4 Het EVRM en het Nederlandse materiële bestuursrecht: implicaties
4.4 Enkele aspecten van de toepassingspraktijk geschetst en beoordeeld
4.4.2 Algemeen beeld wetgever, bestuur, rechter en rechtshulpverlening
Hoewel het (grondwettelijk) instrumentarium voor de wetgever, het bestuur en de rechter om toepassing te kunnen geven aan het EVRM in algemene zin toereikend lijkt en het belang daarvan ook steeds weer wordt onderstreept,377 laat de toepassings-praktijk een terughoudend beeld zien.
Uit al wat ouder onderzoek blijkt dat er bij de implementatie van de EVRM-normen en de Straatsburgse rechtspraak door de wetgever, hoewel deze daarbij een primaire en bijzondere verantwoordelijkheid heeft, geen sprake is van een duidelijk beleid. Implementatie duurt vaak (te) lang en het ontbreekt daarbij soms ook aan zorgvuldigheid. Verder zou er sprake zijn van een (te) terughoudende opstelling, waarbij in het wetgevingsproces van een kritische toetsing aan EVRM-normen onvol-doende sprake zou zijn. Er zou te weinig aandacht zijn voor het waarborgen van indi-viduele rechten en het accent zou te veel liggen op het verwezenlijken van (politieke)
375. Vgl. het resultaat van een zoekactie met het trefwoord ‘EVRM’ in de (juridische) databanken van rechtspraak.nl, over-heid.nl, AB, JB, JV, Opmaat enzovoort. Zie om een indruk te krijgen van onder meer voor het bestuursrecht relevante EVRM-jurisprudentie ook de rubriek ‘Mensenrechtenactualiteiten.nl’ in het NJCM-Bulletin en – tot 1998 – het jaar-lijkse mensenrechtelijke jurisprudentieoverzicht in datzelfde tijdschrift.
376. Zie elders in dit deel van de VAR-reeks.
beleidsdoelstellingen.378 Verder zou vaak ten onrechte worden verwezen naar de
margin of appreciation om het vereiste beschermingsniveau te bepalen.379 Dit beeld is in grote lijnen ook thans nog juist, hoewel de aandacht voor het EVRM en de Straats-burgse rechtspraak wel lijkt toe te nemen, met name op terreinen waarop sprake is van kritische nationale of Straatsburgse jurisprudentie.380 Van een structureel volgen van deze jurisprudentie en het op basis daarvan zo nodig als derde-partij interveniëren in een Straatsburgse procedure tegen een ander land is echter nog geen sprake. Evenmin bestaat er een duidelijk systeem voor de verwerking van Straatsburgse uitspraken in wetgeving, ook niet wanneer uit een uitspraak wel een duidelijke algemene regel valt af te leiden. Een en ander vindt bevestiging in de gang van zaken rond de Colas Est-zaak als geschetst in het inleidend hoofdstuk van dit preadvies. Van Dijk wijst erop dat deze praktijk mede een gevolg zou kunnen zijn van een gebrek aan toereikende kennis en deskundigheid.381 Desalniettemin is (nog) niet omarmd het voorstel van Lawson om een interdepartementale werkgroep op te richten, met als taak het volgen van de Straatsburgse ontwikkelingen en het op basis daarvan entameren van noodzakelijke actie.382 Hoewel er thans wel jaarlijks een overzicht van belangrijke Straatsburgse juris-prudentie naar het parlement wordt gestuurd, lijkt dat voorts weer geen (wezenlijke) rol te spelen in het wetgevingsproces.383
Voor het bestuur – zowel landelijk, regionaal als lokaal – geldt een vergelijkbaar beeld als ten aanzien van de wetgever, zij het dat daar het probleem van ontbrekende deskun-digheid nog groter lijkt.384
De rechter is de afgelopen jaren in toenemende mate geconfronteerd met beroepen op het EVRM, waaraan behalve de toegenomen emancipatie van burgers en de daar-mee verwante algemene juridiseringstendens ook de hiervoor geschetste terughou-dende, meer instrumentele praktijk van wetgever en bestuur debet lijkt.385 Hoewel de rechter inmiddels veel ervaring heeft opgedaan met beroepen op EVRM-rechten en in de scholing van rechters daaraan steeds meer aandacht wordt besteed, blijkt echter ook deze nog een tekortschietende expertise te hebben.386 Verder blijkt ook de rechter terughoudend te zijn bij de toepassing van het EVRM, waarop in paragraaf 4.4.3 nader wordt ingegaan.
