Evidente
Afstudeeronderzoek
‘Het rechtsvermoeden van een
arbeidsovereenkomst’
Toetsing van:
Afstuderen
SVA: HBR-AS17-AS
Hogeschool Leiden HBO-Rechten
Naam: Sherien Ardin Opdrachtgever: Derby Advocatuur
Studentnummer: 1076044 Praktijkbegeleider: mw. Derby
Klas 4F Afstudeerbegeleider: mw. Sangen
Reguliere Kans Collegejaar: 2019/2020
Voor u ligt het onderzoeksrapport ‘Het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst’. Dit
onderzoeksrapport is geschreven in opdracht van Derby Advocatuur in het kader van mijn afstuderen aan de Hogeschool Leiden voor de opleiding HBO-Rechten.
Graag wil ik mijn opdrachtgever, mevrouw Derby, bedanken dat zij mij de mogelijkheid heeft gegeven om voor haar kantoor dit onderzoeksrapport te schrijven. Tot slot wil ik mijn afstudeerbegeleidster, mevrouw Sangen, bedanken dat zij mij heeft bijgestaan tijdens deze moeilijke periode.
Sherien Ardin
Samenvatting
Het Burgerlijk Wetboek kent drie overeenkomsten, namelijk de arbeidsovereenkomst, de
overeenkomst tot opdracht en de overeenkomst tot aanneming van werk. Voor dit onderzoek zal alleen op de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tot opdracht worden ingegaan. De
arbeidsovereenkomst heeft drie elementen, namelijk arbeid, loon en gezag. Bij de overeenkomst tot opdracht worden er werkzaamheden verricht anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst. Het aantal zelfstandige ondernemers (zzp’ers) in Nederland neemt met de jaren steeds toe. De reden dat meer mensen voor het ondernemerschap kiezen, is omdat het ondernemerschap bepaalde vrijheden met zich mee brengt, dit in tegenstelling tot de arbeidsovereenkomst.
De aanleiding van dit onderzoek is het feit dat Derby Advocatuur steeds vaker cliënten krijgt die na afloop van de overeenkomst tot opdracht zich willen beroepen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst als omschreven in artikel 7:610a BW. Het komt namelijk steeds vaker voor dat partijen een overeenkomst tot opdracht hebben afgesloten, maar door de aanwezigheid van bijvoorbeeld een gezagsverhouding de overeenkomst aangemerkt kan worden als een arbeidsovereenkomst. De aanwezigheid van een gezagsverhouding onderscheidt namelijk de arbeidsovereenkomst van de overeenkomst tot opdracht. Tevens kan er alleen een beroep op het rechtsvermoeden worden gedaan door partijen, niet door derden. Uiteraard is een beroep op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst weerlegbaar. Uiteindelijk is het aan de rechter om de kwalificatie van de overeenkomst te beoordelen aan de hand van de feiten en omstandigheden. Doordat het niet altijd duidelijk is of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht heeft de Hoge Raad middels het Groen/Schroevers arrest handvatten in het leven geroepen die hulp moeten bieden aan rechters die een overeenkomst moeten kwalificeren. Tevens is ook de Wet DBA in het leven geroepen. Deze wet moet ervoor zorgen dat schijnzelfstandigheid wordt tegen gegaan. Schijnzelfstandigheid wil zeggen dat er een overeenkomst tot opdracht is afgesloten tussen partijen maar de feitelijke uitvoering van deze overeenkomst een arbeidsovereenkomst betreft.
Om te kunnen beoordelen in welke gevallen een beroep op het rechtsvermoeden van de
arbeidsovereenkomst slaagt, is het van belang om een jurisprudentieonderzoek te houden. Op deze manier kunnen alle feiten en omstandigheden in kaart worden gebracht die een rol hebben gespeeld bij de kwalificatie van de overeenkomst. Aan de hand van de resultaten van het
Inhoudsopgave
Hoofdstuk 1...4 1.1. Probleemanalyse...4 1.2. Doelstelling...10 1.3. Centrale vraag...11 1.3.1 Deelvragen...11 1.3.2. Onderzoeksmethoden...11 3.3.3. Topics...14Hoofdstuk 2: juridisch kader...15
2.1. Inleiding...15
2.2. De arbeidsovereenkomst...15
2.2.2. Loon...17
2.2.3. In dienst van de andere partij...18
2.2.4. Werknemer...18
2.3. Overeenkomst tot opdracht...19
2.3.1. Zelfstandige zonder personeel...20
2.4 Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst...21
2.4.2. HR...24
2.5 Tussenconclusie...28
Hoofdstuk 3: Resultaten...29
3.1. Topics...29
Hoofdstuk 4: Conclusies en aanbevelingen...42
4.1 Conclusie...42 4.2 Aanbevelingen...44 Literatuurlijst...46 Afkortingenlijst...49 Bijlage I...50 Bijlage II...60
Hoofdstuk 1
1.1.
Probleemanalyse
Dit onderzoek wordt uitgevoerd in opdracht van Derby Advocatuur te Rotterdam. Derby Advocatuur is opgericht door mevrouw mr. A. Derby, afgestudeerd aan de Erasmus Universiteit met een master in Ondernemingsrecht. Na haar benoeming tot advocate is zij een eigen onderneming gestart. Derby Advocatuur behandelt voornamelijk arbeidszaken en ondernemingszaken.
Eind 2018 telde Nederland ongeveer 8,9 miljoen werknemers. Dat betekent dat twee derde van de werkzame beroepsbevolking betaalde arbeid verricht.1 Op 1 januari 2019 telde Nederland 1,2
miljoen zelfstandigen zonder personeel (hierna: zzp’er), zowel fulltime als parttime. Binnen de Europese Unie is het zelfstandig ondernemerschap ook gegroeid, waarvan Nederland de grootste groeier is.2 Werknemers stappen vaak over naar zelfstandig ondernemerschap omdat zij zelf willen
bepalen hoeveel ze werken en wanneer ze werken.3
Wanneer een werknemer de overstap maakt naar zzp’er, wordt er niet meer op basis van een arbeidsovereenkomst als omschreven in artikel 7:610 BW gewerkt, maar op basis van een
overeenkomst van opdracht als omschreven in artikel 7:400 BW. De kantonrechter moet zich steeds vaker buigen over de vraag of de rechtsverhouding tussen de opdrachtgever en de zzp’er kan worden aangemerkt als arbeidsovereenkomst. Het komt namelijk steeds vaker voor dat partijen een
overeenkomst van opdracht hebben afgesloten maar dat de feitelijke uitvoering van deze
overeenkomst overeenkomt met een arbeidsovereenkomst. Dat wordt ook wel schijnzelfstandigheid genoemd4.
Een voorbeeld hiervan zijn de PostNL uitspraken5 en de Deliveroo uitspraken.6
Zzp’ers die op basis van een overeenkomst van opdracht werkten van PostNL hebben na beëindiging van de overeenkomst een succesvol beroep gedaan op het rechtsvermoeden van een
arbeidsovereenkomst als omschreven in artikel 7:610a BW. De zzp’ers waren dus achteraf in dienst
1 ‘Werkenden’, CBS 1 april 2019, CBS.nl (zoek op arbeidsmarkt werkenden)
2 ‘Is elders in de EU het aandeel zzp’ers zo hoog als in Nederland?’, CBS 25 april 2019, CBS.nl (zoek op dossier zzp)
3 ‘Wat zijn redenen om zzp’er te worden?’, CBS 18 februari 2019, CBS.nl (zoek op redenen zzp’er)
4 ‘Arbeidscontract pakketbezorgers PostNL’, de rechtspraak 18 december 2015, rechtspraak.nl (zoek op PostNL) 5 Rb. Noord-Holland 18 december 2015, ECLI:NL:RBNHO:2015:11226.
van PostNL. Dit is ook het geval geweest bij het bedrijf Deliveroo. Deliveroo heeft per februari 2018 besloten de arbeidscontracten van haar bezorgers niet te verlengen. Deliveroo wilde alleen nog met bezorgers op basis van een overeenkomst tot opdracht werken. Ondanks dat Deliveroo geen
bezorgers in dienst had, en alle bezorgers op basis van een overeenkomst tot opdracht werkten heeft de kantonrechter op 15 januari 2019 geoordeeld dat de rechtsverhouding tussen Deliveroo en de bezorgers niet gekwalificeerd kan worden als een overeenkomst tot opdracht maar dat er sprake is van een arbeidsovereenkomst. De zzp’er is dan een werknemer en dus in loondienst bij de
opdrachtgever. Dit betekent dat de zzp’er achteraf kan genieten van de voordelen die
werknemerschap met zich meebrengt zoals doorbetaling bij ziekte en/of verlof. Daarnaast heeft de zzp’er recht op vakantiedagen en ontslagbescherming.
Derby Advocatuur krijgt steeds vaker te maken met zaken waarin het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst centraal staat. Enerzijds staat zij cliënten bij die, na beëindiging van de overeenkomst tot opdracht, zich beroepen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Anderzijds staat zij cliënten bij die willen voorkomen dat er een succesvol beroep wordt gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Volgens de wet is er namelijk sprake van een arbeidsovereenkomst als aan alle voorwaarden uit artikel 7:601 BW voldaan is, dit zijn de elementen loon, gezag, persoonlijke arbeid en gedurende een zekere tijd.
