Commentaar op het wetsvoorstel

De minister en Van Berlo zijn van mening dat de aanvullende misdrijven ten goede komen aan de waarborgen voor de slachtoffers. Slachtoffers van ongewilde seksuele handelingen kunnen immers gemakkelijker aangifte doen. Er hoeft tenslotte niet bewezen te worden dat de seksuele handelingen voor het slachtoffer onvermijdbaar waren.168 _{Ook vindt Van Berlo dat het}

wetsvoorstel slachtoffers helpt die last hebben van een freeze-reactie, want de rechter kan onder de nieuwe wet aan de verdachte vragen of hij wel heeft gevraagd of ze instemde. Het verstijven van het slachtoffer brengt tenslotte een onderzoeksplicht mee voor de verdachte.169

Janssen vindt dat men door het wetsvoorstel niet meer kan zwijgen in het seksuele verkeer. In het dagelijks leven is het vrij normaal dat je zwijgt en daarmee dus instemt. Met het wetsvoorstel geldt dat straks niet meer voor seksuele handelingen. Zwijgen is dan niet meer instemmen. Dat volgt uit het bestanddeel “behoren te weten”. Als de andere persoon voorafgaand dan wel tijdens de seksuele handelingen zwijgt, ontstaat er een onderzoeksplicht voor de verdachte om na te gaan of de ander wel instemt.170

Ook is volgens Janssen het bestanddeel “behoren te weten” erg lastig te bewijzen. De officier van justitie moet immers nagaan of de verdachte voldoende onderzoek heeft gedaan naar de toestemming. Meestal zijn de enige bronnen de verdachte en het slachtoffer en die verklaren vaak het tegenovergestelde.171 _{Dit zal volgens Janssen “leiden tot een lastige en vaak} onmogelijke bewijspositie”.172

Tevens vindt Janssen dat het zwijgrecht van de verdachte (mogelijk) onder druk komt te staan. Door het bestanddeel “behoren te weten” wordt al snel strafrechtelijke aansprakelijkheid aangenomen wanneer de verdachte had behoren te weten dat de seksuele handelingen tegen de wil plaatsvonden. Om aan deze strafrechtelijke aansprakelijkheid te ontkomen komt al snel een bewijslast te rusten op de verdachte om aan te tonen dat hij wel aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan.173 _{Ook vraagt Janssen zich af of de aangifte van het}

167 _{Kamerstukken II 2018-2019, 34843, 518, p. 3.} 168 _{Kamerstukken II 2018-2019, 34843, 518, p. 3.} 169 _{Bos, NRC 22 mei 2019.} 170 _{Janssen, NRC 29 juni 2019.} 171 _{Janssen, NRC 29 juni 2019.} 172 _{Janssen, NRC 29 juni 2019.} 173 _{Janssen, NRC 29 juni 2019.}

slachtoffer over het ontbreken van toestemming voldoende is voor de rechter om aan te nemen dat er sprake is van “zoveel belastende feiten en omstandigheden tegen de verdachte dat een

verklaring niet kán uitblijven”.174 _{Het zwijgen zou dan aan de verdachte kunnen worden}

tegengeworpen.175 _{Het recht om te zwijgen voor de verdachte wordt daardoor aangetast.}

Schreurs, Van der Ham en Hamers vinden dat de minister ongelijk heeft over het feit dat een slachtoffer in wezen pas strafrechtelijke bescherming krijgt indien het slachtoffer zich heeft verzet.176 _{Uit de jurisprudentie hebben zij vier richtinggevende gezichtspunten afgeleid die bij}

de afweging van de feiten en omstandigheden van belang kunnen zijn, wanneer het slachtoffer zich niet verzet.177 _{Deze gezichtspunten kunnen doorgaans van belastende betekenis zijn, omdat}

zij in objectieve zin kunnen bijdragen aan de kenbaarheid van de ongewenstheid van de seksuele handelingen. Schreurs, Van der Ham en Hamers zijn dan ook van mening dat ook de slachtoffers die zich niet verzetten strafrechtelijk worden beschermd door de artikelen 242 en 246 Sr. De noodzaak om nieuwe aanvullende misdrijven in te voeren kan volgens hen dan ook niet rechtstreeks gebaseerd worden in een leemte rondom het verzet van het slachtoffer.178

Volgens Schreurs, Van der Ham en Hamers ligt de te behalen winst van de aanvullende bepalingen in de bewijslast verlaging, omdat het vereiste causale verband tussen de dwang en de dwangmiddelen niet meer bewezen hoeft te worden. Echter vinden zij dat de winst niet overschat mag worden, omdat de gezichtspunten in de meeste gevallen soelaas bieden. Ook vinden Schreurs, Van der Ham en Hamers het juridisch zuiverder als in de wettelijke regeling ook culpoos handelen wordt opgenomen, omdat in de jurisprudentie met enige regelmaat wordt gesproken over “heeft moeten begrijpen” of over een onderzoeksplicht voor de verdachte.179

Schreurs, Van der Ham en Hamers vinden de voorgestelde aanvullende misdrijven niet geheel onproblematisch. Volgens hen moet de wetgever duidelijk omschrijven waar de grenzen van het bestanddeel “tegen de wil” liggen en wat het bestanddeel allemaal omvat. Is bijvoorbeeld iemand die onder invloed is in staat om een wil te bepalen? Ook moet volgens Schreurs, Van der Ham en Hamers de wetgever duidelijk omschrijven wat de onderzoeksplicht voor de verdachte allemaal moet omvatten. Moet er bijvoorbeeld expliciet toestemming gegeven worden, of is stilzwijgende toestemming ook voldoende? Tevens mag volgens hen niet

174 _{Janssen, NRC 29 juni 2019.} 175 _{Janssen, NRC 29 juni 2019.}

176 _{Schreurs, Van der Ham & Hamers, DD 2019/59, p. 9; Kamerstukken II 2018-2019, 29279, 518, p. 2.} 177 _{Zie hoofdstuk 2.1.2.}

178 _{Schreurs, Van der Ham & Hamers, DD 2019/59, p. 15-16.}

vergeten worden dat het niet realistisch is dat mensen vooraf tot in detail bespreken welke seksuele handelingen wel en niet toegestaan zijn. Tot slot vinden Schreurs, Van der Ham en Hamers dat ook met de nieuwe aanvullende zedenmisdrijven het nog steeds vaak het woord van de een tegen het woord van de ander is.180

5.3 Tussenconclusie

In het wetsvoorstel wil de minister nieuwe aanvullende seksuele misdrijven invoeren naast de artikelen 242 en 246 Sr. Bij de nieuwe aanvullende misdrijven is het dwangvereiste verdwenen en wordt het nieuwe criterium voor strafrechtelijke aansprakelijkheid: “het handelen tegen de wil criterium”. Tevens worden (voorwaardelijke) opzet en (on)bewuste schuld strafbaar gesteld.

Vooral de slachtoffers lijken te profiteren van het nieuwe wetsvoorstel. Hun belangen gaan erop vooruit, want de bewijsdrempel is verlaagd en culpose verkrachting en aanranding zijn strafbaar gesteld. Daarentegen komt er al snel een bewijslast te rusten op de verdachte om aan te tonen dat hij aan zijn onderzoeksplicht heeft voldaan. Het recht om te zwijgen voor de verdachte wordt daardoor aangetast.