Masterscriptie
Universiteit van Amsterdam Faculteit der Rechtsgeleerdheid
Het grensgebied tussen vrijwilligheid en dwang
30 december 2019
Lindy van Staalduinen Publiekrecht: Strafrecht Mw. dr. A. van Verseveld
Abstract
In deze masterscriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: “Zijn de strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding in overeenstemming met het Verdrag van Istanbul en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens?” Om deze vraag te kunnen beantwoorden is er jurisprudentieonderzoek, literatuuronderzoek en rechtsvergelijkend onderzoek met België en Zweden verricht.
Nederland hanteert een dwangmodel voor de delicten verkrachting (artikel 242 Sr) en aanranding (artikel 246 Sr), omdat Nederland naast de onvrijwilligheid bij het slachtoffer en de opzet daarop bij de verdachte tevens de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer en de opzet daarop bij de verdachte vereist.
Het Verdrag van Istanbul verplicht tot de invoering van het consentmodel binnen het zedenrecht. Bij een consentmodel hoeft alleen bewezen te worden: de onvrijwilligheid bij het slachtoffer en de opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte. In de literatuur bestaat verdeeldheid over het feit of het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens verplicht tot het gebruik van het consentmodel binnen het zedenrecht.
België en Zweden maken alle twee gebruik van een consentmodel bij de delicten verkrachting en aanranding. Deze landen geven echter alle twee een andere invulling aan het consentmodel. In België is er wel discussie of het consentmodel ook wordt gebruikt bij de strafbaarstelling van aanranding.
De minister van Veiligheid en Justitie kondigde in februari 2016 een modernisering van de zedenwetgeving aan. In het wetsvoorstel wil de minister nieuwe aanvullende seksuele misdrijven invoeren naast de artikelen 242 en 246 Sr. Bij de nieuwe aanvullende misdrijven wordt er geen gebruik gemaakt van een dwangmodel maar van een consentmodel. Ook wordt culpoos en doleus handelen strafbaar gesteld.
Uit dit onderzoek komt naar voren dat Nederland met de huidige strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding het Verdrag van Istanbul schendt. Het wetsvoorstel met nieuwe aanvullende misdrijven gebaseerd op het consentmodel voldoet wel aan het Verdrag van Istanbul. Ik ben echter van mening dat het wetsvoorstel toch aangepast dient te worden om de belangen van de verdachte te beschermen. De aanpassingen die ik voorstel zijn: (1) alleen het opzettelijk seksueel binnendringen en/of plegen van ontuchtige handelingen moet strafbaar worden gesteld; (2) handelen zonder geldige toestemming moet het uitgangspunt zijn voor strafrechtelijke aansprakelijkheid; (3) er moet geen specifieke onderzoeksplicht voor de verdachte komen; (4) en in de delictsomschrijving van de nieuwe misdrijven moet worden opgesomd wanneer er sowieso sprake is van handelen tegen de wil.
Inhoudsopgave
Inhoudsopgave ... 3
1. Inleiding ... 5
1.1 Introductie ... 5
1.2 Modernisering zedenwetgeving ... 5
1.3 Strafbaarstelling verkrachting en aanranding ... 6
1.4 Opbouw masterscriptie ... 6
1.5 Methodologie ... 6
2. Verkrachting en aanranding naar Nederlands recht ... 8
2.1 Vereisten verkrachting ... 8
2.1.1 Seksueel binnendringen ... 8
2.1.2 Dwingen door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid ... 9
2.2 Vereisten aanranding ... 12
2.2.1 Plegen of dulden van ontuchtige handelingen ... 13
2.3 Tussenconclusie ... 13
3. Eisen van het EVRM en het Verdrag van Istanbul aan de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding ... 14
3.1 Dwangmodel en consentmodel ... 14
3.2 Het EVRM ... 15
3.3 Toetsing van de artikelen 242 en 246 Sr aan de vereisten van het EHRM ... 16
3.4 Het Verdrag van Istanbul ... 18
3.5 Toetsing van de artikelen 242 en 246 Sr aan de vereisten van het Verdrag van Istanbul ... 19
3.6 Waarborgen van de artikelen 242 en 246 Sr ... 20
3.7 Tussenconclusie ... 22
4.1 België ... 23
4.1.1 Vereisten verkrachting België ... 23
4.1.2 Vereisten aanranding België ... 24
4.2 Zweden ... 25
4.2.1 Vereisten verkrachting Zweden ... 26
4.2.2 Vereisten aanranding Zweden ... 27
4.3 Rechtsvergelijking ... 28
4.4 Waarborgen consentmodel ... 29
4.5 Tussenconclusie ... 31
5. Modernisering zedenwetgeving ... 32
5.1 Wetsvoorstel ... 32
5.2 Commentaar op het wetsvoorstel ... 34
5.3 Tussenconclusie ... 36
6. Toetsing wetsvoorstel aan de vereisten van het EVRM en het Verdrag van Istanbul ... 37
6.1 EVRM en Verdrag van Istanbul ... 37
6.2 Toetsing wetsvoorstel aan de vereisten van het EVRM en Verdrag van Istanbul ... 38
6.3 Commentaar op het wetsvoorstel ... 39
6.4 Tussenconclusie ... 43
7. Conclusie ... 45
8. Literatuurlijst ... 47
Bijlage 1 ... 51
1. Inleiding 1.1 Introductie
Op een ijskoude vrijdagavond in maart 2005 loopt een 20-jarige vrouw met een groep vrienden van de kerk terug naar huis na een avondje stappen. Tijdens de avond was het erg gezellig en werd er veel gedronken. Zelf had de vrouw niet zoveel gedronken, want zij vond dat iemand nog aanspreekbaar moest zijn voor het geval er iets zou gebeuren. Op weg terug naar huis liep de vriendengroep door een winkelstraat. De vrouw was achteropgeraakt met een man uit de vriendengroep en samen zijn ze vervolgens een steegje ingegaan. Ze had niet het gevoel dat er iets aan de hand was. Via het steegje kon je immers ook gewoon terug naar huis. Dat veranderde toen de man haar begon te zoenen en vrijwel direct aan haar blouse ging zitten. Dat vond ze onprettig en ze deed haar blouse weer dicht. Vervolgens liepen ze een stukje verder de steeg in. Uit het niets wierp de man haar op de grond en ging bovenop haar liggen. Ook moest ze de man oraal bevredigen. De vrouw was niet vastgebonden, kon nog praten en de man bedreigde haar niet. Ze wilde absoluut geen seks met de man, maar ze was verstijfd van angst en kon niet protesteren. Achteraf heeft ze zich altijd afgevraagd waarom ze niet zei dat hij moest stoppen. Haar conclusie was dat ze het op dat moment niet kon, omdat ze verstijfd was van angst.1
Kan de man in het voorbeeld veroordeeld worden voor verkrachting en/of aanranding op grond van de huidige Nederlandse wetgeving? De vrouw heeft niet gezegd dat ze de seksuele handelingen niet wilde, de vrouw werd niet bedreigd en er werd geen geweld gebruikt. Wel is duidelijk dat de vrouw haar blouse weer dicht deed en verstijfde van angst.
1.2 Modernisering zedenwetgeving
De minister van Veiligheid en Justitie (hierna: de minister) heeft in februari 2016 aangekondigd de zedenwetgeving te willen moderniseren. De regering vindt dat de huidige zedenwetgeving niet langer aansluit op wat maatschappelijk gezien wordt als seksueel grensoverschrijdend gedrag.2
Het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM) en het Verdrag van Istanbul zijn de belangrijkste verdragen voor de delicten verkrachting en aanranding.3 De
vraagt rijst of deze verdragen bepaalde eisen stellen aan de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding, mede gelet op de beoogde modernisering van de zedenwetgeving. In deze
1 ‘Zembla’, BNNVARA, Verstijfd van angst, 27 maart 2019. 2 Kamerstukken II 2015-2016, 29279, 300, p.1.
masterscriptie staat de volgende onderzoeksvraag centraal: “Zijn de strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding in overeenstemming met het Verdrag van Istanbul en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens?”