Het verschil tussen de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tot opdracht
Bij een arbeidsovereenkomst is loon de tegenprestatie van de te verrichten arbeid. De tegenprestatie hoeft in dit geval niet altijd te gaan om een geldsom maar het kan ook gaan om kost en inwoning.7
Eenmalige gratificatie en fooi valt niet onder loon, omdat gratificatie niet verplicht is en fooi niet door de werkgever verschuldigd is. Onkostenvergoeding valt ook niet onder loon, tenzij de
onkostenvergoeding hoger is dan de gemaakte kosten, dan is het teveel betaalde bedrag wel loon.8
Er moet ook sprake zijn van een gezagsverhouding. De werkgever is bevoegd de werknemer
instructies te geven over de te verrichten werkzaamheden. Het is niet altijd makkelijk vast te stellen of er sprake is van gezag, omdat werkgevers niet altijd instructies geven. De bevoegdheid om instructies te geven is dus voldoende om te beoordelen of er sprake is van een gezagsverhouding.9
7 Van der Grinten, 2018, p. 7. 8 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 141.
De te verrichten arbeid moet in het belang zijn van de werkgever en moet dus een bijdrage leveren aan het doel van de onderneming10. Het begrip arbeid is niet simpel uit te leggen. Arbeid kan namelijk
zowel lichamelijk als geestelijk zijn. Tevens is een bewakingsfunctie of een slaapdienst ook aan te merken als arbeid.11
Daarnaast moet de arbeid persoonlijk verricht worden zoals omschreven in art. 7:659 BW. De arbeid hoeft niet persoonlijk verricht te worden indien de werkgever toestemming hiervoor verleent. Indien de arbeid zonder toestemming van de werkgever verricht mag worden door een ander, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst.12
Het element ‘gedurende een zekere tijd’ is geen zelfstandig element van de arbeidsovereenkomst. Indien aan de overige drie elementen is voldaan, wordt er door rechters aangenomen dat ook aan dit element is voldaan.13
Een overeenkomst van opdracht staat omschreven in artikel 7:400 BW en is een overeenkomst anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst. De arbeidsovereenkomst onderscheidt zich van de overeenkomst tot opdracht door middel van gezag, loon en arbeid dat persoonlijk verricht dient te worden. Maar ondanks dat beide partijen in de overeenkomst van opdracht hebben aangegeven hoe de arbeidsverhouding moet worden gekwalificeerd, kan in werkelijkheid de arbeidsverhouding hiervan afwijken. Indien er onduidelijkheid ontstaat over de vraag of er wordt gewerkt op basis van een arbeidsovereenkomst of overeenkomst van opdracht, moet uit de concrete omstandigheden door de lagere rechter worden afgeleid van welke overeenkomst sprake is.14
Het Groen/Schroevers arrest heeft ervoor gezorgd dat de Hoge Raad vier handvatten in het leven heeft geroepen om de kwalificatie van overeenkomst kunnen beoordelen. 15 De rechter kan aan de
hand van de volgende handvatten een arbeidsverhouding kwalificeren: 1. De partijbedoeling;
2. Het bezien van de hele rechtsverhouding; 3. Maatschappelijke positie;
4. Evidente gezagsverhouding.
Deze handvatten moeten door de rechter in onderling verband en samenhang worden bezien.
10 Verhulp, in: T&C BW, art. 7:610 BW, aant. 2b. 11 Verhulp, in: T&C BW, art. 7:610 BW, aant. 2b.
12 HR 13 december 1957, NJ 1958/35 (Zwarthoofd/Parool). 13A.R. Houweling e.a., 2018, p. 142. .
14 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 151.
Handvat 1: partijbedoeling
Het is van belang om te weten wat partijen voor ogen hadden ten tijde van het sluiten van de
overeenkomst. Dit wordt ook wel de partijbedoeling genoemd. Tevens is bij de beantwoording van de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst niet alleen de partijbedoeling van belang maar ook de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst. 16
Handvat 2: het bezien van de hele rechtsverhouding
Bij het beantwoorden van de partijbedoeling moeten de elementen van een arbeidsovereenkomst als omschreven in art. 7:610 BW (loon, gezag, arbeid, gedurende een zekere tijd) in onderling verband worden getoetst. Dat betekent dat naar alle elementen moet worden gekeken en naar de
rechtsgevolgen die deze elementen in het leven roepen17.
Handvat 3: maatschappelijke positie
De Hoge Raad acht het ook van belang dat de rechters bij het vaststellen van een
arbeidsovereenkomst er wordt gekeken naar de maatschappelijke positie van de werker. Met maatschappelijke positie wordt de sociaal-economische afhankelijk van de zzp’er bedoeld maar ook het opleidingsniveau van de zzp’er18.
Handvat 4: evidente gezagsverhouding
De aard van de gezagsverhouding kan ervoor zorgen dat er alsnog sprake is van een
arbeidsovereenkomst. De aanwezigheid van een materiële gezagsverhouding is in dit geval een aanvullend element om de overeenkomst tot opdracht als arbeidsovereenkomst te kwalificeren.19
Rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst
Indien er twijfel ontstaat over de kwalificatie van de overeenkomst, kan er een beroep worden gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:610A BW. In artikel 7:610A BW staat: “Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.”
Indien er bewezen is dat aan alle in het artikel genoemde elementen is voldaan, betekent dat dus dat er arbeid is verricht op basis van een arbeidsovereenkomst en niet op basis van een overeenkomst 16 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 153.
17 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 156. 18 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 159. 19 C.J. Loonstra 2018, p. 41.
tot opdracht. Dit artikel is niet bedoeld om de aard van de relatie op te helderen, maar ook bedoeld om te kunnen beoordelen of er tussen twee personen sprake is van een arbeidsovereenkomst.20 De
tegenpartij, in meeste gevallen de opdrachtgever en/of werkgever, mag dit vermoeden ontkrachten door tegenbewijs te leveren.21
Het Groen/Schroevers arrest is inmiddels al bijna 23 jaar oud. Ondanks dat de handvatten van het Groen/Schroevers arrest een belangrijke rol kunnen spelen bij de beoordeling van een
arbeidsovereenkomst wil dat niet zeggen dat de rechter alleen naar die vier elementen uit het Groen/Schroever kijkt. De rechter kijkt ook nog naar andere elementen om tot zijn oordeel te komen. In de zaak van Deliveroo waarin de kantonrechter heeft geoordeeld dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst in plaats van een overeenkomst tot opdracht, heeft de kantonrechter naar de volgende elementen gekeken:
- De verplichting om arbeid te verrichten; - De mogelijkheid van vervanging; - De beloning;
- De inschrijving in de Kamer van Koophandel; - Materialen;
- Overige rechten en verplichtingen;
- Zelfstandigheid in de uitoefening van een bedrijf
De kantonrechter heeft, gelet op bovenstaande elementen, geoordeeld dat de overeenkomst tussen Deliveroo en de bezorgers sinds februari 2018 op basis is van een arbeidsovereenkomst.22
Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie
Om schijnzelfstandigheid tegen de gaan is per 1 mei 2016 de Wet Deregulering Beoordeling Arbeidsrelatie (hierna: Wet DBA) in het leven geroepen. Door de komst van deze wet is de
zogenoemde Verklaring arbeidsrelatie (hierna: VAR) komen te vervallen. De VAR kon voorheen door de zzp’er worden aangevraagd bij de Belastingdienst en met deze verklaring kon vooraf worden vastgesteld of er loonbelasting en premie moest worden afgedragen. De VAR diende als bewijs dat de zzp’er juridisch gezien zelfstandig ondernemer was en dat er geen sprake was van een
arbeidsovereenkomst. De invoering van de Wet DBA zorgde ervoor dat de opdrachtgever en de zzp’er gezamenlijk verantwoordelijk zijn voor de arbeidsrelatie en dienen zij beiden te bepalen of sprake is van een arbeidsovereenkomst. Indien beide partijen twijfelen over de arbeidsrelatie, kan er een
20 Van der Grinten, 2018, p. 11.
21 Hof Arnhem-Leeuwarden, 11 juni 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:CA2810. 22 Rb. Amsterdam 15 januari 2019, ECLI:NL:RBAMS:2019:198.
goedgekeurde modelovereenkomst van de Belastingdienst worden overeengekomen. De modelovereenkomst van de Belasting is ter vervanging van de VAR. Het gebruik van deze modelovereenkomst kan ervoor zorgen dat er geen boetes en naheffing door de Belastingdienst wordt opgelegd.23 Het ministerie van Financiën en het Ministerie van Sociale en Werkgelegenheid
hebben in 2016 een meldpunt DBA geopend. Binnen een maand zijn er meer dan 1800 meldingen via dit meldpunt binnen gekomen van zowel zzp’ers als opdrachtgevers. Opdrachtgevers hebben via dit meldpunt te kennen gegeven dat zij niet weten niet hoe ze een modelovereenkomst in de praktijk moeten hanteren. Dit is één van de redenen waardoor er onrust en onzekerheid is ontstaan bij opdrachtgevers bij het inhuren van zzp’ers.24 Als gevolg van deze onduidelijkheden heeft het kabinet
besloten om de Wet DBA te vervangen en de nieuwe maatregelen per 1 januari 2021 te laten gelden. Daardoor geldt tot die tijd een overgangsperiode. Tijdens de overgangsperiode zal de Belastingdienst tot 1 januari 2020 de Wet DBA niet handhaven.25 Een uitzondering hierop is als er sprake is van een
kwaadwillende opdrachtgever, opzettelijke schijnzelfstandigheid en als de opdrachtgever en/of zzp’er de aanwijzingen van de Belastingdienst niet opvolgt.26 Dit betekent dat er achteraf geen naheffingen
en/of boetes opgelegd worden, als achteraf blijkt dat de zzp’er in loondienst was maar er geen sprake is geweest van een kwaadwillende situatie. 27
Het kabinet wil met de komst van deze nieuwe wet ervoor zorgen dat schijnzelfstandigheid en oneigenlijke concurrentie wordt tegengegaan. De huidige onduidelijkheid leidt op dit moment tot onzekerheid over het onderscheid tussen een werknemer en een zzp’er. Het is de bedoeling dat de nieuwe maatregelen meer duidelijkheid biedt aan opdrachtgevers en zzp’ers met betrekking tot hun arbeidsrelatie.28
Doordat de wet DBA wordt vervangen en de wet op dit moment niet wordt gehandhaafd, zien opdrachtgevers de nieuwe modelovereenkomst van de Belastingdienst vaak als garantie dat de zzp’er zich in de toekomst niet kan beroepen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst29.
