Hoofdstuk 3: Resultaten
3.1. Topics
De topics zijn, gekeken naar de 25 uitspraken, gekozen aan de hand van de onderwerpen die de rechter gebruikt om te toetsen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht.
Topic 1: Verplichting tot het verrichten van arbeid
Bij dit topic wordt gekeken of de werkzaamheden die worden verricht valt onder arbeid als
omschreven in artikel 7:610 BW. De rechter kijkt of de werkzaamheden verplicht diende te worden verricht. Arbeid dat wordt verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst mag niet geweigerd worden door de werknemer. De zzp’er daarentegen mag het aanbod van de opdrachtgever om werk te verrichten wel weigeren.
In de uitspraken 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, en 11 is volgens de rechter sprake van de verplichting tot het verrichten van arbeid. De rechter kijkt in eerste instantie wat de werkzaamheden zijn en hoe de te verrichte werkzaamheden tot uiting komen. Daarnaast kijkt de rechter ook, in het geval het om een zzp’er gaat, in hoeverre de werkzaamheden die de zzp’er verricht afwijkt van de werkzaamheden die de medewerkers in loondienst verrichten. In uitspraak 7 zegt de rechter namelijk het volgende:
“(..) Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij verantwoordelijk was voor het restaurant en dat [F]
overige aandeelhouders. De rol van [A] binnen de onderneming van eiseres is dus kennelijk
gelijkwaardig aan de rol van [F], die in dienstbetrekking werkzaam was bij eiseres. Gelet hierop was er kennelijk geen duidelijk verschil tussen de werkzaamheden.” Gelet hierop was de rechter dus van
oordeel dat de werkzaamheden die [A] verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst was, doordat zijn werkzaamheden overeenkwamen met de werkzaamheden van medewerkers die wel in loondienst waren.
Tevens kijkt de rechter naar de vrijheden van de persoon die de werkzaamheden verricht. Een zzp’er heeft namelijk bepaalde vrijheden met betrekking tot de werkzaamheden. Zo mag een zzp’er bijvoorbeeld zelf zijn werktijden en/of vakantiedagen bepalen. In uitspraak 2 zegt de kantonrechter hierover het volgende: “Ter zitting is door belanghebbende verder verklaard dat een opdrachtnemer
zijn dag in beginsel zelf kan indelen, maar wel beschikbaar moet zijn, tenzij hij vooraf aan belanghebbende heeft gemeld dat hij voor langere tijd afwezig is, bijvoorbeeld wegens vakantie.”
Gelet hierop was de kantonrechter dus van mening dat de zzp’er geen vrijheden had met betrekking tot zijn werkzaamheden en was hij dus verplicht arbeid te verrichten doordat hij beschikbaar moest zijn voor werk.
In de uitspraken 12, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 23, 24 en 25 is de rechter tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van arbeid zoals omschreven in artikel 7:610 BW. In deze uitspraken heeft de rechter eveneens gekeken of de zzp’er verplicht was de arbeid te verrichten. In uitspraak 14 zegt de rechter het volgende: “Er is sprake van een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van de momenten
waarop [verzoekster] werkzaamheden verrichtte. Zij kon zelf bepalen wanneer zij wel of niet werkte. In de betrekkelijk korte duur (vijf weken) van de rechtsverhouding tussen partijen heeft [verzoekster] bijvoorbeeld diverse malen haar beschikbaarheid aangepast.” Doordat verzoekster niet verplicht was
om arbeid te verrichten, zelf kon bepalen wanneer zij wel en/of niet werkte is volgens de rechter bewezen dat verzoekster geen arbeid heeft verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.
In uitspraken 13, 17, 20 en 22 is dit topic niet ter sprake gekomen en dus niet van toepassing.
Conclusie
In de uitspraken waarin is geoordeeld dat er werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst tot opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst, heeft de rechter de volgende elementen getoetst:
1. De werkzaamheden die door de zzp’er verricht worden, mogen niet gelijkwaardig zijn aan de arbeid die wordt verricht door medewerkers in loondienst;
2. De zzp’er mag zelf bepalen hoeveel uren per week gewerkt wordt en op welke dagen de werkzaamheden worden uitgevoerd;
3. De zzp’er moet vrij zijn in de wijze waarop hij uitvoering geeft aan zijn werkzaamheden.
Topic 2: is er sprake van loon.