1.3 Strafbaarstelling verkrachting en aanranding
Er zijn verschillende manieren om verkrachting en aanranding strafbaar te stellen. Zo is het mogelijk om een strafbaarstelling te creëren waarbij de afwezigheid van instemming bij het slachtoffer bepaalt of er sprake is van een strafbaar feit. Dit kan door altijd voorafgaande toestemming te vereisen bij seksuele handelingen, door de nadruk te leggen op het kenbare niet willen van het slachtoffer, of juist op een manier waarbij een onderzoeksplicht ontstaat als uit de omstandigheden blijkt dat er misschien sprake is van onvrijwilligheid. Voor de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding is het ook mogelijk om, naast de afwezigheid van instemming bij het slachtoffer, te eisen dat het slachtoffer zich verzette dan wel dat het slachtoffer zich door omstandigheden niet kon verzetten. Dit vereiste kan tevens als strafverzwarende omstandigheid worden gebruikt. Tot slot kan men zowel de doleuse als culpose variant van verkrachting en aanranding strafbaar stellen.4
1.4 Opbouw masterscriptie
De onderzoeksvraag wordt beantwoord door eerst te onderzoeken hoe verkrachting en aanranding in Nederland strafbaar zijn gesteld. Ten tweede wordt onderzocht welke eisen het EVRM en het Verdrag van Istanbul stellen aan de delicten verkrachting en aanranding. Ten derde worden de strafbaarstellingen van aanranding en verkrachting in België en Zweden bestudeerd. Daarna wordt het wetsvoorstel beschreven. Vervolgens wordt er commentaar gegeven op het wetsvoorstel aan de hand van het rechtsvergelijkend onderzoek en de verschillende waarborgen voor de slachtoffers en de verdachten uit de voorgaande hoofdstukken. Tot slot wordt in de conclusie antwoord gegeven op de onderzoeksvraag en wordt de vraag beantwoord of in het voorbeeld in de inleiding sprake was van verkrachting en/of aanranding conform de huidige Nederlandse wetgeving.
1.5 Methodologie
De onderzoeksmethoden die worden gebruikt zijn: jurisprudentieonderzoek, literatuuronderzoek en een rechtsvergelijkend onderzoek met België en Zweden. Bij het 4 Lindenberg 2019, p. 28-29.
jurisprudentieonderzoek wordt gekeken naar uitspraken van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) en naar uitspraken van de Nederlandse rechtbanken, gerechtshoven en de Hoge Raad (hierna: HR). Bij het literatuuronderzoek wordt onder meer gebruik gemaakt van artikelen uit tijdschriften, rapporten en parlementaire stukken.
In deze masterscriptie wordt uit praktische gronden voor het slachtoffer altijd de vrouwelijke vorm en voor de verdachte de mannelijke vorm gebruikt.5 Uiteraard is het ook
mogelijk dat er vrouwelijke daders en mannelijke slachtoffers kunnen zijn.
5 Rutgers 2017, p. 90-91: Er is voor de vrouwelijke vorm gekozen, omdat uit de cijfers blijkt dat de vrouwen
meer met seksueel geweld en seksueel grensoverschrijdend gedrag te maken hebben dan mannen. 22% van de vrouwen en 6% van de mannen wel eens te maken heeft gehad met seksueel geweld. En ruim 55% van de vrouwen en 19% van de mannen heeft wel is te maken gehad met seksueel grensoverschrijdend gedrag; Centrum Seksueel Geweld, ‘Factsheet. Cijfers over seksueel geweld in Nederland’, Centrum Seksueel Geweld, centrumseksueelgeweld.nl: “In 6% van de gevallen is de dader een vrouw.”
2. Verkrachting en aanranding naar Nederlands recht
In de afgelopen decennia zijn er steeds meer zedenmisdrijven in het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) opgenomen. Ook zijn de strafbepalingen aan verandering onderhevig geweest. De oorzaak hiervan is dat het seksueel moraal van mensen door de tijd verandert en daarmee de wijze waarop zij denken over onvrijwillige seksuele handelingen. Steeds opnieuw dient men zich daarom af te vragen of de huidige strafbaarstellingen van verkrachting en aanranding nog voldoen aan de maatschappelijke ontwikkelingen en opvattingen.6
In dit hoofdstuk worden de delicten verkrachting (artikel 242 Sr) en aanranding (artikel 246 Sr) besproken. Daarbij ligt de focus op het dwangvereiste van de artikelen 242 en 246 Sr. De andere vereisten van de artikelen komen kort aan bod.
2.1 Vereisten verkrachting Artikel 242 Sr:
“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het ondergaan van handelingen die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt als schuldig aan verkrachting gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twaalf jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
In artikel 242 Sr is verkrachting strafbaar gesteld. Artikel 242 Sr heeft twee vereisten: er moet sprake zijn van (1) seksueel binnendringen en van (2) dwingen door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid.
2.1.1 Seksueel binnendringen
Het “seksueel binnendringen” legde de wetgever in 1991 uit als vleselijke gemeenschap en andere vormen van binnendringen.7 Daarbij werd gedoeld op het oraal, anaal of genitaal
binnendringen.8 Volgens de Hoge Raad is er sprake van seksueel binnendringen als de
gedraging “in redelijkheid […] op één lijn kan worden gesteld met geslachtsgemeenschap of
een wat betreft de ernst van de inbreuk op de seksuele integriteit daarmee vergelijkbare gedraging”.9
6 Kelk, Ars Aequi 2015/6, p. 550-551. 7 Kamerstukken II, 1990/91, 20930, 13, p.3. 8 Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 3.
2.1.2 Dwingen door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid
Voor het vereiste van “dwingen door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid” moeten drie subvereisten worden bewezen: dwangvereiste, (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid en causaal verband.
Dwangvereiste
De HR heeft zich nooit integraal uitgelaten over het bestanddeel “dwingen”.10 Uit de
jurisprudentie zijn wel verschillende componenten af te leiden. Dwang impliceert dat de verdachte opzet heeft op zowel de onvermijdbaarheid als de onvrijwilligheid bij het slachtoffer.11 In het onderstaande zet ik de verschillende componenten uiteen.
Ten eerste dient het seksueel binnendringen tegen de wil van het slachtoffer te zijn verricht.12 Dit wordt ook wel de “onvrijwilligheid” bij het slachtoffer genoemd.13 Ten tweede
moet het slachtoffer zich niet aan de handelingen hebben kunnen onttrekken. Dit wordt ook wel de “onvermijdbaarheid” bij het slachtoffer genoemd.14 De rechtbank Amsterdam overwoog als
volgt: “Van dwang is sprake wanneer de ander zich naar redelijke verwachting niet tegen de
seksuele handelingen heeft kunnen verzetten, dan wel door toedoen van de verdachte in een zodanig bedreigende situatie is gebracht dat deze zich daaraan niet heeft kunnen onttrekken. Of dat het geval is laat zich niet in het algemeen beantwoorden, maar hangt af van de concrete omstandigheden van het geval.”15
Schreurs, Van der Ham en Hamers hebben vier richtinggevende gezichtspunten uit de jurisprudentie afgeleid. Deze gezichtspunten zijn volgens hen van belang bij de afweging van de feiten en omstandigheden van het geval wanneer het slachtoffer zich niet heeft verzet. Het eerste gezichtspunt is het overwicht van de verdachte op het slachtoffer. Het overwicht kan komen door leeftijd, psychische, fysieke dan wel numerieke aspecten. Het tweede gezichtspunt is de locatie waar de seksuele handelingen plaatsvinden. Het derde gezichtspunt is het onverhoeds handelen van de verdachte. Het slachtoffer krijgt dan onvoldoende de gelegenheid om weerstand te bieden. Tot slot is het vierde gezichtspunt de situatie voorafgaand aan de
10 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 220. 11 Lindenberg 2019, p. 10.
12 HR 12 december 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7767, NJB 2007/170, r.o. 3.3. 13 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 220-221.