Maar de praktijk leert dat, ondanks de aanwezigheid van een modelovereenkomst, de zzp’er zich alsnog succesvol kan beroepen op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst30. Dit komt
23 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 175
24 Bijlage bij Kamerstukken I 2016/17, 34036 nr. M.
25 ‘Wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelatie)’ Rijksoverheid 26 november 2018, rijksoverheid.nl (zoek op wet DBA)
26 ‘Wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelatie)’ Rijksoverheid 26 november 2018, rijksoverheid.nl (zoek op wet DBA)
27 ‘Wet DBA: handhaving door de Belastingdienst’, belastingdienst.nl. 28 Kamerstukken II 2017/18, 34036, nr. 68.
29 Snel, M. (2019, 24 juni). Voortgang uitwerking maatregelen 'werken als zelfstandige'. (Kamerbrief) 30 Rb. Noord-Nederland, 9 augustus 2016, ECLI:NL:RBNNE:2016:3783.
omdat het niet van belang is wat partijen zijn overeengekomen en/of welke titel zij de overeenkomst hebben gegeven. Doorslaggevend isde werkelijke bedoeling van partijen tijdens het sluiten van de overeenkomst en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.31
Het is voor Derby Advocatuur van belang om in kaart te brengen in welke gevallen er wel of juist geen succesvol beroep is gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst en welke
elementen hier een belangrijke rol hebben gespeeld. Dit betekent namelijk dat, indien haar client een opdrachtgever is, hij nu aangemerkt dient te worden als werkgever. Haar client is zich dan verplicht zich te houden aan de rechten en plichten die het werkgeverschap met zich meebrengt zoals het netto uitkeren van het minimumloon als omschreven in artikel 7 WML. Daarnaast is haar client dan ook verplicht om werknemersverzekeringen, zoals Werkloosheidswet, Ziektewet en WIA(Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen) te betalen.32 Daarnaast heeft de kantonrechter in de zaak van
Deliveroo geoordeeld dat Deliveroo verplicht is om met terugwerkende kracht pensioenpremie te betalen voor alle medewerkers met een arbeidsovereenkomst. Dit betekende dat Deliveroo circa € 640.000,- aan achterstallige pensioenpremies moest betalen.33
1.2.
Doelstelling
Het doel van dit onderzoek is om een onderzoeksrapport uit te reiken aan Derby Advocatuur waarin inzicht wordt gegeven in welke gevallen er wel of geen succesvol beroep is gedaan op het
rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst.
Daarnaast wil Derby Advocatuur dat er onderzocht wordt welke elementen, naast de elementen die voortvloeien uit het Groen/Schroevers arrest, een belangrijke rol spelen bij de beoordeling of de overeenkomst tot opdracht aangemerkt kan worden als arbeidsovereenkomst.
Tevens wil Derby Advocatuur aan de hand van dit onderzoeksrapport haar cliënten kunnen adviseren in hoeverre zij de kans op schijnzelfstandigheid kunnen minimaliseren door middel van de
vernieuwde wet DBA.
Het doel is dan ook om naast dit onderzoeksrapport, een checklist op te stellen aan de hand van de resultaten uit dit onderzoek.
Uit de resultaten kunnen handvatten vloeien die Derby Advocatuur kan gebruiken om een risico- en kans inschatting te maken met betrekking tot het wel of niet slagen van een beroep op het
rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst voor zowel een zzp’er als de opdrachtgever.
31 HR 7 januari 2001, ECLI:NL:HR:2000:AA4114 (NN/Woudsend) 32 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 175.
1.3.
Centrale vraag
Wat kan Derby Advocatuur haar cliënten, zowel opdrachtgevers als zzp’ers, adviseren om de kans op een beroep op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst als omschreven in artikel 7:610a BW, wel of niet te doen slagen aan de hand van wetsanalyse, literatuuronderzoek en
jurisprudentieonderzoek?
1.3.1 Deelvragen
1. Wat is aan de hand van de huidige wet- en regelgeving en literatuuronderzoek het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst tot opdracht?
2. Wat houdt volgens wetsanalyse en literatuuronderzoek het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst in?
3. In welke gevallen is blijkens jurisprudentieonderzoek een beroep op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst door een zelfstandige zonder personeel, wel of niet geslaagd?
1.3.2. Onderzoeksmethoden
De eerste twee deelvragen zijn onderdeel van het theoretisch-juridische onderzoekgedeelte. Deze deelvragen worden beantwoord aan de hand van de huidige wet- en regelgeving die van toepassing is op de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst van opdracht. Daarnaast zal er literatuuronderzoek middels handboeken waaronder literatuur van A.R. Houweling e.a.
De eerste twee deelvragen zullen worden beantwoord aan de hand van wetsanalyse, waaronder artikel 7:610 BW, artikel 7:610a BW, artikel 7:400 BW en artikelen die van toepassing zijn op voorgenoemde artikelen. Voor het literatuuronderzoek zal literatuur van onder andere Loonstra & Zondag, Loonstra en Van der Grinten gebruikt worden. Daarnaast zal worden gekeken naar de nieuwe wet DBA, waaronder verschillende Kamerstukken die betrekking hebben op de Wet DBA.
De overige deelvraag is onderdeel van het praktijkonderzoekgedeelte. Deze vraag wordt beantwoord aan de hand van jurisprudentieonderzoek. Er zal onderzoek gedaan worden naar 20 uitspraken van de lagere rechter en vijf uitspraken van het Gerechtshof. Door de analyse van verschillende
rechterlijke uitspraken wordt er antwoord gegeven op de vraag in welke gevallen een beroep op een arbeidsovereenkomst succesvol of juist niet succesvol is. Daarnaast wordt er door middel van deze analyse antwoord gegeven op welke wijze de rechter tot een beslissing komt.
moet blijken onder welke feiten en omstandigheden er wel of geen geslaagd beroep is gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Door middel van uitspraken in eerste aanleg te gebruiken/onderzoeken, wil ik dus onderzoek doen naar hoe de kantonrechter beslist in deze zaken en/of zij hun beslissingen afleiden van eerdere jurisprudentie en op welke wijze zij dat doen.
Voor mijn onderzoek heb ik voornamelijk gebruik gemaakt van Kluwer Navigator en Rechtspraak.nl. Bij Kluwer Navigator heb ik de op de volgende termen gezocht: arbeidsovereenkomst, overeenkomst tot opdracht. Daarnaast heb ik de zoekresultaten gefilterd op jaartal 2019 en 2018, rechtbanken, gerechtshoven en burgerlijk recht. Daaruit kwamen 312 resultaten. Vervolgens heb ik door middel van de zoekfunctie CTRL+F gezocht op arbeidsovereenkomst. Daaruit kwamen 106 overeenkomsten. Op die manier heb ik alle uitspraken waarin het woord ‘arbeidsovereenkomst’ in voor kwam
bestudeerd en gekeken of er een beroep werd gedaan op een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst.
Er waren 14 uitspraken waarin een beroep is gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. 1. ECLI:NL:RBROT:2019:6155 2. ECLI:NL:RBAMS:2018:5183 3. ECLI:NL:RBROT:2018:4430 4. ECLI:NL:RBMNE:2018:3119 5. ECLI:NL:RBLIM:2018:2029 6. ECLI:NL:RBROT:2017:10418 7. ECLI:NL:RBDHA:2019:5420 8. ECLI:NL:RBAMS:2019:198 9. ECLI:NL:RBZWB:2019:1372 10. ECLI:NL:GHDHA:2018:752 11. ECLI:NL:GHDHA:2017:1464 12. ECLI:NL:GHARL:2018:6957 13. ECLI:NL:GHAMS:2018:314 14. ECLI:NL:GHARL:2018:2532
Tevens heb ik gezocht op Rechtbank, 2019, 2018, Burgerlijk recht, sprake van een
arbeidsovereenkomst, geen overeenkomst tot opdracht. 297 resultaten. Vervolgens heb ik door middel van de zoekfunctie CTRL+F gezocht op arbeidsovereenkomst. Daaruit kwamen
103 overeenkomsten. Op die manier heb ik alle uitspraken waarin het woord
‘arbeidsovereenkomst’ in voor kwam bestudeerd en gekeken of er een beroep werd gedaan op een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst. Er waren 4 uitspraken waarin een beroep is gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst.