Gebrek aan kennis lijkt, ten slotte, ook de rechtshulpverleners parten te spelen. Zij hebben – uitzonderingen daargelaten – vaak onvoldoende oog voor het EVRM-aspect
378. Zie o.a. L.F.M. Verhey, Implementatie van het EVRM door de wetgever, in: 45 jaar EVRM, p. 103-116; J.P. Loof & A. Woltjer, Wetgever en mensenrechtenbeleid, Waarborgen van grondrechten onder druk, NJCM-Bulletin 1994, p. 415-464 met nadere verwijzingen.
379. Schokkenbroek (1996).
380. Vgl. Simon (1999); Vlemminx (2002).
381. P. van Dijk, Een efficiënt en effectief stelsel van toezicht op de naleving van het EVRM, De rolverdeling bij rechtsvor-ming en rechtsontwikkeling, NJCM-Bulletin 2003, p. 394-403.
382. Lawson (1999), p. 105.
383. Vgl. Kamerstukken II 2001/02, 28 224, nr. 1.
384. Vgl. Simon (1999); Vlemminx (2002); Van Dijk (2003), p. 401.
385. Vgl. T. Koopmans, De rol van de wetgever, Zwolle 1970; A.F.M. Brenninkmeijer, Gedeelde rechtsorde (oratie Leiden), Deventer 1998; H.D. Tjeenk Willink, Wetgever, bestuur en rechter: de ene niet zonder de andere, in: E.A.G. van der Ouderaa (red.), Schurende machten, Prinsengrachtreeks, Amsterdam/Nijmegen 1999, p. 17-25.
386. Vgl. bijv. de resultaten van de enquête onder rechters uitgevoerd in opdracht van Vrij Nederland en de Nederlandse Vereniging voor Rechtspraak, opgenomen in Vrij Nederland, 11 oktober 2003, p. 31. Zie ook het voorwoord van de congrescommissie in de bundel Magistraten zonder grenzen, De invloed van het Europese recht op de Nederlandse rechtspleging, Raio-congres 2002, Nijmegen 2002.
van een zaak, en als daarop wel een beroep wordt gedaan, is de onderbouwing veelal mager.387
Het is zaak dat wetgever, bestuur en rechter kiezen voor een (pro)actievere opstelling jegens het EVRM, juist omdat het EVRM slechts minimumnormen waarborgt en het EHRM aan de nationale autoriteiten vaak ook een bepaalde margin of appreciation laat om een op de eigen nationale context toegesneden belangenafweging te kunnen maken. Onderkend moet worden dat de rechtsvorming in het bestuursrecht voor een deel naar het internationale niveau is verschoven, hetgeen een actieve bemoeienis daar-mee vergt. Bij twijfel over de algemene betekenis van een Straatsburgse uitspraak voor het Nederlandse recht moet actief worden geprobeerd daarover helderheid te krijgen, bijvoorbeeld door het – bij gebrek aan een prejudiciële procedure – structureel inwin-nen van objectieve adviezen daarover en het eventueel bevorderen van een Straatsburgs oordeel in een Nederlandse casus. Verder moet de kennis van het EVRM bij de diverse genoemde actoren worden verbeterd. Verder zou het goed zijn wanneer de bepleite interdepartementale EVRM-werkgroep er daadwerkelijk zou komen, temeer nu een dergelijke werkgroep met betrekking tot het EG-recht wel al blijkt te functioneren.388 Daaraan zou dan idealiter kunnen worden gekoppeld een kenniscentrum waar ook lagere overheden en eventueel de rechterlijke macht informatie kunnen verkrijgen over het EVRM en de Straatsburgse rechtspraak. Deze organisatie zou in direct contact moeten staan met de Nederlandse procesvertegenwoordigers bij het EHRM, om zo nauw betrokken te zijn bij zaken tegen Nederland en bij eventuele interventies in zaken tegen andere staten.389 Om dit praktisch snel van de grond te krijgen en met het oog op een geïntegreerde benadering zou er eveneens voor kunnen worden gekozen aan te sluiten bij de organisatiestructuur van de al bestaande EG-werkgroep. Verder moet in het kader van het wetgevingsproces de mensenrechtentoets door de Raad van State een zwaarder gewicht krijgen. Of een en ander er daadwerkelijk van komt, moet worden afgewacht. In haar reactie op het al aangehaalde WRR-rapport ‘De toekomst van de nationale rechtsstaat’ heeft de regering in ieder geval aangegeven voorstander te zijn van een proactieve opstelling ten aanzien van recht van Europese origine.390