14 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 220-221.
seksuele handelingen. De gezichtspunten dienen in samenhang te worden bezien. Over het algemeen zal één omstandigheid onvoldoende zijn om dwang te kunnen bewijzen.16
Een voorbeeld van een zaak waarin het hof de verdachte veroordeelde voor verkrachting zonder verzet van het slachtoffer, was in een zaak waarin een bejaarde slachtoffer ’s nachts werd verrast door een veel grotere en jongere verdachte. Het hof overwoog: “Door het
slachtoffer onverhoeds en zonder woorden op te pakken, op het bed te leggen, te betasten, haar benen te spreiden en haar te penetreren, heeft de verdachte naar 's hofs oordeel, door zijn aan leeftijd gebonden fysiek en geestelijk overwicht druk uitgeoefend en een zodanig bedreigende situatie veroorzaakt, dat het voor het slachtoffer zo moeilijk was om zich aan zijn handelingen te onttrekken, dat zij zich gedwongen heeft gezien deze handelingen te ondergaan. Het hof neemt hierbij mede in beschouwing de geringe weerbaarheid van dit door haar leeftijd kwetsbare slachtoffer. Het hof is van oordeel, dat de verdachte, door het uitblijven van verzet voor vrijwilligheid aan te zien en zich er niet uitdrukkelijk van te vergewissen of het slachtoffer hetzelfde doel voor ogen had als hij (zij waren immers vreemden voor elkaar), de aanzienlijke kans heeft aanvaard, dat zij zijn handelingen tegen haar wil heeft ondergaan. Het uitblijven van kenbaar verzet bij het slachtoffer is immers geen indicatie dat geen sprake is geweest van dwang; doorslaggevend in dit geval is het ontbreken van haar toestemming.”17
Uit het vereiste van onvermijdbaarheid bij het slachtoffer volgt dat er geen sprake is van “dwang” als het slachtoffer alleen duidelijk aangeeft geen seksuele handelingen te willen verrichten. Het slachtoffer moet zich immers hebben verzet, dan wel zich in de gegeven omstandigheden niet daaraan hebben kunnen onttrekken.18
Het slachtoffer moet zich wel bewust zijn geweest van de onvrijwilligheid ten tijde van de gedraging.19 Het gevolg daarvan is dat niet voldaan is aan het dwangvereiste als het
slachtoffer ten tijde van de dwang bewusteloos was.20 Indien de lichamelijke onmacht of
bewusteloosheid echter is veroorzaakt door geweld van de dader21 of is veroorzaakt door de
toediening van middelen door de dader aan het slachtoffer, dan is er wel voldaan aan het dwangvereiste.22 Verder is er geen sprake van dwang als het slachtoffer zuiver is misleid. Het
slachtoffer is zich dan immers niet bewust geweest van de onvrijwilligheid.23 Zo was er geen
16 Schreurs, Van der Ham & Hamers, DD 2019/59, p. 11-13.
17 Hof Amsterdam 21 december 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU8995. 18 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 222.
19 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 221 20 Lindenberg 2007, p. 162-163.
21 HR 12 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:ZD2785, r.o. 4.6; Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 4.
22 HR 16 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA7650, r.o. 4.3-4.5.2; Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 4. 23 Lindenberg 2007, p. 163; Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 221-222.
sprake van dwang bij een vrouw die (half) in slaap was en dacht seks te hebben met haar vriend. Achteraf bleek die persoon niet haar vriend te zijn.24 De vraag of er sprake is van dwang dient
niet te worden beoordeeld vanuit het oogpunt van een gemiddeld mens, maar vanuit het oogpunt van het specifieke slachtoffer.25
Ten derde ligt in het bestanddeel “dwingen” besloten dat de verdachte (voorwaardelijke) opzet moet hebben op de onvrijwilligheid en onvermijdbaarheid bij het slachtoffer.26 De
opzetvariant omvat volkomen opzet, waarbij iemand willens en wetens seksuele handelingen pleegt tegen de wil van de ander en het voorwaardelijke opzet, waarbij iemand bewust de aanmerkelijke kans aanvaardt dat de seksuele handelingen tegen de wil van de ander plaatsvinden27 De uitleg van de HR van het (voorwaardelijk) opzet zorgt ervoor dat dwang niet
kan worden aangenomen wanneer voor de verdachte niet kenbaar is dat er sprake is van enige vorm van verzet bij het slachtoffer.28 De verdachte dient immers opzet te hebben op de
onvrijwilligheid bij het slachtoffer en opzet op de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer.29
Uit de jurisprudentie over het dwangvereiste zijn dus vier componenten te herkennen:
“(1) onvrijwilligheid bij het slachtoffer alsmede (2) opzet daarop bij de verdachte, en (3) onvermijdbaarheid bij het slachtoffer alsmede (4) opzet daarop bij de verdachte.” 30
(Bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid
Geweld
Het geweld door de verdachte kan in twee categorieën worden ingedeeld. Bij de eerste categorie is de beoogde seksuele handeling meteen mogelijk, omdat het geweld zodanig is dat het slachtoffer zich niet kon verzetten. Bij de tweede categorie is het geweld niet zodanig dat het slachtoffer zich niet kon verzetten, maar is er sprake van geweld waarbij niet van het slachtoffer kon worden verwacht dat zij zich in de gegeven omstandigheden verweerde.31
Andere feitelijkheid
Bij (bedreiging met) een andere feitelijkheid moet men vooral denken aan het opwerpen van obstakels en het uitoefenen van druk. Dit kan fysiek en/of psychisch van aard zijn.32 Denk
24 HR 24 maart 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0980, NJ 1998/54 ,m.nt. J. De Hullu, r.o. 5.2. 25 Kool 2008, p. 226.
26 Lindenberg 2019, p. 10.
27 Zie bijvoorbeeld HR 27 november 2018, ECLI:NL:HR:2018:2194, r.o. 3.2-3.4. 28 Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 2.
29 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 220-221. 30 Lindenberg 2019, p. 10.
31 Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2018, art. 242 Sr, aant. 1, p. 1. 32 Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2018, art. 242 Sr aant. 2, p. 1.
bijvoorbeeld aan het afsluiten van een auto, waardoor het slachtoffer niet meer kan vluchten.33
Dwang door middel van een andere feitelijkheid kan niet worden aangenomen wanneer er slechts sprake is van wetenschap van een lichte verstandelijke beperking34 of het hebben van
een afhankelijkheidsrelatie.35
De bedreiging (met geweld of een andere feitelijkheid)
De bedreiging (met geweld of een andere feitelijkheid) kan direct en/of indirect zijn. Er is bijvoorbeeld sprake van een indirecte bedreiging wanneer de dader door zijn handelen bij het slachtoffer de vrees opwekt overgaan te gaan tot gebruik van geweld.36
Causaal verband
De dwangmiddelen moeten van voldoende gewicht zijn om van “dwang” te kunnen spreken.37
De dwangmiddelen dienen ook specifiek bedoeld te zijn om het seksueel contact teweeg te brengen.38 Het is niet noodzakelijk dat de dwangmiddelen tegen het slachtoffer zijn gericht.39
2.2 Vereisten aanranding Artikel 246 Sr:
“Hij die door geweld of een andere feitelijkheid of bedreiging met geweld of een andere feitelijkheid iemand dwingt tot het plegen of dulden van ontuchtige handelingen, wordt, als schuldig aan feitelijke aanranding van de eerbaarheid, gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
In artikel 246 Sr is aanranding strafbaar gesteld. Artikel 246 Sr heeft twee vereisten: er is sprake van aanranding als (1) iemand door (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid gedwongen is (2) om ontuchtige handelingen te plegen of te dulden.40 Zowel bij aanranding als
33 HR 29 november 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZD1101, NJ 1995/201, r.o .6.2.
34 Hof ’s-Gravenhage 25 oktober 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BY1911; Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 4. 35 HR 2 december 2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ1188, r.o. 3.4; Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 4.
36 Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2018, art. 242 Sr, aant. 1, p. 1-2.
37 Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 2 en Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2018, art.
242 Sr aant. 1, p. 1.
38 Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 2; Hof ’s-Hertogenbosch 5 augustus 2010,
ECLI:NL:GHSHE:2010:BO1456, r.o. ii-iii.