1. ECLI:NL:RBROT:2018:2013 2. ECLI:NL:RBZWB:2018:5059 3. ECLI:NL:RBMNE:2018:2360 4. ECLI:NL:RBNHO:2018:5118
Bij Kluwer Navigator heb ik de op de volgende termen gezocht: arbeidsovereenkomst, zzp’er. Daarnaast heb ik de zoekresultaten wederom gefilterd op jaartal 2019 en 2018, rechtbank en op burgerlijk recht. Daaruit kwamen 50 resultaten. Van die 50 uitspraken was er één
uitspraak die ging over de kwalificatie van de overeenkomst.
1. ECLI:NL:RBNHO:2018:1971
Tevens heb ik gebruik gemaakt van rechtspraak.nl. Ik ben via uitspraken en nieuws bij uitspraken gekomen. Ik heb op de volgende termen gezocht: ‘overeenkomst tot opdracht’. Daarnaast heb ik de zoekresultaten gefilterd op civiel recht, rechtbanken, 2018 en 2019, burgerlijk recht. Daaruit kwamen 1613 resultaten. Verfijn zoekopdracht
‘Arbeidsovereenkomst’ 232 resultaten. Vervolgens via de CTRL+F functie gezocht op
arbeidsovereenkomst en daaruit kwamen 64 overeenkomsten. Er waren 6 uitspraken waar het ging om een rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst.
1. ECLI:NL:RBAMS:2018:5742 2. ECLI:NL:RBNHO:2018:9044 3. ECLI:NL:RBNNE:2018:4797 4. ECLI:NL:RBZWB:2018:1188 5. ECLI:NL:RBGEL:2019:3715 6. ECLI:NL:RBNNE:2019:395
3.3.3. Topics
De onderwerpen van mijn topics (zie topictabel) vloeien voort uit het Groen/Schroevers arrest en het Deliveroo arrest.
Loon
Geven van instructies
De mogelijkheid tot vervanging Partijbedoelingen
Gezagsverhouding
Meerdere opdrachtgevers
Maatschappelijke positie van de zzp’er Manier waarop de zzp’er naar buiten treedt
Hoofdstuk 2: juridisch kader
2.1. Inleiding
Het Burgerlijk Wetboek kent drie overeenkomsten die gesloten kunnen worden voor het verrichten van arbeid en/of werkzaamheden. Dit betreft de arbeidsovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:610 BW, de overeenkomst tot aanneming van werk zoals omschreven in artikel 7:750 BW en de overeenkomst tot opdracht zoals omschreven in artikel 7:400 e.v. BW. Het is van belang om te weten welke overeenkomst is gesloten tussen partijen omdat de arbeidsovereenkomst veel rechten en plichten met zich meebrengt, waarvan niet kan worden afgeweken. Bij de overeenkomst van opdracht is dit niet het geval en geniet in dit geval de opdrachtnemer (hierna: zzp’er) geen
arbeidsbescherming omdat de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving niet of nauwelijks geldt voor zzp’ers34. In dit onderzoeksrapport zal de arbeidsovereenkomst en de overeenkomst tot opdracht
behandeld worden. De overeenkomst tot aanneming van werk wordt niet behandeld, omdat dit onderwerp niet van belang is voor dit onderzoek.
Het kan voorkomen dat partijen een overeenkomst tot opdracht hebben afgesloten maar de kenmerken van de overeenkomst overeenkomen met de kenmerken van een arbeidsovereenkomst. Er kan dan een beroep gedaan worden op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst als omschreven in artikel 7: 610a BW. De rechter kijkt bij de beoordeling van het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst niet alleen naar de titel van de overeenkomst, maar ook naar de
partijbedoeling en de feitelijke uitvoering van de overeenkomst.35
De arbeidsovereenkomst zal besproken worden in paragraaf 2.2. en de overeenkomst tot opdracht in paragraaf 2.3.
2.2. De arbeidsovereenkomst
De arbeidsovereenkomst is één van de overeenkomsten genoemd in boek 7 van het Burgerlijk Wetboek. Op de arbeidsovereenkomst zijn ook boek 3 omtrent rechtshandelingen en boek 6 omtrent verbintenissen en overeenkomsten van toepassing36. Een arbeidsovereenkomst komt tot stand door
middel van aanbod en aanvaarding zoals omschreven in artikel 6:217 BW. Een arbeidsovereenkomst 34 G.W. Van der Voet 2017, p. 39.
35 C.J. Loonstra 2018, p. 36. 36 Van der Grinten, 2018, p. 2.
kan zowel mondeling als schriftelijk worden aangegaan en is vormvrij37. In artikel 7:610 lid 1 BW staat
“De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.”
De arbeidsovereenkomst heeft de volgende elementen a. De werknemer verbindt zich arbeid te verrichten b. De werkgever verbindt zich loon te betalen c. De werknemer staat in dienst van de werkgever.
Deze drie elementen moeten aanwezig zijn om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst. Het element gedurende zekere tijd speelt geen zelfstandige rol. Er bestaat namelijk geen minimumduur om te kunnen spreken van een arbeidsovereenkomst.38
2.2.1. Arbeid
Het begrip arbeid heeft een ruime omvang. Volgens artikel 7:659 lid 1 BW is het van belang dat de arbeid persoonlijk wordt verricht door de werknemer. Dit betekent dat de werknemer zich niet zonder toestemming van de werkgever mag laten vervangen39. Indien de te verrichten arbeid ook
door anderen verricht mag worden, is er geen sprake van een arbeidsovereenkomst40. De aard en de
omvang van de te verrichten arbeid is niet van belang. De arbeid kan van geestelijke of lichamelijk aard zijn, maar ook een slaapdienst wordt gezien als arbeid. De arbeid moet een bijdrage leveren aan de onderneming en dus van waarde zijn voor de werkgever. Doordat de arbeid persoonlijk verricht dient te worden, betekent dat alleen natuurlijke personen werknemer kunnen zijn41.
37 C.J. Loonstra 2018, p. 64.
38 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 142. 39 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 142.
40 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263 (Van der Male/Den Hoedt). 41 Van der Grinten, 2018, p. 6
2.2.2. Loon
Loon is de overeengekomen tegenprestatie van de te verrichten arbeid. De tegenprestatie kan ook anders zijn dan een geldsom. Kost en inwoning maar ook andere vergoedingen in natura kan als loon worden beschouwd. Andere vergoedingen kunnen als loon worden beschouwd indien de vergoeding uit de arbeidsovereenkomst voortvloeit en het een tegenprestatie is42. Het is niet van belang welke
naam er wordt gegeven aan de tegenprestatie. Fooi is geen loon in de zin van art. 7: 610BW, omdat fooi wordt verkregen via klanten en niet via de werkgever43. Tevens is een onkostenvergoeding ook
geen loon omdat het geen verplichting is van de werkgever tegenover de te verrichten arbeid44.
Uit artikel 7:627 BW blijkt dat er geen loon verschuldigd is indien er geen arbeid is verricht. Een voorbeeld hiervan is een staking. Bij een staking wordt er geen arbeid verricht en hoeft de werkgever geen loon te betalen45. Op deze hoofdregel zijn uitzonderingen van toepassing waardoor er in
sommige gevallen wel recht op loon is ondanks dat er geen arbeid is verricht. Deze uitzonderingen staan omschreven in artikel 7:628, 629 en 629a BW.
Beknopt de uitzonderingen:
Uitzondering 1: de werknemer is in staat arbeid te verrichten maar de werkgever wil of kan daar geen gebruik van maken, is toch verplicht loon te betalen. De verplichting vloeit voort uit het feit dat het risico dat er geen arbeid kan worden verricht door bedrijfseconomische omstandigheden bij de werkgever ligt.
Uitzondering 2: Non-actief en schorsing nog steeds recht op loonbetaling omdat dit volgens de kantonrechter in de risicosfeer ligt van de werkgever46.
Uitzondering 3: doorbetaling van loon tijdens ziekte met een maximum van twee jaar.
Indien er geen arbeid is verricht door de werknemer doordat de werkgever daar geen gebruik van wil of kan maken, is alsnog verplicht tot het betalen van loon. Indien er buiten de schuld om van de werkgever geen arbeid kan worden verricht, moet de werkgever alsnog loon betaling omdat het risico bij de werkgever ligt. Tevens is er bij een schorsing of non-actief stelling ook de verplichting tot loondoorbetaling omdat dit volgens de kantonrechter ook in het risicosfeer ligt van de werkgever47.
42 HR 12 oktober 2001, NJ 2991/635 (Bethesda/Van der Vlies).
43 HR 2 maart 2001, LJN: AB1254, JAR 2001, 58 (Hotel NY/Horecabond FNV). 44 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 142.
45 C.J. Loonstra 2018, p. 68. 46 HR 21 maart 2003, JAR 2003/91. 47 HR 21 maart 2003, JAR 2003/91.
2.2.3. In dienst van de andere partij
Dit element wordt ook wel de gezagsverhouding genoemd. In het geval van een arbeidsovereenkomst moet er een gezagsverhouding aanwezig zijn. Er is sprake van gezag wanneer de werkgever het recht heeft om de werknemer eenzijdige instructies te geven vooraf maar ook tijdens het verrichten van de arbeid. Indien er geen instructies worden gegeven door de werkgever, geldt de mogelijkheid tot het geven van instructies ook als gezagsverhouding48.
