6. Toetsing wetsvoorstel aan de vereisten van het EVRM en het Verdrag van Istanbul
6.2 Toetsing wetsvoorstel aan de vereisten van het EVRM en Verdrag van Istanbul
In het wetsvoorstel wil de regering nieuwe aanvullende seksuele misdrijven invoeren. Bij deze aanvullende misdrijven is het dwangvereiste verdwenen. Het nieuwe criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt: “het handelen tegen de wil criterium”.188
De aanvullende misdrijven zijn een aanvulling op de artikelen 242 en 246 Sr. Dit betekent dat Nederland voor de artikelen 242 en 246 Sr het dwangmodel gebruikt en voor de aanvullende misdrijven het consentmodel. Verder zijn de aanvullende misdrijven en de artikelen 242 en 246 Sr vrijwel identiek, want ze eisen beiden ongewild seksueel binnendringen en/of ongewilde aanrakingen van het lichaam.189 Ik ben daarom van mening dat de artikelen
242 en 246 Sr een strafverzwaringsgrond bevatten, namelijk de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer en de opzet op de onvermijdbaarheid bij de verdachte. Uit de maximale op te leggen gevangenisstraf kan ook worden afgeleid dat de artikelen 242 en 246 Sr een strafverzwaringsgrond bevatten. Op de aanvullende misdrijven staat een gevangenisstraf van ten hoogste vier en zes jaren. Op artikel 242 Sr staat een gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren en op artikel 246 Sr een gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren. Het is Nederland toegestaan om een dwangmodel te hanteren bij de artikelen 242 en 246 Sr, zolang het zedenrecht materieelrechtelijk voldoet aan een consentmodel.190.
185 Zie hoofdstuk 3.5. 186 Zie hoofdstuk 3.5.
187 Zie bijvoorbeeld GREVIO 2017, p. 39; GREVIO 2019, p. 45-46. 188 Zie hoofdstuk 5.1.
189 Een uitzondering hierop is dat bij de nieuwe aanvullende misdrijven ook culpoos handelen strafbaar is
gesteld.
190 Volgens het Verdrag van Istanbul moet het gehele zedenrecht voldoen aan een consentmodel. Nu de regering
nog geen concreet wetsvoorstel naar buiten heeft gebracht kan niet geoordeeld worden of het gehele zedenrecht materieelrechtelijk voldoet aan een consentmodel. Tevens gaat dat buiten het bereik van deze masterscriptie.
Bij de nieuwe aanvullende seksuele misdrijven is zowel culpoos als doleus handelen strafbaar gesteld. Dat volgt uit het bestanddeel “weet of behoort te weten”. Uit artikel 36 van het Verdrag van Istanbul volgt niet dat verdragsstaten ook verplicht zijn om culpose verkrachting en aanranding strafbaar te stellen. Slachtoffers met een freeze-reactie en slachtoffers van misleiding worden beter beschermd als culpose aanranding en verkrachting strafbaar worden gesteld. Doorslaggevend is dan of de verdachte had behoren te weten dat de seksuele handelingen tegen de wil van de ander plaatsvonden. Als het slachtoffer de symptomen van een freeze-reactie heeft ontstaat voor de verdachte een plicht om onderzoek te doen naar de vrijwilligheid van het slachtoffer. Bij de verdachte ontstaat ook een onderzoeksplicht als hij een slachtoffer misleidt, want hij had behoren te weten dat het slachtoffer mogelijk een wil gevormd heeft op onjuiste gronden.
Ik kom tot de conclusie dat het wetsvoorstel voldoet aan de vereisten van artikel 36 van het Verdrag van Istanbul. Bij de aanvullende misdrijven is het consentmodel ingevoerd en misleiding strafbaar gesteld.
6.3 Commentaar op het wetsvoorstel
Wetsvoorstel
Ik ben van mening dat de regering goed op weg is door aanvullende seksuele misdrijven in te voeren naast de artikelen 242 en 246 Sr. Bij deze aanvullende misdrijven is het consentmodel gebruikt en misleiding strafbaar gesteld, waardoor Nederland voldoet aan het Verdrag van Istanbul. Verder worden de slachtoffers met een freeze-reactie in het wetsvoorstel beter beschermd.