39 Kool, in: T&C Strafrecht 2018, p. 2. 40 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 209.
verkrachting moet dus het vereiste “dwingen door middel van (bedreiging met) geweld of een andere feitelijkheid” bewezen worden.41
2.2.1 Plegen of dulden van ontuchtige handelingen
Bij ontuchtige handelingen gaat het om “handelingen, gericht op seksueel contact althans
contact van seksuele aard in strijd met de sociaal-ethische norm”.42 De gedraging op zichzelf
is vaak niet ontuchtig, zoals het geven van een zoen of een omhelzing. Het zijn de begeleidende omstandigheden die bepalen of een seksuele handeling ontuchtig is.43 Er is sprake van een
ontuchtige handelingen wanneer de handelingen in objectieve zin een seksuele strekking hebben. De beleving of intentie bij het slachtoffer of de verdachte kan hierbij van belang zijn.44
Om te bepalen of er sprake is van strijd met een sociaal-ethische norm, dient te worden uitgegaan van wat in het algemeen maatschappelijk aanvaardbaar wordt geacht.45 Daarbij zijn
alle omstandigheden van het geval van belang. Uit Nederlandse jurisprudentie blijkt dat onder andere de volgende factoren van belang zijn om te bepalen of een seksuele handeling in strijd is met de sociaal-ethische norm: (1) het leeftijdsverschil tussen het slachtoffer en de verdachte, (2) de aard van de seksuele handelingen, (3) vrijwilligheid bij het slachtoffer en (4) het bestaan van een affectieve relatie is tussen slachtoffer en verdachte.46
2.3 Tussenconclusie
De wetgever heeft verkrachting en aanranding strafbaar gesteld in de artikelen 242 en 246 Sr. Het dwangvereiste wordt vereist bij zowel aanranding als verkrachting. Het dwangvereiste impliceert (1) de onvrijwilligheid bij het slachtoffer en (2) de opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte, (3) de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer en (4) de opzet op de onvermijdbaarheid bij de verdachte. Uit het vereiste van onvermijdbaarheid bij het slachtoffer volgt dat er geen sprake is van “dwang” als het slachtoffer alleen duidelijk aangeeft geen seksuele handelingen te willen verrichten. Het slachtoffer moet zich immers hebben verzet, dan wel zich in de gegeven omstandigheden niet aan de seksuele handelingen hebben kunnen onttrekken.
41 Zie hoofdstuk 2.1.2 voor het vereiste “dwingen door middel van (bedreiging met) geweld of een andere
feitelijkheid.”
42 Kamerstukken II 1988-1989, 20930, 3, p. 2.
43 Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2018, art. 246 Sr aant. 5, p. 1-2. 44 Van Oort, in SDU-commentaar op art. 246 Wetboek van Strafrecht, par. C.1.2.
45 HR 20 januari 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD0907 (concl. A-G A.J.A. van Dorst), NJ 1998/336, r.o. 6.1;
Machielse, in: Noyon/Langemeijer/Remmelink Strafrecht 2018, art. 246 Sr aant. 5, p. 2.
3. Eisen van het EVRM en het Verdrag van Istanbul aan de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding
Het EVRM en het Verdrag van Istanbul zijn de belangrijkste verdragen voor de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding.47 In dit hoofdstuk wordt het verschil tussen een dwang- en
consentmodel beschreven. Verder wordt onderzocht welke eisen het EVRM en het Verdrag van Istanbul stellen aan de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding. Ook worden de artikelen 242 en 246 Sr getoetst aan de eisen die deze verdragen stellen. Tot slot worden de waarborgen voor de verdachten en de slachtoffers van de delicten verkrachting en aanranding uiteengezet.
3.1 Dwangmodel en consentmodel
In hoofdstuk 1.3 is beschreven dat er verschillende manieren zijn om verkrachting en aanranding strafbaar te stellen. Lindenberg beschrijft dat deze verschillende manieren van strafbaarstelling in twee modellen zijn onder te verdelen: het dwangmodel en het consentmodel. Bij een dwangmodel staat het begrip “dwang” centraal en moet er sprake zijn van onvrijwilligheid bij het slachtoffer en opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte. Verder impliceert dwang dat de seksuele handeling(en) voor het slachtoffer niet of nauwelijks te vermijden waren. Ook dient de verdachte opzet op de onvermijdbaarheid te hebben gehad. Bij een dwangmodel moet dus bewezen worden: (1) de onvrijwilligheid bij het slachtoffer en (2) de opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte, (3) de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer en (4) de opzet op de onvermijdbaarheid bij de verdachte.48 Lindenberg is van mening dat
Nederland gebruikt maakt van het dwangmodel bij de delicten verkrachting en aanranding, want Nederland stelt dezelfde vier vereisten als het dwangmodel.49
Verkrachting en aanranding kunnen ook strafbaar worden gesteld via een consentmodel. Bij een consentmodel staat het begrip “toestemming” centraal. Voor strafrechtelijke aansprakelijkheid is de kernvraag of de seksuele handelingen zonder toestemming door het slachtoffer zijn ondergaan of verricht. Tevens moet onderzocht worden of de verdachte opzet had op de onvrijwilligheid. Bij een consentmodel moet dus bewezen worden: (1) de onvrijwilligheid bij het slachtoffer en (2) de opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte.50 In
47 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 224-225. 48 Lindenberg 2019, p. 4-5.
49 Lindenberg 2019, p. 10-12, zie hoofdstuk 2.1.2. 50 Lindenberg 2019, p. 3-4.
de navolgende paragrafen wordt besproken of het EVRM en/of het Verdrag van Istanbul verplichten tot het gebruik van een dwangmodel dan wel een consentmodel.
3.2 Het EVRM
Het EVRM bevat niet alleen negatieve verplichtingen voor lidstaten om zich van bepaalde handelingen te onthouden, maar ook positieve verplichtingen die juist een bepaalde inspanning van een lidstaat eisen. De positieve verplichtingen zijn expliciet opgenomen in het EVRM en worden ook door het EHRM uit het EVRM afgeleid. Wanneer het EHRM positieve verplichtingen afleidt uit het EVRM, is de reikwijdte van de positieve verplichting vaak lastig te bepalen. Dit komt doordat het EHRM de positieve verplichting koppelt aan de specifieke casus. Het is dan (vaak) niet duidelijk wat deze positieve verplichting voor de andere lidstaten betekent. In 2003 leidde het EHRM in M.C. tegen Bulgarije een duidelijk geformuleerde positieve verplichting af uit het EVRM.51
Het M.C. tegen Bulgarije arrest betreft een klaagster die stelt door twee mannen te zijn verkracht. In Bulgarije werden de mannen niet vervolgd, omdat het openbaar ministerie niet kon bewijzen dat klaagster werd gedwongen om seks te hebben met de mannen door middel van bedreigingen of geweld. Daarbij legde het openbaar ministerie vooral de nadruk op het feit dat klaagster geen hulp had gezocht of zich had verzet.52 In 1997 diende klaagster een klacht in
tegen Bulgarije bij het EHRM, waarin zij stelde dat Bulgarije de positieve verplichting schond om effectieve rechtsbescherming te organiseren tegen niet-consensuele seksuele handelingen. In Bulgarije wordt er immers alleen tot vervolging overgegaan als het slachtoffer zich actief verzette.53
In M.C. tegen Bulgarije kwam het EHRM eerst tot de conclusie dat lidstaten een positieve verplichting hebben om verkrachting strafbaar te stellen. Ook zijn lidstaten verplicht om verkrachtingen effectief te onderzoeken en vervolgen. Deze positieve verplichting leidde het EHRM af uit het verbod op foltering (artikel 3 EVRM) en uit het recht op privacy (artikel 8 EVRM).54
Verder constateerde het EHRM dat lidstaten bij de adequate bescherming tegen verkrachtingen een margin of appreciation hebben. De margin of appreciation van lidstaten
51 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 224-225.
52 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 55, 60-65. 53 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 1-3.
54 Artikel 3 en 8 EVRM; EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria),
kan niettemin begrensd worden door de verdragsbepalingen.55 Het EHRM constateerde dat veel
landen bij de strafbaarstelling van verkrachting niet langer eisen dat er sprake moet zijn van geweld en verzet bij het slachtoffer. De onvrijwilligheid bij het slachtoffer is in deze landen doorslaggevend geworden voor de strafbaarstelling van verkrachting.56 Het EHRM
constateerde ook dat het Comité van Ministers van de Raad van Europa een aanbeveling had gedaan aan haar lidstaten, waarin de lidstaten werden opgeroepen om niet-consensuele seksuele handelingen strafbaar te stellen, zelfs als het slachtoffer zich niet verzet.57 Het
Joegoslaviëtribunaal erkende tevens dat dwang niet langer een vereiste is bij de strafbaarstelling van verkrachting.58 Ook constateerde het EHRM dat veel slachtoffers zich niet fysiek verzetten
uit angst voor geweld van de dader of door verschillende psychologische factoren.59 Het EHRM
kwam, na de bestudering van de verschillende bronnen en omstandigheden, tot de volgende conclusie: elke rigide aanpak bij de strafbaarstelling van seksuele misdrijven, zoals het verlangen van bewijs van fysiek verzet, zorgt ervoor dat niet alle verkrachtingen bestraft worden. Daardoor komt de effectieve bescherming van de individuele seksuele autonomie in gevaar. Het EHRM stelde daarom dat elke niet-consensuele seksuele daad strafrechtelijke aansprakelijkheid moet kunnen opleveren en onderdeel uit moet kunnen maken van een effectief strafrechtelijk onderzoek. Ook wanneer het slachtoffer zich niet heeft verzet tegen de dader.60
3.3 Toetsing van de artikelen 242 en 246 Sr aan de vereisten van het EHRM
Kool vindt dat artikel 242 Sr in strijd is met de uitspraak van het EHRM in M.C. tegen Bulgarije. Volgens Kool moet het vereiste van consensualiteit op heldere wijze in de wet tot uitdrukking komen: “straffeloze seksualiteit veronderstelt immers consensualiteit, ofwel de voortdurende
(bereidheid tot) afstemming op de (wilsvrijheid van de) ander”.61 In artikel 242 Sr staat
consensualiteit niet centraal, want de wetgever biedt bijzondere bescherming aan de verdachte door gebruik te maken van het dwangvereiste. Het dwangvereiste wordt door de rechter ook strikt uitgelegd. Het is volgens Kool dan ook de taak van de wetgever om ervoor te zorgen dat artikel 242 Sr de adequate rechtsbescherming gaat bieden die het EHRM vereist.62
55 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 154-155. 56 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 156-161. 57 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 162. 58 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 163. 59 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o. 164. 60 EHRM 4 december 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1204JUD003927298 (M.C./Bulgaria), r.o.166. 61 Kool 2008, p. 228-229.