Doordat de opdrachtgever wel instructies mag geven aan de zzp’er is de onderscheid tussen het geven van instructies en een gezagsverhouding niet altijd eenvoudig te maken. Het is om die reden van belang dat indien er onenigheid is over de vraag of er sprake is van een arbeidsovereenkomst er wordt gekeken naar het formele gezagscriterium en het materiële gezagscriterium49. Zie paragraaf
2.4.2 over het formele -en materiële gezagscriterium.
Om te bepalen of er sprake is van een gezagsverhouding kan ook worden gekeken naar de handvatten die zijn opgenomen in het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst. Kamerleden Wiersma en Van Weyenberg hebben namelijk in 2017 een motie ingediend voor verduidelijking van het begrip gezagsverhouding50 en per 1 januari 2019 is er een uitgebreide toelichting over het begrip
gezagsverhouding toegevoegd aan het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst51. Bij de
beoordeling van een gezagsverhouding spelen alle elementen van de Belastingdienst en hun onderlinge relatie een rol, namelijk:
1. Leiding en toezicht; 2. Vergelijkbaar personeel;
3. Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen 4. Manier waarop de werkende naar buiten treedt;
5. Overige relevante aspecten zoals aansprakelijkheid voor risico’s, Concurrentie- en relatiebeding en beloningen52.
2.2.4. Werknemer
Artikel 2 lid 1 Wet LB geeft de volgende definitie aan het begrip werknemer: “werknemer is de natuurlijke persoon die tot een inhoudingsplichtige in privaatrechtelijke of in publiekrechtelijke dienstbetrekking staat of van een inhoudingsplichtige loon geniet uit een vroegere privaatrechtelijke 48 C.J. Loonstra 2018, p. 37.
49 C.J. Loonstra 2018, p. 43.
50 Kamerstukken II 2017/18, 34775-XV, nr. 32.
51 Snel, M. (2019, 24 juni). Voortgang uitwerking maatregelen 'werken als zelfstandige'. (Kamerbrief) 52 Handboek Loonheffingen 2019, Belastingdienst.
of publiekrechtelijke dienstbetrekking van hemzelf of van een ander, dan wel uit een bestaande privaatrechtelijke of publiekrechtelijke dienstbetrekking van een ander.”
Er is sprake van een dienstbetrekking indien aan de voorwaarden van een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 7:610 is voldaan.
Naast het feit dat de werknemer op grond van artikel 7:659 lid 1 BW verplicht is de arbeid persoonlijk te verrichten heeft de werknemer nog andere verplichtingen die voortvloeien uit de
arbeidsovereenkomst. De werknemer is namelijk op grond van artikel 7:660 BW verplicht de
(redelijke) instructies van de werkgever op te volgen, maar ook zich te gedragen als goed werknemer als omschreven in artikel 7:611 BW.
Werknemers zijn verzekerd voor arbeidsongeschiktheid, ziekte en werkloosheid middels hun werkgever. Deze premies voor de werknemersverzekeringen wordt om die reden geheven van de werkgever53.
2.3. Overeenkomst tot opdracht
De overeenkomst tot opdracht wordt in artikel 7:400 BW omschreven als “de overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken.” De opdrachtnemer is in dit geval de zzp’er. Zie paragraaf 2.3.1 voor de definitie van een zzp’er.
Bij de overeenkomst tot opdracht worden er werkzaamheden verricht en is de opdrachtgever op grond van artikel 7:402 BW bevoegd tot het geven van instructies met betrekking tot de uitvoering van deze werkzaamheden. Een voorbeeld van zzp’ers die op basis van een overeenkomst tot opdracht werkzaamheden kunnen verrichten zijn juristen, accountant of artsen. Tevens kunnen zij ook als een maatschap werkzaamheden verrichten op grond van een overeenkomst tot opdracht. Bij de
overeenkomst van opdracht geniet de zzp’er geen arbeidsbescherming zoals omschreven in paragraaf 2.2.4 omdat de arbeidsrechtelijke wet- en regelgeving niet of nauwelijks geldt voor een zzp’er.
De overeenkomst van opdracht onderscheidt zich van de arbeidsovereenkomst door het ontbreken van een gezagsverhouding. In artikel 7:402 lid 1 BW staat namelijk dat de opdrachtnemer is gehouden 53 Rb. Gelderland 19 augustus 2019, ECLI:NL:RBGEL:2019:3715.
gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde instructies omtrent de uitvoering van de opdracht. Dat wil zeggen dat de opdrachtgever ook instructies omtrent de uitvoering van de werkzaamheden mag geven, maar er geen sprake mag zijn van een gezagsverhouding tussen de opdrachtgever en de opdrachtnemer. Tevens is de zzp’er niet verlicht de werkzaamheden persoonlijk te verrichten en bepaalt de zzp’er zelf zijn werktijden en/of vakantiedagen.
2.3.1. Zelfstandige zonder personeel
De Sociaal-Economische Raad heeft in zijn advies “zzp’ers in beeld” een voorstel gedaan voor een definitie van zzp’er. Deze definitie luidt als volgt: “Een zzp’er is een ondernemer die geen personeel in dienst heeft, waarbij voor de vaststelling of er sprake is van een ondernemer de volgende criteria gelden, zoals ook gehanteerd door de Belastingdienst in het kader van de inkomstenbelasting: − zelfstandigheid bij de inrichting van de eigen werkzaamheden en het uitvoeren daarvan; − het voor eigen rekening en risico verrichten van werkzaamheden;
− het gericht zijn op en het perspectief hebben van het maken van winst; − bekendmaking van het ondernemerschap;
− het streven naar meerdere opdrachtgevers54.” Vooralsnog is er geen juridische definitie van
het begrip zzp’er.
Verschil tussen een werknemer en een zzp’er zijn:
1. De werknemer is verplicht de arbeid persoonlijk te verrichten terwijl de zzp’er zich mag laten vervangen door derden zonder toestemming van de opdrachtgever;
2. De zzp’er loopt ondernemingsrisico, terwijl de werknemer afhankelijk is van de werkgever voor de uitbetaling van loon;
3. De zzp’er krijgt geen vergoeding tijdens ziektedagen, verlof en/of vakantiedagen in tegenstelling tot een werknemer;
4. De zzp’er dient zelf zorg te dragen voor inkomensverzekeringen en de betaling van de pensioenpremie55.
2.4
Rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst
Indien er twijfel ontstaat over de kwalificatie van de overeenkomst, kan er een beroep worden gedaan op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst zoals omschreven in artikel 7:610A BW. In artikel 7:610A BW staat: “Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander 54 Kamerstukken II, 2011/12, 31311, 91.
gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.” Het beroep op dit rechtsvermoeden kan gedaan worden door partijen, in de meeste gevallen de zzp’er en de opdrachtgever. Derden kunnen geen rechten ontlenen aan artikel 7:610a BW. Wel kunnen derden betogen dat de feitelijk uitvoering van de overeenkomst een arbeidsovereenkomst betreft, maar kan bij de bewijslevering geen beroep gedaan worden op het rechtsvermoeden56.
Indien één van de partijen een beroep doet op dit rechtsvermoeden is het aan de eisende partij om te stellen en te bewijzen dat aan de elementen van een arbeidsovereenkomst zijn voldaan. Uiteraard is het aan de tegenpartij om tegenbewijs tegen deze stelling te leveren.
Nadat de overeenkomst is gekwalificeerd aan de hand van hetgeen partijen bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen stond en de wijze waarop zij feitelijk hun overeenkomst hebben uitgevoerd, dient te worden beoordeeld of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht57.
Zoals omschreven in de probleemanalyse heeft de Hoge Raad door middel van het Groen/Schroevers arrest vier handvatten in het leven geroepen om de kwalificatie van de overeenkomst te kunnen beoordelen. Zie voor verdere uitwerking van dit arrest paragraaf 2.4.2.
2.4.1. Wet DBA
De wet DBA is per 1 mei 2016 ingegaan. Het kabinet wil met de komst van deze wet
schijnzelfstandigheid tegen gaan. Schijnzelfstandigheid wil zeggen dat een zzp’er die op basis van een overeenkomst tot opdracht werkzaamheden verricht, eigenlijk in dienst is van de opdrachtgever. De opdrachtgever betaalt voor hen geen werkgeverspremies, terwijl dit wel zou moeten. Het kabinet wil schijnzelfstandigheid tegengaan door maatregelen te treffen die zekerheid kunnen bieden aan zelfstandigen en hun opdrachtgevers over de kwalificatie van de arbeidsrelatie58. Met de komst van
deze wet wordt ook de VAR vervangen door (model)overeenkomsten. De opdrachtgever en de zzp’er sluiten gezamenlijk een (model)overeenkomst af en deze overeenkomst moet de feitelijke wijze van werken weergeven. Beide partijen zijn verantwoordelijk voor de juiste weergave hiervan. Bij twijfel kunnen partijen de overeenkomst voorleggen aan de Belastingdienst zodat de Belastingdienst de
56 Van der Grinten, 2018, p. 13. 57 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 163.
elementen die van toepassing zijn voor loonheffingen kan beoordelen59. Het is de bedoeling dat de
nieuwe Wet DBA per 1 januari 2021 in werking zal kunnen treden60.