Daarnaast verdient het aanbeveling dat in de bestuursrechtelijke literatuur en in het onderwijs op dit terrein prominenter en structureler aandacht wordt besteed aan het EVRM. Dat geldt zowel voor wat betreft literatuur en onderwijs met betrekking tot het algemene deel als ten aanzien van de bijzondere delen van het bestuursrecht. Daar-uit moet duidelijk worden dat het staats- en bestuursrecht, het EG-recht en het EVRM vervlochten zijn en in onderlinge samenhang moeten worden bestudeerd.391
387. M.F.J.M. de Werd, Dilemma’s van mensenrechtenbescherming in het bestuursrecht, NJCM-Bulletin 2003, p. 563-573 op p. 571-563-573.
388. Zie over de instelling van deze werkgroep – de Interdepartementale Commissie Europees Recht, afgekort ICER – Kamerstukken II 1997/98, 25 389, nr. 32.
389. Vgl. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, De toekomst van het EHRM: meer middelen voor effectievere rechtsbe-scherming, NJCM-Bulletin 2003, p. 298-304.
390. Rechtsstaat en Rechtsorde, Kamerstukken II 2003/04, 29 279, nr. 1, p. 25.
391. Zo ook G. Overkleeft-Verburg, De Algemene wet bestuursrecht en de (beperking van) grondrechten, in: Het bestuurs-recht als agenda voor het staatsbestuurs-recht, Staatsbestuurs-rechtconferentie 1998, Deventer 1999, p. 129-153.
Deze punten van kritiek nemen echter niet weg dat het EVRM in Nederland een significante invloed heeft op wetgeving en het overheidsoptreden, ook op het terrein van het materiële bestuursrecht. Daarbij speelt mede een rol de inmiddels ruime EVRM-jurisprudentie die is opgebouwd door de Nederlandse rechter.392 Op dit punt springt in het oog het vreemdelingenrecht, waar de artikelen 3 en 8 EVRM een promi-nente rol spelen en ook deels in regelgeving zijn verwerkt. Datzelfde geldt voor artikel 6 EVRM op het terrein van de bestuurlijke boete en de artikelen 14 EVRM en 1 EP voor het belastingrecht en het sociale-zekerheidsrecht. Maar ook de andere EVRM-normen hebben ondanks de geschetste terughoudende opstelling in de praktijk hun waarde bewezen.393 Het belang van deze normen kan daarbij overigens niet alleen worden afgemeten aan het aantal keren dat op basis daarvan wetgeving tot stand is gebracht of aangepast, of aan het aantal keren dat een rechter een beroep daarop hono-reert. Een EVRM-norm kan immers eveneens in preventieve zin een rol spelen, in die zin dat op basis daarvan wordt afgezien van een bepaald overheidsoptreden, zonder dat dit direct voor de buitenwereld zichtbaar is. Los van deze feitelijke invloed staat, ten slotte, het meer abstracte belang van het EVRM als normenstelsel, waaraan steeds de rechtmatigheid van het overheidsoptreden kan worden afgemeten. In deze zin verschil-len EVRM-normen niet van nationale normen als, bijvoorbeeld, het rechtszekerheids-beginsel, waaraan ook een belangrijke waarde wordt toegekend, ondanks het feit dat een beroep daarop in rechte niet heel vaak wordt gehonoreerd.