In 2015 waren Lindenberg en Van Dijk van mening dat M.C. tegen Bulgarije alleen gezien kan worden als een aansporing voor een ruimere strafbaarstelling, want volgens hen is de rechtspraak van het EHRM niet consistent genoeg om te kunnen aannemen dat de artikelen 242 en 246 Sr in strijd zijn met het EVRM. De scherpe bewoordingen, dat iedere niet-consensuele daad strafbaar dient te zijn, zijn na 2003 immers nooit op gelijke sterkte door het EHRM herhaald in latere arresten.63 Terwijl dat in sommige arresten wel verwacht mocht
worden “gezien de omstandigheden van het geval en de uitgangspunten in M.C”.64 Het is
daarom niet duidelijk hoeveel gewicht er aan de uitspraak van het EHRM in M.C. tegen Bulgarije moet worden toegekend.65
In 2016 werd de overweging van het EHRM in M.C. tegen Bulgarije herhaald in I.C. tegen Roemenië66 en M.G.C. tegen Roemenië.67 Dat de overweging van M.C. tegen Bulgarije
werd herhaald vindt Lindenberg interessant en opvallend, maar hij verbindt hier verder geen conclusies aan. De herhaling van de overweging, dat elke niet-consensuele seksuele daad strafbaar dient te zijn, vindt volgens Lindenberg immers plaats binnen een specifieke context: de slachtoffers van het seksueel misbruik waren kwetsbaar.68 Beide slachtoffers waren
minderjarig en één slachtoffer had ook nog een verstandelijke beperking.69 Het EHRM moest
oordelen of de betreffende lidstaat zich voldoende had ingespannen om de kwetsbaarheden van de slachtoffers mee te wegen bij de duiding van verkrachting. Het EHRM kwam tot de conclusie dat dergelijke kwetsbaarheden meegewogen moeten worden bij de vaststelling of de seks vrijwillig was.70 Volgens Lindenberg is nog niet duidelijk wat deze twee uitspraken van het
EHRM betekenen voor alle lidstaten. De overweging, dat dergelijke kwetsbaarheden meegewogen moeten worden bij de vaststelling of de seks vrijwillig was, dient immers eerst in andere uitspraken herhaald te worden. Lindenberg vindt daarom dat deze twee uitspraken niet impliceren dat het EHRM eist dat elke niet-consensuele seksuele daad strafbaar gesteld dient te worden. Ook een dwangmodel kan dergelijke kwetsbaarheden laten meewegen bij de
63 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 225. 64 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 225. 65 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 225-226.
66 EHRM 24 mei 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0524JUD003693408 (I.C./Romania), r.o. 51-61. 67 EHRM 15 maart 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD006149511 (M.G.C./Romania), r.o. 54-75. 68 Lindenberg 2019, p. 21-22.
69 EHRM 24 mei 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0524JUD003693408 (I.C./Romania), r.o. 5 en 9; EHRM 15 maart
2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0315JUD006149511 (M.G.C./Romania), r.o. 6.
70 EHRM 24 mei 2016, ECLI:CE:ECHR:2016:0524JUD003693408 (I.C./Romania), r.o. 51-52; EHRM 15 maart
vaststelling of er sprake is van dwang.71 Wel kan volgens Lindenberg uit deze twee arresten
geconcludeerd worden dat een “rigide dwangmodel in strijd kan komen met het EHRM’’.72
3.4 Het Verdrag van Istanbul
De Raad van Europa heeft in 2011 het Verdrag van Istanbul tot stand gebracht. De doelstelling van het Verdrag van Istanbul is voorkoming en bestrijding van geweld tegen vrouwen en huiselijk geweld.73 In het explanatory report geeft de Raad van Europa toelichting op het
Verdrag van Istanbul.74 Voor de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding is artikel 36
van het Verdrag van Istanbul van belang.75
“Artikel 36 – Seksueel geweld, met inbegrip van verkrachting
1. De partijen nemen de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om te waarborgen dat de volgende opzettelijke gedragingen strafbaar worden gesteld:
a. het zonder wederzijds goedvinden op seksuele wijze vaginaal, anaal of oraal met een lichaamsdeel of object binnendringen van het lichaam van een ander; b. het zonder wederzijds goedvinden plegen van andere seksuele handelingen met
een persoon;
c. het zonder wederzijds goedvinden een ander er toe bewegen seksuele handelingen te plegen met een derde.
2. De toestemming dient vrijwillig te zijn gegeven en voort te vloeien uit de vrije wil van de betrokken persoon hetgeen wordt vastgesteld in het licht van de omstandigheden. 3. De partijen nemen de wetgevende of andere maatregelen die nodig zijn om te
waarborgen dat de bepalingen van het eerste lid tevens van toepassing zijn op gedragingen gericht tegen voormalige of huidige echtgenoten of partners volgens het nationale recht.”76
Artikel 36 lid 1 onder a t/m c van het Verdrag van Istanbul verplicht tot de strafbaarstelling van drie vormen van seksueel geweld. Bij alle drie de vormen van seksueel geweld is de dader
71 Lindenberg 2019, p. 21-22. 72 Lindenberg 2019, p. 22.
73 Boerefijn, NTM/NJCM-bull 2017/30, p. 8.
74 Explanatory report to the Council of Europe on preventing and combating violence against women and
domestic violence, 11 mei 2011, CETS nr. 210 (beschikbaar op coe.int).
75 Prins & Hondema, NJB 2017/1647, p. 3. 76 Artikel 36 van het Verdrag van Istanbul.
strafbaar als het seksueel geweld plaatsvond “zonder wederzijds goedvinden”. De toestemming van de betrokken persoon dient vrijwillig te zijn gegeven en voort te vloeien uit de vrije wil.77
3.5 Toetsing van de artikelen 242 en 246 Sr aan de vereisten van het Verdrag van Istanbul
De Nederlandse regering is van mening dat de artikelen 242 en 246 Sr voldoen aan de vereisten van het Verdrag van Istanbul. Dit geeft de regering kort maar krachtig weer in de memorie van toelichting.78 Tijdens het implementatieproces benadrukt de minister nogmaals geen aanleiding
te zien tot wijziging van de artikelen 242 en 246 Sr.79
Lindenberg en Van Dijk zijn van mening dat de artikelen 242 en 246 Sr op het eerste gezicht niet voldoen aan het Verdrag van Istanbul. Ten eerste eist het Verdrag van Istanbul niet dat er sprake moet zijn van onvermijdbaarheid. Volgens het Verdrag van Istanbul is voor strafbaarheid van de verdachte voldoende als het slachtoffer duidelijk aangeeft geen seksuele handelingen te willen verrichten (onvrijwilligheid). Er moet immers sprake zijn van wederzijds goedvinden (artikel 36 lid 1 van het Verdrag van Istanbul). Ten tweede verplicht het Verdrag van Istanbul, anders dan de artikelen 242 en 246 Sr, in lid 2 van artikel 36 tot de strafbaarstelling van misleiding. Er moet tenslotte sprake zijn van “toestemming”.80
Wanneer Lindenberg paragraaf 193 van het explanatory report81 bestudeert, komt hij
inderdaad tot de conclusie dat de artikelen 242 en 246 Sr niet voldoen aan het Verdrag van Istanbul.82 Uit paragraaf 193 volgt dat verdragsstaten in beginsel zelf bevoegd zijn om factoren
te bepalen die het aannemen van vrijwillige toestemming uitsluiten. Deze factoren sluiten dus situaties uit die op het eerste gezicht gekwalificeerd zouden kunnen worden als vrijwillige toestemming. Een voorbeeld van zo’n factor is “het gebruik van geweld”. Er is nooit sprake van toestemming als het slachtoffer de toestemming heeft gegeven onder geweldsuitoefening. Volgens Lindenberg kan daaruit echter niet de conclusie getrokken worden dat verdragsstaten ook voorwaarden mogen stellen aan de toestemming (onvrijwilligheid). Bij dwangmodellen 77 Artikel 36 lid 2 van het Verdrag van Istanbul.