Ik ben het met Kool, Schreurs, Van der Ham en Hammers eens dat bij een consentmodel dezelfde bewijsproblemen zullen spelen als bij een dwangmodel.191 Het slachtoffer en de
verdachte geven immers vaak tegenstrijdige verklaringen over de gebeurtenis en meestal zijn er geen getuigen. Het blijft dan het woord van het slachtoffer tegen het woord van de verdachte. Toch is de overstap van een dwangmodel naar een consentmodel wel wenselijk, omdat een consentmodel beter aansluit bij de huidige maatschappelijke opvattingen over seksueel grensoverschrijdend gedrag.192
Anders dan Schreurs, Van der Ham en Hamers ben ik wel degelijk van mening dat de noodzaak om nieuwe aanvullende misdrijven in te voeren rechtstreeks gebaseerd kan worden 191 Zie hoofdstuk 4.5 en 5.2.
192 Winninghoff 2019, p.7: “De sociale norm is dat seksueel contact alleen op vrijwillige basis mag
in een leemte rondom het verzet van het slachtoffer. De vier gezichtspunten die van belang zijn bij de afwegingen van de feiten en omstandigheden van het geval zijn niet altijd voldoende om slachtoffers strafrechtelijk te beschermen als zij zich niet verzet hebben.193 Dit blijkt uit
verschillende uitspraken van de HR.194
Bijvoorbeeld de zaak waarin een slachtoffer van 17-jaar bij haar destijds 45-jarige buurman aan het oppassen was. Toen de buurman terugkeerde van het carnavalsfeest zou hij het slachtoffer hebben betast terwijl zij lag te slapen. Het slachtoffer werd vervolgens wakker van de aanrakingen. Daar schrok zij zodanig van dat zij deed alsof ze sliep. Ook zou hij zichzelf hebben afgetrokken.195 Het gerechtshof overwoog dat: “de vereiste dwang in eerste instantie (reeds) kan worden afgeleid uit het heimelijke, onverhoedse karakter van verdachtes handelen en het daarin gelegen ontnemen van de keuze zijn handelingen niet te dulden (het slachtoffer sliep immers) en de dwang voorts - nadat het slachtoffer wakker was geworden - kan worden afgeleid uit zichzelf aftrekken in het bijzijn van het slachtoffer en het (fysieke/psychische) overwicht van verdachte op het minderjarige slachtoffer”.196 Het gerechtshof bespreekt zowel
het eerste en derde gezichtspunt: overwicht en onverhoeds handelen van de verdachte. Het gezichtspunt van de locatie van de seksuele handelingen ontbreekt, maar dat gezichtspunt moet mijns inziens ook worden meegewogen. De seksuele handelingen vonden tenslotte plaats in het huis van de buurman. Wanneer men de feiten en omstandigheden van het geval weegt en daarbij gebruikt maakt van de gezichtspunten, kan het bijna niet anders dan dat de verdachte strafrechtelijk aansprakelijk kan worden gehouden, ondanks dat het slachtoffer zich niet heeft verzet.
De HR overwoog echter dat “het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte zijn handelingen
aanvankelijk verrichtte toen [slachtoffer] nog sliep, terwijl het Hof met betrekking tot de daarop volgende fase toen zij “wakker was geworden (en zich slapende heeft gehouden)” niet heeft vastgesteld dat het opzet van de verdachte mede omvatte dat hij de wakker geworden [slachtoffer] tegen haar wil ontuchtige handelingen deed ondergaan.”197 De HR lijkt de
gebeurtenis in twee fases op te delen: de fase waarin het slachtoffer sliep en de fase waarin ze wakker was geworden. De HR lijkt met betrekking tot de eerste fase te wijzen op het feit dat het slachtoffer zich niet bewust was van de onvrijwilligheid ten tijde van de aanranding, omdat 193 Zie hoofdstuk 2.1.2 en 5.2.
194 Zie bijvoorbeeld ook HR 12 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7767, NJB 2007/170, r.o. 3.4; HR 26
november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1431 (concl. A-G G. Knigge), NBSTRAF 2014/5, r.o. 4.1-4.4.2; HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1701, r.o. 2.2.2-2.2.3.
195 HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1701, r.o. 2.2.2-2.2.3. 196 HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1701, r.o. 2.2.3. 197 HR 5 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1701, r.o. 2.4.
ze lag te slapen. En in de tweede fase kan de opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte niet worden bewezen.