Met dit topic wordt er gekeken of de vergoeding die wordt verkregen valt onder loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of dat de vergoeding kan worden aangemerkt als loon uit hoofde van de opdrachtovereenkomst.
Indien er uit hoofde van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt wordt de tegenprestatie van de te verrichte arbeid loon genoemd. Indien er niet op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt maar op basis van een overeenkomst tot opdracht wordt de vergoeding ook loon genoemd. Dit staat omschreven in artikel 7:405 BW. Het is dus van belang voor de rechter om te weten of de vergoeding valt onder loon uit een arbeidsovereenkomst of loon vanuit de opdrachtovereenkomst.
In de uitspraken 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11 heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van loon als omschreven in artikel 7:610 BW. De rechter heeft bij de beoordeling gekeken naar de wijze waarop de vergoeding geschiedt, naar het uurloon van de zzp’er, maar ook of alleen de gewerkte uren worden vergoed of dat er doorbetaling plaatsvindt bij ziekte en/of vakantiedagen.
In uitspraak 2 zegt de rechter hierover het volgende: “De kantonrechter stelt voorop dat de naam die
partijen aan een vergoeding geven niet bepalend is voor het karakter daarvan. De wijzigingen in de vergoeding rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter niet de conclusie dat geen sprake (meer) is van loon in de zin van artikel 7:610 BW, te weten een vergoeding verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid, ook al is er sprake van een wisselend loon per concrete prestatie. Hoewel de hoogte van die vergoeding bruto per uur hoger zal zijn dan het wettelijk minimum(jeugd)loon, acht de kantonrechter de vergoeding niet zodanig dat in de hoogte van de vergoeding een relevante
aanwijzing ligt voor het tegendeel.” De kantonrechter heeft ook gekeken naar de hoogte van de
vergoeding door middel van het uurloon. De kantonrechter was van mening dat het uurloon van de zzp’er niet veel hoger was dan het uurloon die de zzp’er ontving toen hij nog in loondienst was bij het bedrijf. Om deze reden heeft de kantonrechter geoordeeld dat er nog steeds sprake is van loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.
In de uitspraken 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 en 25 heeft de rechter besloten dat de vergoeding niet aangemerkt kan worden als loon als omschreven in art 7:610 BW. De rechter heeft eveneens gekeken naar de wijze waarop de vergoeding werd voldaan, maar ook of er doorbetaling plaatsvindt bij ziekte en/of afwezigheid. In uitspraak 20 zegt de rechter het volgende: “Ten slotte
staat vast dat PostNL [verzoeker] betaalde per succesvolle stop. [verzoeker] ontving geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere verhinderingen niet in staat was pakketten te bezorgen. Het risico van het niet bezorgen van pakketten lag aldus bij [verzoeker] en hij ontving een vergoeding naar resultaat. Dat wijkt af van hetgeen partijen bij een arbeidsovereenkomst doorgaans
overeenkomen, namelijk dat de werkgever aan werknemer maandelijks een vast brutobedrag aan loon betaald.”
Gebaseerd op het feit dat er geen doorbetaling plaatsvindt bij ziekte, verlof en/of vakantie, wat overigens bij een arbeidsovereenkomst wel het geval is, is de rechter tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van loon.
De rechter acht de wijze waarop de vergoeding wordt voldaan ook van belang. In uitspraak 22 zegt de rechter hierover het volgende: “Verder kan niet uit het oog worden verloren dat Liftcentraal nimmer
in privé loon heeft uitbetaald aan [verzoeker in het inleidende verzoek]. Liftcentraal ontving namelijk maandelijks een factuur van [bedrijf verzoeker] waarbij een met BTW vermeerderde vergoeding voor de door [verzoeker in het inleidende verzoek] verrichte werkzaamheden in rekening werd gebracht. De facturen werden vervolgens door Liftcentraal voldaan. Tegenprestatie vertoont op grond van wat partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven, zodanige afwijkingen van wat met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen partijen zou passen.” De rechter heeft duidelijk verwoord dat in het geval de vergoeding via een BTW factuur
wordt voldaan, dit zodanig afwijkt van de wijze waarop betaling geschiedt bij een
arbeidsovereenkomst, er niet kan worden gesproken over loon als bij een arbeidsovereenkomst.