78 Kamerstukken II 2014/15, 34038, 3, p. 32. 79 Kamerstukken I 2015/16, 34039, C, p. 12. 80 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 226-227.
81 Explanatory report to the Council of Europe on preventing and combating violence against women and
domestic violence, 11 mei 2011, CETS nr. 210 (beschikbaar op coe.int), para. 193: “In implementing this provision, Parties to the Convention are required to provide for criminal legislation which encompasses the notion of lack of freely given consent to any of the sexual acts listed in lit.a to lit.c. It is, however, left to the Parties to decide on the specific wording of the legislation and the factors that they consider to preclude freely given consent. Paragraph 2 only specifies that consent must be given voluntarily as the result of the person’s free will, as assessed in the context of the surrounding circumstances.”
wordt vereist dat er naast de onvrijwilligheid ook sprake is van onvermijdbaarheid bij het slachtoffer. Een dwangmodel stelt dus een voorwaarde aan de onvrijwilligheid. Dwangmodellen zijn volgens Lindenberg daarom in strijd met het Verdrag van Istanbul. Lindenberg vindt dat het Verdrag van Istanbul dus verplicht tot het hanteren van een consentmodel binnen het zedenrecht, want een consentmodel verbindt geen voorwaarden aan de onvrijwilligheid. Hij concludeert dat het dwangmodel van Nederland het Verdrag van Istanbul schendt.83
Volgens Lindenberg moet bij de interpretatie van het Verdrag van Istanbul wel onderscheid worden gemaakt tussen twee vragen: moet een verdragsstaat het consentmodel invoeren, en zo ja, moet dat voor de kwalificatie van de delicten aanranding en verkrachting?84
De eerste vraag heeft Lindenberg in het voorgaande positief beantwoord. Lindenberg vindt de tweede vraag een lastigere vraag, maar zo zegt Lindenberg “voor zover ik kan overzien zijn er
voor een bevestigend antwoord geen zwaarwegende aanwijzingen”.85 Lindenberg zijn
veronderstelling is dan ook dat “verdragsstaten vrij zijn om artikel 36 van het verdrag te
vertalen naar een eigen kwalificatiesysteem, zolang in het betreffende zedenrecht materieel gezien ook een echt consentmodel bestaat; een strafbaarstelling waarin de onvrijwilligheid, naast een uitdrukking van de mens rea, het doorslaggevende bestanddeel vormt”.86
Volgens Lindenberg bevestigen de evaluaties van de commissie GREVIO,87 die toezicht
houdt op de correcte implementatie van het Verdrag van Istanbul, de conclusie dat het Verdrag van Istanbul consentmodellen verplicht stelt. Zo concludeerde de commissie in 2013 dat het Deense zedenrecht nog steeds geen bepaling had die was gebaseerd op het consentmodel.88 De
verwachting is dat GREVIO in januari 2020 bekend maakt of Nederland het Verdrag van Istanbul correct geïmplementeerd heeft. GREVIO zal zich dan dus uitspreken over de huidige Nederlandse zedenwetgeving.89
3.6 Waarborgen van de artikelen 242 en 246 Sr
De artikelen 242 en 246 Sr bevatten verschillende waarborgen voor de verdachten en/of de slachtoffers. Het perspectief waaruit de waarborgen worden bekeken is belangrijk, omdat de
83 Lindenberg 2019, p. 24-25. 84 Lindenberg 2019, p. 2. 85 Lindenberg 2019, p. 26. 86 Lindenberg 2019, p. 26-27.
87 Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence. 88 Lindenberg 2019, p. 25-26.
89 GREVIO, ‘Provisional timetable for the first (baseline) evaluation procedure: 2016-2023’, Council of Europe,
waarborgen voor de slachtoffers vaak ten koste gaan van de waarborgen voor de verdachten en vice versa. Dit komt doordat de wetgever bij de strafbaarstelling van de delicten verkrachting en aanranding een belangenafweging moet maken tussen de waarborgen voor de verdachten en de slachtoffers. Dit moet in het oog gehouden worden wanneer men de artikelen 242 en 246 Sr bestudeert.90
Dwangvereiste
In hoofdstuk 2.1.2 is uiteengezet dat het dwangvereiste uit vier componenten bestaat: (1) de onvrijwilligheid bij het slachtoffer alsmede (2) opzet daarop bij de verdachte, en (3) de onvermijdbaarheid bij het slachtoffer alsmede (4) opzet daarop bij de verdachte.91 Het
dwangvereiste van aanranding en verkrachting wordt strikt geïnterpreteerd door de rechter. Volgens Kool is de strikte interpretatie van het dwangvereiste een waarborg voor de verdachten, omdat “dwang” minder snel kan worden bewezen.92
Daarentegen komt volgens Lindenberg het gebruik van het dwangvereiste niet ten goede aan de waarborging van de rechten van de slachtoffers, omdat verkrachting en aanranding daardoor erg lastig te bewijzen zijn.93 Voor het dwangvereiste moeten tenslotte vier vereisten
worden bewezen. Het enkele feit dat het slachtoffer aangeeft geen seksuele handelingen te willen verrichten is onvoldoende om het handelen van de verdachte als “dwang” aan te merken. Het slachtoffer wordt pas strafrechtelijk beschermd als bewezen kan worden dat het slachtoffer zich heeft verzet.94 Volgens Lindenberg kan het bewijsprobleem worden opgelost door over te
stappen naar het consentmodel, want bij een consentmodel hoeven maar twee (in plaats van vier) vereisten bewezen te worden.95
De artikelen 242 en 246 omvatten volgens Lindenberg en Van Dijk onvoldoende waarborgen voor de slachtoffers, als er bij de slachtoffers een freeze-reactie optreedt.96
Freeze-reactie, ook wel Tonic Immobility genoemd, is een overlevingsreactie van het menselijk lichaam als reactie op een zeer beangstigende gebeurtenis. De symptomen van een freeze-reactie zijn: niet meer kunnen bewegen, niets kunnen zeggen, trillen, gespannen spieren, ongevoeligheid voor pijn, lagere lichaamstemperatuur en minder of niet kunnen reageren op prikkels zoals
90 Dit geldt ook voor de hoofdstukken 4.4 en 5.2. 91 Zie hoofdstuk 2.1.2.
92 Kool 2008, p. 225; bijvoorbeeld wanneer er sprake is van misleiding, zie hoofdstuk 2.1.2. 93 Lindenberg 2019, p. 7-8.
94 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 222-223. 95 Lindenberg 2019, p. 7; zie hoofdstuk 3.1. 96 Lindenberg & Van Dijk 2015, p. 222.
aanrakingen, geluid, zicht of geuren.97 Zeker de helft van de slachtoffers van verkrachting en/of
aanranding heeft last van een freeze-reactie.98 De freeze-reactie zorgt er volgens Lindenberg
voor dat de onvermijdbaarheid minder zichtbaar is en daardoor moeilijk te bewijzen is. Tevens kan de freeze-reactie ervoor zorgen dat zelfs de onvrijwilligheid bij het slachtoffer en de opzet daarop bij de verdachte niet te bewijzen valt. Het slachtoffer zou bij een freeze-reactie immers vaak helemaal niets doen.99
Tot slot bieden de delicten verkrachting en aanranding volgens Rassin onvoldoende waarborgen voor de slachtoffers, doordat verkrachting en aanranding vaak erg lastig te bewijzen zijn. De oorzaak hiervan is dat de slachtoffers vaak alleen met de verdachte zijn geweest ten tijde van de seksuele handeling(en). Het is dan het woord van de verdachte tegen het woord van het slachtoffer.100 De verklaring van het slachtoffer alleen is niet voldoende om
een verdachte te kunnen veroordelen.101
3.7 Tussenconclusie
In dit hoofdstuk is uiteengezet welke eisen het EVRM en het Verdrag van Istanbul stellen aan de strafbaarstelling van verkrachting en aanranding. In de literatuur bestaat verdeeldheid over het feit of het EVRM en/of het Verdrag van Istanbul verplichten tot het gebruik van het consentmodel binnen het zedenrecht.