De opmerkelijke uitspraak van de HR maakt mijns inziens duidelijk hoe belangrijk de overstap naar een consentmodel is. Het slachtoffer kreeg in de tweede fase van de gebeurtenis een freeze-reactie waardoor zij haar onvrijwilligheid en onvermijdbaarheid niet kenbaar maakte. Daardoor kan de opzet van de verdachte niet bewezen worden. Terwijl uit alle omstandigheden (zie overwegingen gerechtshof) bleek dat het slachtoffer niet instemde met de seksuele handelingen. Ook zouden de handelingen van de buurman in de eerste fase (mogelijk) strafrechtelijke aansprakelijkheid kunnen opleveren bij het gebruik van een consentmodel. De dwang hoeft immers dan niet te worden bewezen en het slachtoffer heeft duidelijk geen toestemming gegeven voor de seksuele handelingen.
Aanpassingen wetsvoorstel
Hoewel Nederland op het gebied van ongewilde seksuele handelingen en ongewild seksueel binnendringen voldoet aan het Verdrag van Istanbul, ben ik van mening dat het wetsvoorstel aangepast dient te worden. Bij de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding vindt er altijd een belangenafweging plaats tussen het belang van het slachtoffer en het belang van de verdachte. Dat is ook terug te zien in de verschillende waarborgen voor de verdachten en de slachtoffers zoals die beschreven zijn in de voorgaande hoofdstukken.198 Ik ben van mening dat
de slachtoffers te veel bescherming krijgen in de aanvullende misdrijven en dat deze bescherming ten koste gaat van de belangen van de verdachte. Er moet een betere balans gevonden worden tussen de belangen van de verdachte en de belangen van het slachtoffer.
In het wetsvoorstel wordt, net als in Zweden, ook culpose aanranding en verkrachting strafbaar gesteld. De minister acht deze strafbaarstellingen niet onverantwoord, want de dader kan aan strafbaarheid ontkomen door oplettend te zijn en/of door te onderzoeken of de seksuele handelingen gewild zijn.199 Ik ben het niet met de minister eens, want door culpose aanranding
en verkrachting strafbaar te stellen kunnen mensen strafrechtelijk aansprakelijk worden gesteld, terwijl zij de onvrijwilligheid bij het slachtoffer totaal niet door hadden. Er ontstaat immers al strafrechtelijke aansprakelijkheid wanneer iemand uit feiten en omstandigheden had behoren te weten dat de seksuele handelingen niet vrijwillig waren. Dat is bij delicten als verkrachting en aanranding onwenselijk nu seksuele handelingen niet per definitie strafbaar zijn. Ik ben het daarnaast met Janssen eens dat de verdachte al snel moet gaan verklaren of hij al dan niet 198 Zie hoofdstuk 2.4, 4.4 en 5.2
voldaan heeft aan zijn onderzoeksplicht. Dit om te ontkomen aan strafrechtelijke aansprakelijkheid. Het zwijgrecht van de verdachte komt daarmee onder druk te staan.200 Ik
kom tot de conclusie dat culpose aanranding en verkrachting niet strafbaar gesteld dienen te worden.
Door het schrappen van de culpose aanranding en verkrachting worden slachtoffers van misleiding (meestal) niet meer strafrechtelijk beschermd. Er kan dan immers niet gezegd worden dat de verdachte onder de gegeven omstandigheden had behoren te weten dat de seksuele handelingen tegen de wil waren. Mogelijk kan het voorwaardelijke opzet hulp bieden. Echter er is vaak niet vast te stellen dat de verdachte bewust de aanmerkelijke kans aanvaardde dat de seksuele handelingen tegen de wil plaatsvonden. De minister laat zich in de parlementaire stukken van het wetsvoorstel niet uit over misleiding. Het is bijvoorbeeld niet duidelijk of de minister, net zoals in België, eist dat er sprake is van een geldige wil. Om ervoor te zorgen dat misleiding strafbaar wordt gesteld, kan de wetgever het beste aansluiting zoeken bij de Belgische strafbaarstelling en eisen dat er sprake moet zijn van handelingen zonder geldige toestemming. Nederland is tenslotte verplicht om misleiding strafbaar te stellen op grond van het Verdrag van Istanbul.
