4 Het EVRM en het Nederlandse materiële bestuursrecht: implicaties
4.4 Enkele aspecten van de toepassingspraktijk geschetst en beoordeeld
4.4.4 Bijzondere aandacht voor de verhouding met het EHRM
Een effectieve bescherming van EVRM-rechten door de wetgever, het bestuur en de rechter op nationaal niveau is ook van belang om de werklast van het toch al overbe-laste EHRM op zijn minst niet verder te vergroten. Dit impliceert dat de nationale rechter ten minste een toetsing kan uitvoeren van dezelfde intensiteit als het Hof. Anders zou pas in Straatsburg voor het eerst een bepaald aspect van een zaak daadwer-kelijk kunnen worden getoetst. Gelet op de margin of appreciation die het EHRM hanteert, hoeven op dat vlak niet veel problemen te worden verwacht. Wel een probleem zou kunnen zijn dat het EHRM in sommige zaken ex nunc toetst, waar de (hoogste) nationale rechter een ex tunc-toets hanteert en het Hof ook ruimhartiger is met het toelaten van nieuw bewijsmateriaal dan de nationale rechter.419 Deze proble-men lijken zich vooral voor te kunnen doen op het terrein van het vreemdelingen-recht.420
Het aantal Straatsburgse klachten tegen Nederland op het terrein van het materiële bestuursrecht is tot nu toe overigens gering, zowel in absolute getallen als in verhou-ding tot andere rechtsgebieden, als het strafrecht en het personen- en familierecht. Op het terrein van het materiële bestuursrecht betreft het merendeel van de klachten vreemdelingenzaken, maar ook alle overige bijzondere delen van het materiële bestuursrecht zijn vertegenwoordigd. Daarbij gaat het om zaken als de vergoeding van een robotarm, het verkrijgen van een vergunning om televisieprogramma’s uit te
418. De Werd (2003), p. 563-573. 419. Zie par. 2.4.6.
420. Zie daarover o.a. T.P. Spijkerboer, Het hoger beroep in vreemdelingenzaken, Den Haag 2002; T.P. Spijkerboer, De mensenrechtentoets door de vreemdelingenrechter: het trechtermodel in asielzaken, NJCM-Bulletin 2003, p. 549-562.
zenden en onteigening, maar ook om een klager die de sloop van een tuinschutting probeert tegen te houden met een beroep op artikel 8 EVRM.421 De meeste van deze klachten – ook de laatstbedoelde – worden op formele of inhoudelijke gronden niet-ontvankelijk verklaard en van de klachten die wel aan een nader onderzoek worden onderworpen, wordt slechts een beperkt deel gegrond geacht. Op het terrein van het materiële bestuursrecht is Nederland, zoals in hoofdstuk 3 van dit preadvies al is geble-ken, tot nu toe vijf keer met een Straatsburgse veroordeling geconfronteerd: drie keer in een vreemdelingenrechtzaak en twee keer in een sociale-zekerheidszaak. In alle gevallen werden, voorzover de uitspraak daartoe aanleiding gaf, in het individuele geval maatregelen getroffen, alsook algemene maatregelen om een herhaling van deze schen-ding in de toekomst te voorkomen.422
Het EHRM, ten slotte, kan op zijn beurt bijdragen aan de effectiviteit van de natio-nale mensenrechtenbescherming door duidelijke, richtinggevende uitspraken te doen waarop de nationale autoriteiten hun handelen kunnen afstemmen. Daaraan schort het nu nog te vaak. Een ander groot probleem is de te lange duur van de Straatsburgse procedure. Wil het Hof ook in de toekomst zijn belangrijke rol blijven vervullen, dan zijn ingrijpende maatregelen dringend gewenst. Het is te hopen dat het aangekondigde Veertiende Protocol in combinatie met een uitbreiding van de staf van het Hof hier soelaas biedt, maar de voortekenen zijn niet gunstig.