In eerste instantie had het kabinet maar twee maatregelen voor ogen namelijk de opt-out maatregel en de laag tarief (ALT) maatregel. De ALT-maatregel is vervangen door een minimumtarief omdat de ALT-maatregel in strijd zou zijn met Europees recht en de opt-out maatregel is vervangen door een zelfstandigenverklaring, omdat de opt-out maatregel niet voldoende zekerheid zou kunnen bieden aan opdrachtgevers wat betreft de loonheffingen. Uiteindelijk worden er vier maatregelen in het leven geroepen namelijk:
1. Wet minimumbeloning zelfstandigen Een arbeidsovereenkomst bij een laag tarief.
In eerste instantie was het de bedoeling dat de ALT-maatregel (arbeidsovereenkomst bij een laag tarief) in het leven zou worden geroepen. Deze maatregel moest ervoor zorgen dat er bij een laag tarief sprake is van een arbeidsovereenkomst zodat de zzp’er beschermd wordt tegen
schijnzelfstandigheid en concurrentie op de arbeidsvoorwaarden. Dit is veranderd naar een minimumtarief voor zzp’ers. Met de invoering van een minimumtarief van €16,- wil het kabinet ervoor zorgen dat zzp’ers die voltijd aan het werk zijn het sociaal minimum verdienen om armoede onder hen te voorkomen61.
2. Verduidelijking van het begrip gezag
Per 1 januari 2019 is er een uitgebreide toelichting over het begrip gezagsverhouding toegevoegd aan het Handboek Loonheffingen van de Belastingdienst.62 Bij de beoordeling van een gezagsverhouding
spelen alle elementen van de Belastingdienst en hun onderlinge relatie een rol, namelijk: a. Leiding en toezicht;
b. Vergelijkbaar personeel;
c. Werktijden, locatie, materialen, hulpmiddelen en gereedschappen d. Manier waarop de werkende naar buiten treedt;
e. Overige relevante aspecten zoals aansprakelijkheid voor risico’s, concurrentie- en relatiebeding en beloningen.63
59 prof. dr. M.J.G.A.M. Weerepas, ‘IB.3.15.3 Wet deregulering beoordeling arbeidsrelaties’, Cursus Belastingrecht 2019.
60 Kamerstukken II 2018/19, 31311, 212.
61 Wet DBA Vierde Kamerbrief Voortgang 22 november 2019
62 Snel, M. (2019, 24 juni). Voortgang uitwerking maatregelen 'werken als zelfstandige'. (Kamerbrief) 63 Handboek Loonheffingen 2019, Belastingdienst.
3. De opdrachtgeversverklaring en de webmodule
De webmodule moet als hulpmiddel dienen voor opdrachtgevers om na invulling van de gestelde vragen na te gaan of de opdracht buiten dienstbetrekking uitgevoerd kan worden. Aan de hand van de webmodule kan de opdrachtgever dus ook zekerheid krijgen over de aard van de overeenkomst. Indien de webmodule aan de hand van de ingevulde antwoorden geen opdrachtgeversverklaring afgeeft, wordt er een indicatie dienstbetrekking af gegeven. Deze indicatie heeft geen rechtsgevolgen maar maakt de kans wel groter dat de opdrachtgever de zzp’er in loondienst heeft. Indien de
webmodule geen opdrachtgeversverklaring noch een indicatie dienstbetrekking afgeeft, kan de opdrachtgever gebruik maken van de overige maatregelen.
4. Zelfstandigenverklaring
De zelfstandigenverklaring moet ervoor zorgen dat er maximaal één jaar kan worden gewerkt door de zzp’er zonder de toepassing van loonheffing, werknemersverzekering, pensioen, cao en
inkomstenbelasting. Door deze verklaring hebben de zzp’er en de opdrachtgever zekerheid over de aard van de overeenkomst en de rechtsgevolgen van deze overeenkomst. De vrijwaring die deze zelfstandigenverklaring biedt is maar één jaar geldig. Na dat jaar kan er geen gebruik meer worden gemaakt van deze verklaring. Wel kunnen de zpp’er en de opdrachtgever aan de hand van de overige bovengenoemde maatregelen, indien nodig, eveneens duidelijkheid krijgen over de aard van hun overeenkomst en de rechtsgevolgen hiervan.
Aan de hand van bovengenoemde maatregelen kan worden beoordeeld of er sprake is van een gezagsverhouding tussen partijen. Tevens kunnen partijen met de komst van de webmodule
duidelijkheid krijgen over de aard van de overeenkomst. Indien de webmodule aangeeft dat er buiten dienstbetrekking wordt gewerkt, wil dat niet zeggen dat dat ook vaststaat. Bij het gebruik van de webmodule moet rekening gehouden worden met het feit dat de webmodule aan kan geven dat er buiten dienstbetrekking gewerkt wordt, maar dat er feitelijk wel sprake is van werken in
dienstbetrekking.
Tot slot kunnen partijen gebruik maken van (model)overeenkomsten. Dit zijn overeenkomsten die door de Belastingdienst zijn goedgekeurd. Indien er gebruik wordt gemaakt van een
modelovereenkomst, er geen afwijkende bepalingen aan de overeenkomst zijn toegevoegd, geen sprake is van fictieve dienstbetrekking én conform de overeenkomst tot opdracht wordt gehandeld, is de opdrachtgever vrijgesteld van het betalen van loonbelasting en sociale zekerheid premies64.
Ondanks de wet DBA per 1 mei 2016 is ingevoerd, wordt handhaving van deze wet uitgesteld tot minimaal 1 januari 2021, tenzij er sprake is van een kwaadwillende opdrachtgever, opzettelijke 64 prof. mr. G.C. Boot, ‘VI.A.9 Opdrachtovereenkomst’, Modellen voor de Rechtspraktijk 2016.
schijnzelfstandigheid en als de opdrachtgever en/of zzp’er de aanwijzingen van de Belastingdienst niet opvolgt.65
2.4.2. HR
Doordat het door huidige wet- en regelgeving niet altijd even duidelijk is wanneer er sprake is van een arbeidsovereenkomst heeft de Hoge Raad in bepaalde uitspraken richtlijnen uiteengezet om een overeenkomst tussen partijen te kwalificeren. Deze richtlijnen die voortvloeien uit jurisprudentie bieden hulp aan de vraag in welke gevallen er sprake kan zijn van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht. Er zullen zes uitspraken van de Hoge Raad worden besproken die bijdragen aan de kwalificatie van de overeenkomst. Vervolgens zullen de richtlijnen die voortvloeien uit de zes arresten uiteen worden gezet.
Groen/Schroevers
De Hoge Raad heeft in deze zaak beslist dat moet worden overwogen wat tussen de partijen is afgesproken. De Hoge Raad zei hierover het volgende: “het wordt bepaald door hetgeen hun bij het sluiten van de overeenkomst voor ogen heeft gestaan, mede in aanmerking genomen de wijze waarop zij feitelijk aan de overeenkomst uitvoering hebben gegeven en aldus daaraan inhoud hebben gegeven.” De Hoge Raad wil hiermee aangeven dat de gekozen overeenkomst niet relevant is, maar dat de wijze waarop de opdrachtgever en de zzp’er zich tegenover elkaar wilden gedragen of hebben gedragen. De Hoge Raad bedoelt hier dus mee dat indien beide partijen om fiscale redenen of om andere redenen een overeenkomst tot opdracht sluiten, maar zich feitelijk gedragen als werkgever en werknemer er is voldaan aan de criteria van art. 7:610 BW66.
Ook moet worden gekeken naar het formele -en materiële gezagscriterium. Het formele
gezagscriterium houdt in dat de rechter kijkt of de positie van de zzp’er overeenkomt met de positie die een werknemer binnen het bedrijf heeft. Dit kan worden beoordeeld door te kijken naar de wijze van uitbetaling, maar ook naar de vrijheden met betrekking tot de uitvoering van de
werkzaamheden. Indien er naar het materiële gezagscriterium wordt gekeken, wordt er gekeken naar de bevoegdheid tot het geven van aanwijzingen.
De bevoegdheid tot het geven van instructies valt onder het materiële gezagscriterium en de vraag op welke wijze de relatie van de werknemer is verbonden aan de organisatie van de werkgever valt onder het formele gezagscriterium
65 ‘Wet DBA (deregulering beoordeling arbeidsrelatie)’ Rijksoverheid 26 november 2018, rijksoverheid.nl (zoek op wet DBA)
Daarnaast heeft de Hoge Raad vier handvatten aangereikt om te beslissen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst namelijk:
1. De partijbedoeling;
2. Het bezien van de hele rechtsverhouding; 3. Evidente gezagsverhouding;
4. Maatschappelijke positie.
Deze handvatten moeten dan ook in hun onderlinge samenhang worden bezien67.
Richtlijnen die voortvloeien uit het Groen/Schroevers arrest:
- Wat is de bedoeling van partijen is geweest ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst; - Hoe hebben partijen uitvoeringen gegeven in de praktijk.
Thuiszorg/PGGM
PGGM in een pensioenfonds. Thuiszorg Rotterdam heeft een managementovereenkomst afgesloten met Knipham Holding B.V. waarvan de heer Knipscheer directeur en enige aandeelhouder is.