Ook slachtoffers met een freeze-reactie worden minder beschermd als culpose aanranding en verkrachting niet strafbaar gesteld zullen worden. De slachtoffers met een freeze- reactie worden bij een consentmodel wel beter beschermd dan bij een dwangmodel, doordat de bewijslast is verlaagd. De onvrijwilligheid zal echter bij het slachtoffer niet altijd zichtbaar zijn, waardoor het slachtoffer ook niet beschermd wordt onder een consentmodel.201
De minister heeft aangegeven dat feiten en omstandigheden aanleiding kunnen geven tot het vermoeden dat er sprake is van onvrijwilligheid.202 Zweden heeft iets soortgelijks in de
wet opgenomen: bij de beoordeling van de vrijwilligheid wordt bijzondere waarde gehecht aan het feit of de vrijwilligheid tot uitdrukking was gekomen in woorden, daden of op een andere manier.203 Ik vind een dergelijke specifieke onderzoeksplicht voor de verdachte echter
onwenselijk. De verdachte krijgt dan al snel een last om te gaan verklaren over zijn onderzoeksplicht. Daarmee komt het zwijgrecht van de verdachte onder druk te staan.204 Tevens
is het erg lastig te bewijzen of de verdachte voldoende onderzoek heeft gedaan naar de
200 Zie hoofdstuk 5.2. 201 Zie hoofdstuk 4.4 202 Zie hoofdstuk 5.1. 203 Zie hoofdstuk 4.2. 204 Zie hoofdstuk 5.2.
toestemming.205 Daarnaast zijn seksuele handelingen niet per definitie strafbaar. Ik ben dan ook
van mening dat het opnemen van een specifieke onderzoeksplicht in de aanvullende misdrijven onwenselijk is. Het belang van de verdachte weegt hier naar mijn mening dus zwaarder dan het belang van het slachtoffer.
België206 en Zweden207 hebben omstandigheden opgesomd wanneer sowieso geen
sprake is van toestemming. Ik ben van mening dat Nederland in de nieuwe aanvullende misdrijven ook moet opnemen wanneer er hoe dan ook gehandeld wordt tegen de wil van de ander. Bijvoorbeeld wanneer het slachtoffer ligt te slapen of er gebruik wordt gemaakt van een list. Dit is vooral van belang voor de rechtszekerheid. Ook helpt het opnemen van deze omstandigheden de slachtoffers, want als er bijvoorbeeld gebruik is gemaakt van een list hoeft het slachtoffer niet meer te bewijzen dat de verdachte handelde tegen haar wil.
Ik kom tot de conclusie dat het wetsvoorstel op een paar punten aangepast dient te worden om de belangen van de verdachten beter te beschermen. De wetgever moet alleen het opzettelijk seksueel binnendringen en/of plegen van ontuchtige handelingen strafbaar stellen. Verder moet handelen zonder geldige toestemming het uitgangspunt zijn voor strafbaarheid. Ook moet in de delictsomschrijving worden opgenomen wanneer er hoe dan ook sprake is van handelen tegen de wil. Tot slot moet er geen specifieke onderzoeksplicht voor de verdachte worden opgenomen in de nieuwe aanvullende misdrijven.
6.4 Tussenconclusie
Ik kom tot de conclusie dat het Verdrag van Istanbul Nederland verplicht tot de invoering van een consentmodel binnen het zedenrecht. Het EVRM kan alleen als een aansporing kan worden gezien om een consentmodel in te voeren.
Hoewel Nederland met het wetsvoorstel een consentmodel heeft ingevoerd en dus voldoet aan het Verdrag van Istanbul, ben ik van mening dat het wetsvoorstel aangepast dient te worden om de verdachte meer bescherming te bieden. Het wetsvoorstel moet op een paar punten worden aangepast: (1) alleen het opzettelijk seksueel binnendringen en/of plegen van ontuchtige handelingen moet strafbaar worden gesteld; (2) handelen zonder geldige toestemming moet het uitgangspunt zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid; (3) er moet geen specifieke onderzoeksplicht voor de verdachte komen; (4) en in de delictsomschrijving
205 Zie hoofdstuk 5.2. 206 Zie hoofdstuk 4.1.1. 207 Zie hoofdstuk 4.2.1-4.2.2.
van de nieuwe misdrijven moet worden opgesomd wanneer er sowieso sprake is van handelen tegen de wil.