4.5 Conclusie
Het voorgaande impliceert dat de uit het EVRM voortvloeiende rechtsnormen een integraal onderdeel vormen van het Nederlandse materiële bestuursrecht en in de praktijk door alle betrokken actoren ook als zodanig moeten worden behandeld. Dit betekent dat deze actoren als daarvoor aanleiding bestaat steeds na moeten gaan of al dan niet in overeenstemming met het EVRM wordt gehandeld en dat de rechter mate-riële gevolgen moet verbinden aan een – desondanks – door de wetgever en/of het bestuur veroorzaakte schending. De wetgever moet daarbij het voortouw nemen omdat de correctie van wetgeving door het bestuur en/of de rechter niet bijdraagt aan de rechtszekerheid en voorzienbaarheid van het recht en bovendien (constitutionele en praktische) beperkingen kent. Daar komt nog bij dat het de wetgever in ieder geval vrijstaat een op de Nederlandse omstandigheden toegesneden bovenminimale uitleg aan het EVRM te geven.
De EVRM-normen kunnen daarbij een duidelijke meerwaarde hebben boven natio-nale normen die zijn gericht op de bescherming van individuele rechten. Van een beroep op het EVRM moet echter ook weer niet te veel worden verwacht, nu dit
421. Het gaat resp. om EHRM 8 juli 2003, Sentges t. Nederland (ontv. besl.); ECRM 7 maart 1996, Hins & Hugenholtz t. Nederland (ontv. besl.); ECRM 20 mei 1998, Mens & Mens-Hoek t. Nederland (ontv. besl.); EHRM 21 september 1999, Hamer t. Nederland (ontv. besl.).
422. Voor het vreemdelingenrecht: EHRM 21 december 2001, Sen t. Nederland (niet-toelating kind: schending art. 8 EVRM); EHRM 21 juni 1988, Berrehab t. Nederland (uitzetting klager: schending art. 8 EVRM); EHRM 11 juli 2000, Ciliz t. Nederland (uitzetting klager: schending art. 8 EVRM). Zie nader par. 3.7.5. Voor het sociale-zekerheids-recht: EHRM 21 februari 1997, Van Raalte t. Nederland (discriminatie inzake Algemene kinderbijslagwet); EHRM 4 juni 2002, Wessels-Bergervoet t. Nederland (discriminatie inzake AOW). Zie nader par. 3.14.
verdrag in materiële zin vooral is gericht op het tegengaan van duidelijk disproportio-nele effecten van overheidsoptreden. Overkleeft-Verburg heeft er – gelet op deze potentiële meerwaarde – terecht op gewezen dat de vertaling van EVRM-normen in nationale normen, zoals bijvoorbeeld in het kader van de Awb, er niet toe mag leiden dat het zicht op de bijzondere herkomst daarvan verloren gaat.423 Dit is des te belang-rijker nu dergelijke nationale normen in het licht van de dynamische Straatsburgse rechtspraak ook relatief snel achterhaald kunnen raken.424 Een en ander vereist een goede kennis van het EVRM en de Straatsburgse rechtspraak bij alle betrokken acto-ren, inclusief de rechtshulpverlening, en een bereidheid deze normen daadwerkelijk toe te passen.
De huidige praktijk is gelet daarop niet bevredigend. Er is in algemene zin sprake van een te grote terughoudendheid bij de toepassing van het EVRM, die mede een gevolg lijkt van gebrek aan expertise, te veel nadruk op het verwezenlijken van (poli-tieke) beleidsdoelstellingen en – voor met name de rechter – de wijze waarop deze zich in het staatsbestel wenst te positioneren ten opzichte van de formele wetgever. Ter verbetering van de toepassingspraktijk zijn in dit hoofdstuk (zie paragraaf 4.4) verschillende voorstellen gedaan ten aanzien van wetgever, bestuur, rechter en rechts-hulpverlening, die hopelijk ingang zullen vinden. Ook de bestuursrechtelijke literatuur en het onderwijs op dit terrein zouden daaraan kunnen bijdragen door meer (structu-rele) aandacht te besteden aan het EVRM. Verder kan niet genoeg worden benadrukt hoezeer er in het kader van het EVRM sprake is van een wederzijdse afhankelijkheid van de nationale en Straatsburgse rechtsbescherming, zodat het van cruciaal belang is dat er een einde komt aan de overbelasting van het EHRM.