In uitspraak 14 is dit topic niet ter sprake gekomen en dus niet van toepassing.
Conclusie
In de uitspraken waarin de rechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een loon als omschreven in artikel 7:610 BW, heeft de rechter de volgende elementen getoetst: 1. De vergoeding dient alleen uitgekeerd te worden voor de daadwerkelijk gewerkte uren; 2. De hoogte van het uurloon van de zzp’er mag niet gelijkwaardig zijn aan het uurloon van de werknemers;
3. De vergoeding mag niet geschieden door middel van een BTW factuur uit naam van de zelfstandige onderneming;
4. De hoogte van het uurloon moet onderhandelbaar zijn.
Topic 3: partijbedoeling
Met dit topic wordt er gekeken naar wat partijen voor ogen hadden bij het sluiten van de overeenkomst. Was het sluiten van de overeenkomst gericht op het aangaan van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht.
Uitspraak 3 is de enige uitspraak waarbij partijen bij het sluiten van de overeenkomst een arbeidsovereenkomst voor ogen hebben gehad.
In uitspraak 12, 14, 16, 17, 18, 19, 21, 22, 24 en 25 hebben partijen bij het aangaan van de overeenkomst een overeenkomst tot opdracht voor ogen gehad. De rechter zegt in uitspraak 25 hierover het volgende: “Op grond van het voorgaande wordt geconcludeerd dat in de overeenkomst
expliciet is vastgelegd wat partijen bij het aangaan daarvan voor ogen heeft gestaan, te weten dat zij niet de intentie hadden dat [eiser] als werknemer krachtens een arbeidsovereenkomst in dienst zou treden van Deliveroo. In de tekst van de overeenkomst is bepaald dat [eiser] en Deliveroo deze uitsluitend met elkaar aangaan op basis van een overeenkomst van opdracht in de zin van artikel 7:400 e.v. BW.”
In uitspraak 9 was de partijbedoeling het aangaan van een overeenkomst, maar in ieder geval geen privaatrechtelijke dienstbetrekking. Ondanks de partijbedoeling, heeft de kantonrechter geoordeeld dat er wel sprake is van een privaatrechtelijke dienstverband. In uitspraak 9 zegt de rechter hierover het volgende: “het betoog van eiseres dat partijen uitdrukkelijk niet de bedoeling hebben gehad
privaatrechtelijke dienstbetrekkingen aan te gaan en dat doorslaggevende betekenis toekomt aan de wil van partijen, ziet eraan voorbij dat de wil van partijen slechts gericht kan zijn op het aangaan van een overeenkomst als zodanig, niet op de juridische kwalificatie daarvan. De rechtbank is gehouden zelfstandig te beoordelen of de overeenkomst - gelet op de door de rechtbank vast te stellen inhoud daarvan - voldoet aan de wettelijke omschrijving van de arbeidsovereenkomst (HR 17 juni 2005, ECLI:NL:HR:2005:AT7633). Hieruit volgt dat geen doorslaggevende betekenis toekomt aan de wil van partijen ten aanzien van de juridische kwalificatie van hun overeenkomst, maar dat de werkelijk bestaande wederzijdse rechten en verplichtingen beslissend zijn.”
In uitspraak 2, 4, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 13, 20, 23 is dit topic niet behandeld en dus niet van toepassing.
Conclusie:
Hieruit kan dus worden geconcludeerd dat de partijbedoeling geen doorslaggevende factor is. Het kan namelijk zo zijn dat partijen een overeenkomst tot opdracht voor ogen hadden, maar de overeenkomst gekwalificeerd kan worden als een arbeidsovereenkomst gekeken naar de feitelijke uitvoering en de invulling die is gegeven aan de overeenkomst.
In de uitspraken waarin dit topic niet is behandeld, met uitzondering van uitspraak 13, 20 en 23, is ondanks de partijbedoeling niet vast is komen te staan, alsnog door de rechter geoordeeld dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst.
In uitspraak 6 zegt de rechter namelijk: “Hoewel het aangaan van arbeidsovereenkomst vanuit
[verweerster] wellicht niet de intentie is geweest, is voldaan aan de wezenlijke elementen die de definitie van een arbeidsovereenkomst blijkens artikel 7:610 BW bevat”.