PGGM heeft een dwangbevel laten betekenen aan Thuiszorg Rotterdam waarin is bepaald Thuiszorg Rotterdam achterstallige pensioenpremies moet betalen aan de heer Knipscheer. Het hof oordeelde dat er is voldaan aan alle elementen van een arbeidsovereenkomst, doordat de heer Knipscheer de arbeid persoonlijk verrichte en de vergoedingen niet middels een BTW werden voldaan.
Richtlijnen die voortvloeien uit het Thuiszorg/PGGM arrest:
- De feitelijke uitvoering van de overeenkomst is van belang, niet alleen de bedoeling van de partijen; - Derden mogen zich ook beroepen op de criteria van het Groen/Schroevers arrest. Dit betekent dat derden de mogelijkheid hebben om te stellen dat overeenkomst tussen partijen aangemerkt dient te worden als een arbeidsovereenkomst68.
ABN Amro/Malhi-verweer
In deze zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de handvatten die voortvloeien uit het
Groen/Schroevers arrest niet kan worden toegepast indien het niet gaat om verduidelijking over de kwalificatie van een overeenkomst. In het geval van het Groen/Schroever arrest stond namelijk vast dat er sprake was van een overeenkomst, maar was er onduidelijkheid over de kwalificatie van deze overeenkomst. In zaak ABN Amro/Malhi stond niet vast dat er sprake van een overeenkomst was 67 A.R. Houweling e.a., 2018, p. 153.
tussen Malhi en ABN Amro. Malhi was namelijk op basis van een inleenovereenkomst werkzaam voor ABN Amro. De vraag of er een overeenkomst is tussen Malhi en ABN Amro kan dus volgens de Hoge Raad niet worden beantwoord door middel van de handvatten van het Groen/Schroevers arrest maar door de verklaringen en gedragingen van partijen jegens elkaar69.
Richtlijnen die voortvloeien uit het ABN Amro/Malhi-verweer arrest:
- De handvatten die voortvloeien uit het Groen/Schroevers kan alleen worden toegepast indien er onduidelijkheid bestaat over de kwalificatie van de overeenkomst. Het gaat dan om de aard van de overeenkomst. De handvatten kunnen niet gebruikt worden indien vastgesteld moet worden of er überhaupt sprake is van een overeenkomst.
UVA/Beurspromovendi
In deze zaak was het de vraag of de beurspromovendi arbeid verrichtte in de zin van artikel 7:610 BW. De beurspromovendi deden wetenschappelijk onderzoek voor de Universiteit van Amsterdam en kregen in ruil voor dit onderzoek een bijdrage voor de kosten in hun levensonderhoud en de
mogelijkheid om het onderzoek af te sluiten middels een promotie. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat het wetenschappelijk onderzoek kan worden aangemerkt als arbeid in zin van artikel 7:610 BW, omdat het onderzoek een bijdrage levert aan het primaire doel van de universiteit en dat de universiteit een economisch, maar ook een financieel belang heeft bij eventuele promoties van de beurspromovendi waardoor er dus voldaan is aan het begrip ‘arbeid’70.
Richtlijnen die voortvloeien uit het UVA/Beurspromovendi arrest:
- Om te kunnen beoordelen of er sprake is van arbeid als omschreven in artikel 7:610 BW, dient te worden gekeken of de te verrichte werkzaamheden een bijdrage leveren aan het doel van de onderneming.
Bethesda/Van der Vlies
In deze zaak was de rechtsvraag of sprake was van loon in zin van artikel 7:610 BW. Huize Bethesda was namelijk van mening dat de zussen Van der Vlies geen werknemers waren omdat zij geen loon ontvingen. De zussen kregen in ruil voor de werkzaamheden, kost en inwoning, vakantiegeld en een kerstpakket. De Hoge Raad oordeelde dat er wel sprake is van een arbeidsovereenkomst omdat er wel is voldaan aan het element ‘loon’. De Hoge Raad zegt dat onder loon moet worden verstaan de vergoeding door de werkgever, in dit geval Huize Bethesda, verschuldigd ia aan de werknemer, in dit geval de zussen Van der Vlies, ter zake van de bedongen arbeid. Kost en inwoning vloeit namelijk 69 HR 5 april 2002, JAR 2002/100 (ABN Amro/Malhi)
volgens de Hoge Raad rechtstreek uit de overeenkomst tussen partijen71.
Richtlijnen die voortvloeien uit het UVA/Beurspromovendi arrest:
- Onder loon valt ook kost en inwoning. Kost en inwoning valt onder loon in natura.
Van der Male / Den Hoedt
In deze zaak heeft de Hoge Raad geoordeeld dat er geen sprake was van een arbeidsovereenkomst. De overeenkomst tussen partijen werd wel aangeduid als een arbeidsovereenkomst. De
werkneemster, tevens ex-vrouw van de werkgever, was niet verplicht tot het verrichten van arbeid. Nadat de werkneemster is gaan samenwonen met haar toenmalige partner, heeft haar werkgever de loonbetaling stopgezet. De vrouw was het hier niet mee eens en vorderde haar loon op basis van de gesloten arbeidsovereenkomst. De Hoge Raad oordeelde dat er geen sprake was van een
arbeidsovereenkomst nu dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om daadwerkelijk arbeid te laten verrichten door de vrouw72.
Richtlijnen die voortvloeien uit het van der Male/Den Hoedt arrest:
- Wezen gaat voor schijn. De kwalificatie die partijen geven aan de overeenkomst is niet beslissend. Dit houdt in dat het niet uitmaakt welke titel partijen plakken aan de overeenkomst, als blijkt dat partijen nooit de bedoeling hebben gehad om ook uitvoering te geven aan deze titel.
2.5 Tussenconclusie
Na behandeling van het juridisch kader, kan antwoord gegeven op de juridisch-theoretische deelvragen. De eerste deelvraag is: “wat is aan de hand van de huidige wet- en regelgeving en literatuuronderzoek het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst tot opdracht?” De tweede deelvraag is: “wat houdt volgens wetsanalyse en literatuuronderzoek het rechtsvermoeden van arbeidsovereenkomst in?”
Het verschil tussen een arbeidsovereenkomst en een overeenkomst tot opdracht is de aanwezigheid van de gezagsverhouding. Bij beide overeenkomsten worden werkzaamheden verricht en vindt er vergoeding plaats. Bij de arbeidsovereenkomst worden de werkzaamheden ook wel arbeid genoemd
71 HR 12 oktober 2001, JAR 2001/217 (Bethesda) 72 HR 10 oktober 2003, JAR 2003/263.
en wordt de vergoeding aangemerkt als loon. Bij een arbeidsovereenkomst is het verplicht om de arbeid persoonlijk te verrichten. Een uitzondering op deze regel is wanneer de werkgever
toestemming verleent aan de werknemer om zich te laten vervangen door derden. Bij een overeenkomst tot opdracht is de zzp’er zelf verantwoordelijk voor de inkomstenbelasting en het afdragen van sociale premies. Bij een arbeidsovereenkomst wordt dit via de werkgever afgedragen. Tot slot kan bij een overeenkomst tot opdracht, indien er onduidelijkheid is over de kwalificatie van de overeenkomst, een beroep gedaan worden op het rechtsvermoeden van een
arbeidsovereenkomst door partijen. Dit houdt in dat indien de zzp’er – die op basis van een
overeenkomst van opdracht – werkzaamheden verricht voor een opdrachtgever, verduidelijking wil over de kwalificatie van de overeenkomst zich kan beroepen op artikel 7:610a BW. Het is dan aan de rechter om alle feiten en omstandigheden mee te nemen in de beoordeling. Overigens moeten de feiten en omstandigheden in onderling verband en samenhang worden beschouwd.
Hoofdstuk 3: Resultaten
In het voorgaande hoofdstuk zijn de theoretische deelvragen behandeld. In dit hoofdstuk zal antwoord worden gegeven op de derde deelvraag, namelijk: “In welke gevallen is blijkens
jurisprudentieonderzoek een beroep op het rechtsvermoeden van een arbeidsovereenkomst door een zelfstandige zonder personeel, wel of niet geslaagd?”. Voor de beantwoording van deze deelvraag zijn 25 uitspraken geanalyseerd. Twintig uitspraken zijn van de lagere rechter en vijf uitspraken van het gerechtshof. Deze uitspraken en de analyse hiervan kunt u vinden in bijlage I. Per uitspraak wordt gekeken naar welke feiten en omstandigheden de rechter meeneemt in zijn beslissing. Deze feiten en omstandigheden zijn omgezet in topics en aan de hand van deze topics worden de uitspraken
geanalyseerd.
Elke topic sluit ik af met een korte conclusie waarin ik de belangrijkste elementen van de rechter benoem die zijn gebruikt om tot een oordeel te komen.
3.1.
Topics
De topics zijn, gekeken naar de 25 uitspraken, gekozen aan de hand van de onderwerpen die de rechter gebruikt om te toetsen of er sprake is van een arbeidsovereenkomst of een overeenkomst tot opdracht.
Topic 1: Verplichting tot het verrichten van arbeid
Bij dit topic wordt gekeken of de werkzaamheden die worden verricht valt onder arbeid als
omschreven in artikel 7:610 BW. De rechter kijkt of de werkzaamheden verplicht diende te worden verricht. Arbeid dat wordt verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst mag niet geweigerd worden door de werknemer. De zzp’er daarentegen mag het aanbod van de opdrachtgever om werk te verrichten wel weigeren.