Ter verbetering van de toepassingspraktijk kan nog worden gewezen op een andere mogelijkheid die hiervoor nog niet aan de orde is geweest, namelijk die van een nadere wettelijke regeling van de wijze waarop het EVRM moet worden toegepast in de Nederlandse rechtsorde. Geconstateerd kan namelijk worden dat op basis van het EVRM, de artikelen 93 en 94 Grondwet en de rechtspraak daaromtrent ook op dat punt – dus los van de materiële bescherming van de diverse EVRM-rechten – een groot aantal eisen wordt gesteld aan wetgever, bestuur en rechter, maar dat deze niet altijd even duidelijk en kenbaar zijn. Door deze algemene toepassingsvereisten in een wettelijke regeling nader vast te leggen zou dat probleem kunnen worden weggenomen en zou benadrukt kunnen worden dat het EVRM integraal onderdeel uitmaakt van het Nederlandse recht. Raadpleging van de wettelijke regeling zou dan, bijvoorbeeld, leren wat de betekenis kan zijn van een Straatsburgse uitspraak (al dan niet tegen een ander land) en welke bijzondere verantwoordelijkheden wetgever, bestuur en rechter hebben bij de implementatie van het EVRM. Ook zou, bijvoorbeeld, een regeling kunnen worden getroffen voor het verbinden van gevolgen aan een geconstateerde schending van EVRM-rechten in het kader waarvan wellicht het probleem van het abstineren kan worden opgelost. Voor dat laatste kan inspiratie worden gevonden in
423. Overkleeft-Verburg (1999). Zij ziet de Awb overigens als een wet die individuele rechten waarborgt, beperkingen daar-van inhoudt en tegelijkertijd een beslissingskader biedt voor casus daar-van botsende rechten.
424. Vgl. E.A. Alkema, Regels voor bestuurlijke sancties in Awb, bijzondere wet of verdrag?, in: M. Lurks, W. den Ouden, J.E.M. Polak & A.E. Schilder (red.), De grootste gemene deler, Opstellen aangeboden aan prof. mr. Th.G. Drupsteen, Deventer 2002, p. 111-124.
het Duitse Grundgesetz en de nadere regeling in het Bundesverfassungsgerichtgesetz. Daarin worden aan het Bundesverfassungsgericht ruime bevoegdheden toegekend om te voorzien in rechtsherstel en zelfs voor het treffen van een overgangsregeling totdat de wetgever een grondrechtenconforme regeling heeft opgesteld. Mocht het overigens komen tot opheffing van het toetsingsverbod van artikel 120 Grondwet, dan zou een regeling met betrekking tot het bieden van rechtsherstel na een geconstateerde schen-ding van grondrechten ook in dat verband niet misstaan.425 Over het opstellen van een dergelijke EVRM-toepassingswet is eerder een balletje opgeworpen door Alkema.426 Gelet op de hiervoor gesignaleerde problemen met de toepassing van het EVRM en het feit dat louter extra scholing hierover ook haar beperkingen kent, verdient het idee in ieder geval nadere studie. In dat verband zou dan wellicht ook kunnen worden nagedacht over een toepassingsregeling voor het EG/EU-recht en andere mensenrechtenverdragen, nu zich daar vergelijkbare problemen voordoen.
425. Zie nader (met verwijzingen) de noot van T. Barkhuysen onder EHRM 29 januari 2002, Auerbach t. Nederland (ontv. besl.), NJCM-Bulletin 2002, p. 1020-1032. Vgl. A.K. Koekkoek, Rechter en bestuur in constitutioneel perspectief, Preadvies voor de Christen Juristenvereniging, Utrecht 2001 (waarin ook een beschrijving van de interessante Zuid-Afrikaanse grondwettelijke regeling op dit punt).