Nederland hanteert een dwangmodel voor de delicten aanranding en verkrachting. De strikte interpretatie van het dwangvereiste komt ten goede aan de waarborgen voor de verdachten. De waarborgen voor de slachtoffers komen daarentegen onder druk te staan, doordat de slachtoffers pas strafrechtelijk beschermd worden als bewezen kan worden dat het slachtoffer zich niet aan het handelen kon onttrekken.
97 Landelijk Psychotraumacentrum voor Kinderen en Jongeren, ‘Factsheet Tonic Immobility’, UMC Utrecht,
hetwkz.nl.
98 Volgens Bicanic heeft 70% van de slachtoffers last van een freeze-reactie (‘Zembla’, BNNVARA, Verstijfd
van angst, 27 maart 2019) en volgens het Centrum Seksueel geweld treedt zo’n reactie bij 50% van de slachtoffers op (Centrum Seksueel Geweld, ‘Factsheet. Cijfers over seksueel geweld in Nederland’, Centrum Seksueel Geweld, centrumseksueelgeweld.nl.).
99 Lindenberg 2019, p. 7-8. 100 Rassin, TvC 2012/2, p. 172.
4. Verkrachting en aanranding in België en Zweden
Nederland hanteert een dwangmodel voor de delicten verkrachting en aanranding.102 Volgens
Lindenberg, Van Dijk en Kool is Nederland verplicht om een consentmodel in te voeren.103
Andere landen, zoals België en Zweden, hebben al een consentmodel binnen het zedenrecht ingevoerd. Deze consentmodellen kunnen mogelijk als voorbeeld voor Nederland gaan dienen voor de delicten verkrachting en aanranding.
In dit hoofdstuk vindt een rechtsvergelijking plaats met België en Zweden. Er is gekozen voor deze twee landen, omdat deze landen - net als Nederland - een civil law systeem hebben. Tevens is er voor België gekozen omdat België een buurland van Nederland is. Er is mede voor Zweden gekozen, omdat Zweden voor de delicten aanranding en verkrachting zowel culpoos als doleus handelen strafbaar heeft gesteld.
In dit hoofdstuk wordt eerst beschreven op welke wijze België en Zweden een consentmodel verwerkt hebben in hun zedenrecht. Verder vindt er een rechtsvergelijking plaats tussen België en Zweden. Tot slot worden de waarborgen voor de slachtoffers en de verdachten van een consentmodel besproken.
4.1 België
In België is verkrachting in artikel 375 Strafwetboek en aanranding in artikel 373 Strafwetboek strafbaar gesteld.
4.1.1 Vereisten verkrachting België Artikel 375 van het Strafwetboek:
“Verkrachting is elke daad van seksuele penetratie van welke aard en met welk middel ook, gepleegd op een persoon die daar niet in toestemt.
Toestemming is er met name niet wanneer de daad is opgedrongen door middel van geweld, dwang, bedreiging, verrassing of list of mogelijk is gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of een geestelijk gebrek van het slachtoffer.
[…].”104
102 Zie hoofdstuk 2.1.2 en 3.1. 103 Zie hoofdstuk 3.3 en 3.5.
In artikel 375 Strafwetboek wordt verkrachting strafbaar gesteld. Om tot een bewezenverklaring van verkrachting te komen moeten vijf vereisten worden bewezen.105
Er moet sprake zijn van (1) "seksuele penetratie (2) van welke aard en met welk middel”. Onder seksuele penetratie valt niet alleen geslachtsgemeenschap die door een man wordt opgedrongen aan een vrouw,106 maar er kan ook worden gedacht aan penetratie met een
instrument of een middel.107 De seksuele penetratie dient te zijn (3) “gepleegd op een
persoon”.108
Een ander vereiste van artikel 375 Strafwetboek is (4) de afwezigheid van geldige toestemming bij het slachtoffer.109 In België is het toestemmingsvereiste door de wetgever
gedefinieerd als geldige toestemming.110 In artikel 375 lid 2 Strafwetboek wordt een
niet-limitatieve opsomming gegeven van wanneer er sowieso geen sprake is van toestemming, bijvoorbeeld als de seksuele penetratie is opgedrongen door middel van een list of geweld.111
Het Hof van Cassatie besliste dat “het instemmen met lichamelijke betrekkingen […] geen
instemming [impliceert] met elke daad van seksuele penetratie van welk aard en met welk middel ook.”112 Als het slachtoffer bijvoorbeeld instemde met vaginale penetratie, maar de
verdachte over gaat tot anale penetratie, dan maakt de verdachte zich schuldig aan verkrachting. Het slachtoffer had immers alleen toegestemd met vaginale penetratie.113
Ook (5) moet de verdachte opzet hebben gehad op de seksuele penetratie en opzet op de afwezigheid van toestemming van het slachtoffer. Het gaat hierbij alleen om algemeen opzet: de verdachte moet willens en wetens gehandeld hebben.114
4.1.2 Vereisten aanranding België Artikel 373 Strafwetboek:
“Met gevangenisstraf van zes maanden tot vijf jaar wordt gestraft de aanranding van de eerbaarheid gepleegd op personen of met behulp van personen van het mannelijke of vrouwelijke geslacht, met geweld, dwang, bedreiging, verrassing of list, of die mogelijk werd gemaakt door een onvolwaardigheid of een lichamelijk of geestelijk gebrek van het slachtoffer.
105 De Nauw 2010, p. 145. 106 De Nauw 2010, p. 145-146. 107 Dierickx 2010, par. 7. 108 Artikel 375 Strafwetboek.
109 Verslag Merckx-van Goey, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, p. 6-7; Dierickx 2010, par.1 en 4. 110 Verslag Merckx-van Goey, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, p. 6-7; Stevens 2002, p. 466. 111 Verslag Merckx-van Goey, Parl.St. Kamer 1988-89, nr. 702/4, p. 10.
112 Cass. 17 oktober 2007, Nullum Crimen 2010, m.nt. A. Dierickx, p. 80. 113 Ketels, Rechtskundig Weekblad 2008-09/14, p. 572.
[…].”115
In artikel 373 Strafwetboek wordt aanranding strafbaar gesteld. Om tot een bewezenverklaring van aanranding te komen moeten drie vereisten worden bewezen. De verdachte (1) moet willens en wetens (2) de eerbaarheid van het slachtoffer hebben aangerand. Om te bepalen of er sprake is van een aanranding van de eerbaarheid moet er worden gekeken naar “het algemeen
eerbaarheidsgevoel zoals het op een bepaald ogenblik in een bepaalde samenleving leeft”.116
Het is dus niet van belang of het slachtoffer zich in de eerbaarheid voelt aangerand.117 Naast de
“aanranding van de eerbaarheid” en de opzet daarop van de verdachte, dient er ook gebruik gemaakt te zijn van (3) dwangmiddelen.118 Deze dwangmiddelen staan opgesomd in artikel 373
Strafwetboek, zoals geweld of verassing. Het Hof van Cassatie heeft bijvoorbeeld beslist dat het er sprake was van een verassing toen de verdachte het slachtoffer zonder instemming van achter vastpakte en haar begon te betasten ter hoogte van haar borststreek.119
Opvallend is dat België in artikel 373 Strafwetboek geen gebruik maakt van een consentmodel, maar van een dwangmodel. De dwangmiddelen zijn immers een vereiste voor de strafbaarstelling van aanranding. Uit de wetgeschiedenis blijkt niet waarom de wetgever niet voor een consentmodel gekozen heeft.120 In de Belgische literatuur zijn sommige juristen van
mening dat het ontbreken van geldige toestemming als materieel element volstaat bij de aanranding van de eerbaarheid.121 Andere juristen zijn daarentegen van mening dat het
ontbreken van geldige toestemming niet volstaat als materieel element.122 Het is dus niet geheel
duidelijk of er nu wel of geen consentmodel gebruikt wordt voor de strafbaarstelling van aanranding. De wettekst zelf lijkt te wijzen op een dwangmodel.