4. Mogelijkheid tot vervanging
Bij dit topic wordt gekeken of de zzp’er de mogelijkheid heeft om zich door derden te laten vervangen zonder toestemming van de opdrachtgever. Bij een arbeidsovereenkomst dient de arbeid namelijk persoonlijk verricht te worden zoals omschreven in artikel 7:659 BW. Een werknemer kan zich alleen met toestemming van de werkgever laten vervangen door derden. Een zzp’er is niet verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten en mag zich dus vrij laten vervangen en hoeft hiervoor geen
toestemming te vragen aan de opdrachtgever. Kortom, er wordt gekeken of de zzp’er zich mag en/of kan laten vervangen zonder daar toestemming voor te vragen aan de opdrachtgever.
In uitspraak 1, 2, 3, 4, 5, 8, 9, 10, 11, 13, 14 heeft de rechter geconcludeerd dat vervanging zonder toestemming niet mogelijk was. In uitspraak 1 was in de overeenkomst opgenomen dat vervanging wel mogelijk is zonder toestemming van de opdrachtgever, maar de rechter was het hier niet mee eens. De rechter zei hierover het volgende: “(..) In het contract is opgenomen (artikel 4) dat
vervanging mogelijk is zonder voorafgaande toestemming van Deliveroo, met dien verstande dat de vervanger aan Deliveroo voor aanvang van de werkzaamheden een geldig legitimatiebewijs en een bewijs van het recht om in Nederland te werken toont. Indien echter uitgegaan wordt van het contract, zoals dat door Deliveroo is opgesteld, is deze mogelijkheid tot vervanging vrijwel
inhoudsloos. Immers indien pas op het moment van acceptatie en toewijzing van de concrete bestelling een concrete opdracht ontstaat, zal gezien het korte tijdbestek waarbinnen de maaltijd moet worden afgeleverd geen behoefte en ruimte bestaan om van deze mogelijkheid gebruik te maken. Indien het gaat om een nieuwe vervanger is dit bovendien feitelijk onmogelijk.” De rechter
heeft, ondanks het is opgenomen in de overeenkomst, ook gekeken of het ook daadwerkelijk mogelijk en/of haalbaar is voor de zzp’er om zich te laten vervangen zonder toestemming van de opdrachtgever.
In uitspraak 8 kon eiser zich laten vervangen, maar moest dit wel vooraf melden aan de overige vennoten. De rechter zei hierover het volgende: “In geval eiser wegens ziekte niet kon werken,
meldde hij dit bij [vennoot 1]. [vennoot 1] zorgde er dan voor dat hijzelf of een andere vennoot van de v.o.f. de werkzaamheden van eiser overnam. Ook het opnemen van vrije dagen moest gemeld worden bij [vennoot 1] , die vervolgens vervanging regelde.” De rechter is dus van oordeel dat eiser zich niet
kon laten vervangen door derden. Eiser moest namelijk zijn ziekte en/of vakantiedagen melden aan één van de andere vennoten. Dit wordt door de rechter gezien als toestemming.
In uitspraak 12, 18, 22 en 25 had de zzp’er wel de mogelijkheid om zich te laten vervangen zonder toestemming van opdrachtgever. In uitspraak 18 zegt de rechter daarover het volgende: “In 2015 en
2016 heeft [verzoeker] zich nauwelijks laten vervangen, in 2017 is dat percentage toegenomen, met dien verstande dat [verzoeker] daarover heeft aangevoerd dat 2017 niet representatief was omdat die periode geen heel jaar besloeg. Los daarvan: in ieder geval staat vast dat er een mogelijkheid tot vervanging was en [verzoeker] daarvan ook gebruik heeft gemaakt.” Verzoeker was in dit geval niet
verplicht tot het persoonlijk verrichten van arbeid. Dat verzoeker daar nauwelijks gebruik van heeft gemaakt doet niets af aan het feit dat hij de mogelijkheid had om zich te laten vervangen zonder toestemming.
In uitspraken 6, 7, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 23 en 24 is dit topic niet ter sprake gekomen en dus niet van toepassing.
Conclusie
De rechter heeft de volgende punten in overweging genomen om te kunnen beoordelen of de zzp’er zich vrij kan laten vervangen zonder tostemming.
1. Dat de mogelijkheid tot vervanging zonder toestemming is opgenomen in de overeenkomst is niet voldoende om te bewijzen dat aan dit element is voldaan;
2. Het moet ook daadwerkelijk haalbaar zijn voor de zzp’er om zich te kunnen laten vervangen tijdens zijn werkzaamheden zonder toestemming van de opdrachtgever.
