecht (zoals al bleek in het voorgaande hoofdstuk), maar dat de handhaving van EG-recht nu ook via het EVRM kan worden afgedwongen. Dit laatste omdat een aanspraak op
grond van het EG-recht wordt gezien als een eigendomsrecht in de zin van artikel 1 EP en om die reden in het nationale recht geldend gemaakt moet kunnen worden.