In de uitspraken 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, en 11 is volgens de rechter sprake van de verplichting tot het verrichten van arbeid. De rechter kijkt in eerste instantie wat de werkzaamheden zijn en hoe de te verrichte werkzaamheden tot uiting komen. Daarnaast kijkt de rechter ook, in het geval het om een zzp’er gaat, in hoeverre de werkzaamheden die de zzp’er verricht afwijkt van de werkzaamheden die de medewerkers in loondienst verrichten. In uitspraak 7 zegt de rechter namelijk het volgende:
“(..) Ter zitting heeft [A] verklaard dat hij verantwoordelijk was voor het restaurant en dat [F]
overige aandeelhouders. De rol van [A] binnen de onderneming van eiseres is dus kennelijk
gelijkwaardig aan de rol van [F], die in dienstbetrekking werkzaam was bij eiseres. Gelet hierop was er kennelijk geen duidelijk verschil tussen de werkzaamheden.” Gelet hierop was de rechter dus van
oordeel dat de werkzaamheden die [A] verrichtte op basis van een arbeidsovereenkomst was, doordat zijn werkzaamheden overeenkwamen met de werkzaamheden van medewerkers die wel in loondienst waren.
Tevens kijkt de rechter naar de vrijheden van de persoon die de werkzaamheden verricht. Een zzp’er heeft namelijk bepaalde vrijheden met betrekking tot de werkzaamheden. Zo mag een zzp’er bijvoorbeeld zelf zijn werktijden en/of vakantiedagen bepalen. In uitspraak 2 zegt de kantonrechter hierover het volgende: “Ter zitting is door belanghebbende verder verklaard dat een opdrachtnemer
zijn dag in beginsel zelf kan indelen, maar wel beschikbaar moet zijn, tenzij hij vooraf aan belanghebbende heeft gemeld dat hij voor langere tijd afwezig is, bijvoorbeeld wegens vakantie.”
Gelet hierop was de kantonrechter dus van mening dat de zzp’er geen vrijheden had met betrekking tot zijn werkzaamheden en was hij dus verplicht arbeid te verrichten doordat hij beschikbaar moest zijn voor werk.
In de uitspraken 12, 14, 15, 16, 18, 19, 21, 23, 24 en 25 is de rechter tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van arbeid zoals omschreven in artikel 7:610 BW. In deze uitspraken heeft de rechter eveneens gekeken of de zzp’er verplicht was de arbeid te verrichten. In uitspraak 14 zegt de rechter het volgende: “Er is sprake van een grote mate van vrijblijvendheid ten aanzien van de momenten
waarop [verzoekster] werkzaamheden verrichtte. Zij kon zelf bepalen wanneer zij wel of niet werkte. In de betrekkelijk korte duur (vijf weken) van de rechtsverhouding tussen partijen heeft [verzoekster] bijvoorbeeld diverse malen haar beschikbaarheid aangepast.” Doordat verzoekster niet verplicht was
om arbeid te verrichten, zelf kon bepalen wanneer zij wel en/of niet werkte is volgens de rechter bewezen dat verzoekster geen arbeid heeft verricht uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.
In uitspraken 13, 17, 20 en 22 is dit topic niet ter sprake gekomen en dus niet van toepassing.
Conclusie
In de uitspraken waarin is geoordeeld dat er werkzaamheden worden verricht uit hoofde van een overeenkomst tot opdracht in plaats van een arbeidsovereenkomst, heeft de rechter de volgende elementen getoetst:
1. De werkzaamheden die door de zzp’er verricht worden, mogen niet gelijkwaardig zijn aan de arbeid die wordt verricht door medewerkers in loondienst;
2. De zzp’er mag zelf bepalen hoeveel uren per week gewerkt wordt en op welke dagen de werkzaamheden worden uitgevoerd;
3. De zzp’er moet vrij zijn in de wijze waarop hij uitvoering geeft aan zijn werkzaamheden.
Topic 2: is er sprake van loon.
Met dit topic wordt er gekeken of de vergoeding die wordt verkregen valt onder loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst of dat de vergoeding kan worden aangemerkt als loon uit hoofde van de opdrachtovereenkomst.
Indien er uit hoofde van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt wordt de tegenprestatie van de te verrichte arbeid loon genoemd. Indien er niet op basis van een arbeidsovereenkomst wordt gewerkt maar op basis van een overeenkomst tot opdracht wordt de vergoeding ook loon genoemd. Dit staat omschreven in artikel 7:405 BW. Het is dus van belang voor de rechter om te weten of de vergoeding valt onder loon uit een arbeidsovereenkomst of loon vanuit de opdrachtovereenkomst.
In de uitspraken 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 en 11 heeft de rechter geoordeeld dat er sprake was van loon als omschreven in artikel 7:610 BW. De rechter heeft bij de beoordeling gekeken naar de wijze waarop de vergoeding geschiedt, naar het uurloon van de zzp’er, maar ook of alleen de gewerkte uren worden vergoed of dat er doorbetaling plaatsvindt bij ziekte en/of vakantiedagen.
In uitspraak 2 zegt de rechter hierover het volgende: “De kantonrechter stelt voorop dat de naam die
partijen aan een vergoeding geven niet bepalend is voor het karakter daarvan. De wijzigingen in de vergoeding rechtvaardigen naar het oordeel van de kantonrechter niet de conclusie dat geen sprake (meer) is van loon in de zin van artikel 7:610 BW, te weten een vergoeding verschuldigd ter zake van de bedongen arbeid, ook al is er sprake van een wisselend loon per concrete prestatie. Hoewel de hoogte van die vergoeding bruto per uur hoger zal zijn dan het wettelijk minimum(jeugd)loon, acht de kantonrechter de vergoeding niet zodanig dat in de hoogte van de vergoeding een relevante
aanwijzing ligt voor het tegendeel.” De kantonrechter heeft ook gekeken naar de hoogte van de
vergoeding door middel van het uurloon. De kantonrechter was van mening dat het uurloon van de zzp’er niet veel hoger was dan het uurloon die de zzp’er ontving toen hij nog in loondienst was bij het bedrijf. Om deze reden heeft de kantonrechter geoordeeld dat er nog steeds sprake is van loon uit hoofde van een arbeidsovereenkomst.
In de uitspraken 12, 13, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 en 25 heeft de rechter besloten dat de vergoeding niet aangemerkt kan worden als loon als omschreven in art 7:610 BW. De rechter heeft eveneens gekeken naar de wijze waarop de vergoeding werd voldaan, maar ook of er doorbetaling plaatsvindt bij ziekte en/of afwezigheid. In uitspraak 20 zegt de rechter het volgende: “Ten slotte
staat vast dat PostNL [verzoeker] betaalde per succesvolle stop. [verzoeker] ontving geen vergoeding indien hij als gevolg van ziekte en/of andere verhinderingen niet in staat was pakketten te bezorgen. Het risico van het niet bezorgen van pakketten lag aldus bij [verzoeker] en hij ontving een vergoeding naar resultaat. Dat wijkt af van hetgeen partijen bij een arbeidsovereenkomst doorgaans
overeenkomen, namelijk dat de werkgever aan werknemer maandelijks een vast brutobedrag aan loon betaald.”
Gebaseerd op het feit dat er geen doorbetaling plaatsvindt bij ziekte, verlof en/of vakantie, wat overigens bij een arbeidsovereenkomst wel het geval is, is de rechter tot de conclusie gekomen dat er geen sprake is van loon.
De rechter acht de wijze waarop de vergoeding wordt voldaan ook van belang. In uitspraak 22 zegt de rechter hierover het volgende: “Verder kan niet uit het oog worden verloren dat Liftcentraal nimmer
in privé loon heeft uitbetaald aan [verzoeker in het inleidende verzoek]. Liftcentraal ontving namelijk maandelijks een factuur van [bedrijf verzoeker] waarbij een met BTW vermeerderde vergoeding voor de door [verzoeker in het inleidende verzoek] verrichte werkzaamheden in rekening werd gebracht. De facturen werden vervolgens door Liftcentraal voldaan. Tegenprestatie vertoont op grond van wat partijen daaromtrent hebben geregeld en de wijze waarop zij aan die regeling uitvoering hebben gegeven, zodanige afwijkingen van wat met betrekking tot loon bij een arbeidsovereenkomst gebruikelijk is, dat geen sprake was van loon als bij een arbeidsovereenkomst tussen partijen zou passen.” De rechter heeft duidelijk verwoord dat in het geval de vergoeding via een BTW factuur
wordt voldaan, dit zodanig afwijkt van de wijze waarop betaling geschiedt bij een
arbeidsovereenkomst, er niet kan worden gesproken over loon als bij een arbeidsovereenkomst.
In uitspraak 14 is dit topic niet ter sprake gekomen en dus niet van toepassing.
Conclusie
In de uitspraken waarin de rechter heeft geoordeeld dat er geen sprake is van een loon als omschreven in artikel 7:610 BW, heeft de rechter de volgende elementen getoetst: 1. De vergoeding dient alleen uitgekeerd te worden voor de daadwerkelijk gewerkte uren; 2. De hoogte van het uurloon van de zzp’er mag niet gelijkwaardig zijn aan het uurloon van de werknemers;