Topic 5: is er een gezagsverhouding
Een van de verschillen tussen een arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tot opdracht is de aanwezigheid van een gezagsverhouding. Bij een overeenkomst tot opdracht ontbreekt de gezagsverhouding, maar is de opdrachtgever wel bevoegd om instructies te geven. Met dit topic wordt dus gekeken of er een gezagsverhouding aanwezig is tussen partijen.
Bij een arbeidsovereenkomst is er een gezagsverhouding aanwezig. Bij de overeenkomst tot opdracht heeft de opdrachtgever de bevoegdheid om instructies te geven aan de opdrachtnemer. Het is dus aan de rechter om te beoordelen in welke gevallen er een gezagsverhouding aanwezig is ondanks partijen een overeenkomst tot opdracht hebben afgesloten. De rechter heeft in de uitspraken gekeken naar de bevoegdheden van de opdrachtgever, maar ook naar de plichten van de zzp’er. De rechter heeft in alle 25 uitspraken aandacht besteed aan het element gezagsverhouding, dit omdat er geen heldere kwalificatie van dit element is.
In de uitspraken 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11 heeft de rechter geoordeeld dat er een gezagsverhouding aanwezig is. De rechter heeft in uitspraak 4 en 9 ook vermeld dat alleen de mogelijkheid tot het geven van aanwijzingen met betrekking tot het arbeid ook voldoende is om te kunnen spreken van een gezagsverhouding. De rechter zei in uitspraak 4 hierover het volgende: “Met
betrekking tot het element gezagsverhouding stelt de rechtbank voorop dat voor de aanwezigheid daarvan reeds voldoende is dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze
bevoegdheid gebruik maakte.” In uitspraak 9 had de kantonrechter een soortgelijk oordeel namelijk: “Voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding is reeds voldoende dat de werkgever bevoegd is de werknemer bindende aanwijzingen te geven omtrent het te verrichten werk. Niet noodzakelijk is dat de werkgever in feite van deze bevoegdheid gebruikmaakt (onder meer HR 7 februari 2001, nr. 35 760, BNB 2001/293).” Uit de feiten en omstandigheden heeft de rechter kunnen concluderen dat niet
alleen de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen met betrekking tot de werkzaamheden aanwezig was, maar dat van deze bevoegdheid ook daadwerkelijk gebruik van werd gemaakt.
In uitspraak 6 heeft de rechter over het element gezagsverhouding het volgende gezegd: “Naar het
oordeel van de kantonrechter is in het onderhavige geval ook aan deze voorwaarde voldaan. Een vermoeden dat dit het geval is, moet reeds worden aangenomen op grond van het wettelijke
vermoeden van artikel 7:610a BW. Daar komt bij dat [verweerster] zich er zelf in de gedingstukken op heeft beroepen dat zij aan [verzoekster] bepaalde aanwijzingen kon geven ten aanzien van haar werktijden, vakanties, pauzes, alsmede over de wijze waarop de werkzaamheden uitgevoerd dienden te worden.” De rechter heeft in deze zaak geoordeeld dat er sprake is van een gezagsverhouding
omdat verzoekster niet vrij was in het kiezen van haar werktijden, vakantie, pauze en de wijze waarop zij de arbeid diende te verrichten. Hierdoor is volgens de kantonrechter sprake van een
gezagsverhouding als omschreven in artikel 7:610 BW.
In uitspraken 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 en 25 heeft de rechter geoordeeld dat er geen sprake was van een gezagsverhouding tussen partijen. De rechter kwam tot dit oordeel door te kijken naar vrijheden van de zzp’ers. In uitspraak 14 zei de rechter namelijk: “Dat er sprake was van
een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van de momenten waarop [verzoekster]
werkzaamheden verrichtte. Zij kon zelf bepalen wanneer zij wel of niet werkte. In de betrekkelijk korte duur (vijf weken) van de rechtsverhouding tussen partijen heeft [verzoekster] bijvoorbeeld diverse malen haar beschikbaarheid aangepast. Dat [verweerster] de indeling voor de te rijden routes maakte en [verzoekster] instructies kreeg van [verweerster] over de wijze van uitvoering van de