4.2 Zweden
In juli 2018 trad in Zweden een nieuwe zedenwet in werking die is gebaseerd op het consentmodel.123 In deze nieuwe wet zijn seksuele handelingen strafbaar wanneer het
115 Zie bijlage 1 voor het gehele artikel. 116 Dierickx 2006, par. 8.
117 Dierickx 2006, par. 8. 118 Art. 373 Strafwetboek.
119 Spriet & Marlier, Themis 2012-2013/7, p. 96; Cass. 24 mei 2011, P.10.1977.N. 120 Lindenberg 2019, p. 5; Stevens 2002, p. 479 en 466.
121 Zie bijvoorbeeld Stevens 2002, p. 475-476 en 487. 122 Zie bijvoorbeeld Dierickx 2006, par. 11.
123 Zie bijlage 2 voor de Swedisch Penal Code en Ministry of Justice, ‘Consent – the basic requirement of new
sexual offences legislation’, Government Offices of Sweden, government.se en Amnesty International 2019, p. 82.
slachtoffer niet vrijwillig deelneemt aan de seksuele handelingen.124 Verkrachting is strafbaar
gesteld in Chapter 6 section 1 en 1a Swedish Penal Code. Aanranding is strafbaar gesteld in Chapter 6 section 2 en 3 Swedish Penal Code. De wet is nog relatief jong. Er heeft daarom nog geen jurisprudentieonderzoek kunnen plaatsvinden naar de gevolgen van de wetswijziging.125
4.2.1 Vereisten verkrachting Zweden Section 1 of Chapter 6 Swedish Penal Code:
“A person who carries out sexual intercourse or some other sexual act that in view of the seriousness of the violation is comparable to sexual intercourse with a person who is not participating voluntarily is guilty of rape and is sentenced to imprisonment for at least two and at most six years. In assessing whether the participation is voluntary or not, particular consideration shall be given to whether the voluntariness was expressed through words or deed or in some other way. A person can never be considered to be participating voluntarily if: 1. their participation is a consequence of assault, other violence or a threat of a criminal act, a threat to prosecute or report another person for an offence or a threat to provide detrimental information about another person;
2. the perpetrator improperly exploits the fact that the person is in a particularly vulnerable situation due to unconsciousness, sleep, grave fear, intoxication or other drug influence, illness, bodily injury or mental disturbance or otherwise in view of the circumstances; or
3. the perpetrator induces the person to participate by seriously abusing the person’s position of dependency on the perpetrator.”
[…].”126
Section 1 a of Chapter 6 Swedish Penal Code:
“A person who commits an act referred to in Section 1 and is grossly negligent regarding the fact that the other person is not participating voluntarily is guilty of negligent rape and is sentenced to imprisonment for at most four years.”
[…].”127
124 Amnesty International 2019, p. 86.
125 Amnesty International 2019, p. 82; GREVIO 2019, p. 46. 126 Zie bijlage 2 voor het gehele artikel.
In Chapter 6 section 1 Swedish Penal Code is de doleuse variant van verkrachting strafbaar gesteld. Er moet sprake zijn van (1) “sexual intercourse or some other sexual act that in view of the seriousness of the violation is comparable to sexual intercourse” (hierna: geslachtsgemeenschap). Ook moet (2) het slachtoffer niet vrijwillig deelnemen aan de geslachtsgemeenschap. Bij de beoordeling of de deelname aan de geslachtsgemeenschap vrijwillig was, wordt bijzondere waarde gehecht aan het feit of de vrijwilligheid tot uitdrukking was gekomen in woorden, daden of op een andere manier.128 In de leden 1 t/m 3 van section 1
worden omstandigheden opgesomd wanneer er sowieso geen sprake is van toestemming, bijvoorbeeld als er gebruik is gemaakt van geweld of de dader misbruik maakt van de afhankelijkheidsrelatie tussen hem en het slachtoffer.129 Tot slot dient (3) de verdachte opzet te
hebben gehad op de onvrijwilligheid bij het slachtoffer.130
In Chapter 6 section 1a Swedish Penal Code is de culpose variant van verkrachting strafbaar gesteld. Bij verkrachting door schuld is een verdachte strafbaar als hij geslachtsgemeenschap met iemand heeft, terwijl hij had moeten weten dat de andere persoon niet vrijwillig aan de geslachtsgemeenschap deelnam.131
4.2.2 Vereisten aanranding Zweden
Section 2 of Chapter 6 Swedish Penal Code:
“A person who carries out a sexual act not referred to in Section 1 with a person who is not participating voluntarily is guilty of sexual abuse and is sentenced to imprisonment for at most two years. In assessing whether the participation is voluntary or not, the provision in Section 1, first paragraph, second and third sentences applies.”
[…].”132
Section 3 of Chapter 6 Swedish Penal Code:
“A person who commits an act referred to in Section 2 and is grossly negligent regarding the fact that the other person is not participating voluntarily is guilty of negligent sexual abuse and is sentenced to imprisonment for at most four years.”
128 Chapter 6 section 1 Swedish Penal Code.
129 Zie Chapter 6 section 1 Swedish Penal Code voor een uitputtende opsomming.
130 Chapter 6 section 1 Swedish Penal Code; Ministry of Justice, ‘Consent – the basic requirement of new sexual
offences legislation’, Government Offices of Sweden, government.se.
131 Chapter 6 section 1a Swedish Penal Code; Ministry of Justice, ‘Consent – the basic requirement of new
sexual offences legislation’, Government Offices of Sweden, government.se.
[…].”133
De doleuse variant van aanranding is in Chapter 6 section 2 Swedish Penal Code strafbaar gesteld. Om tot een bewezenverklaring te komen moet bewezen worden dat er sprake was van (1) een seksuele handeling anders dan de seksuele handelingen genoemd in section 1. Ook bij doleuse aanranding moet (2) het slachtoffer niet vrijwillig deelnemen aan de seksuele handelingen. De leden 1 t/m 3 van section 1 zijn overeenkomstig van toepassing.134 Tot slot
moet (3) de verdachte opzet hebben gehad op de onvrijwilligheid bij het slachtoffer.135
In section 3 of Chapter 6 Swedish Penal Code is de culpose variant van aanranding strafbaar gesteld. Bij culpose aanranding is de verdachte strafbaar als hij had moeten weten dat de andere persoon niet vrijwillig deelnam aan de seksuele handelingen.136
4.3 Rechtsvergelijking
België en Zweden maken binnen hun zedenrecht gebruik van een consentmodel: Zweden eist dat het slachtoffer “niet vrijwillig deelneemt” en België eist “afwezigheid van geldige toestemming bij het slachtoffer”.137 In het onderstaande wordt onderzocht of de Belgische en
Zweedse zedenwetgeving slachtoffers van misleiding en slachtoffers met een freeze-reactie beschermen.
Freeze-reactie
In België worden slachtoffers met een freeze-reactie meestal niet beschermd. De onvrijwilligheid bij het slachtoffer en vooral de opzet op de onvrijwilligheid bij de verdachte kunnen vaak niet bewezen worden. Een slachtoffer met een freeze-reactie zal immers vaak niet tot uitdrukking kunnen brengen dat de seksuele handelingen onvrijwillig zijn.138
In Zweden worden slachtoffers die een freeze-reactie vertonen beschermd. Ten eerste is in Zweden de culpose variant van verkrachting en aanranding strafbaar gesteld. Doorslaggevend is of de verdachte had moeten weten dat de seksuele handelingen tegen de wil van de ander plaatsvonden. Als iemand doodstil ligt, zich niet beweegt en niets meer zegt wordt
133 Zie bijlage 2 voor het gehele artikel. 134 Chapter 6 section 2 Swedish Penal Code.
135 Chapter 6 section 1 Swedish Penal Code; Ministry of Justice, ‘Consent – the basic requirement of new sexual
offences legislation’, Government Offices of Sweden, government.se.
136 Chapter 6 section 3 Swedish Penal Code; Ministry of Justice, ‘Consent – the basic requirement of new sexual
offences legislation’, Government Offices of Sweden, government.se.
137 Mogelijke uitzondering aanranding, zie hoofdstuk 4.1.2. 138 Mogelijke uitzondering aanranding, zie hoofdstuk 4.1.2.
van de verdachte verwacht dat hij onderzoek doet naar de vrijwilligheid. Hij had immers behoren te weten dat de ander niet vrijwillig deelnam aan de geslachtsgemeenschap. Ten tweede wordt in Zweden bij de beoordeling van de vrijwilligheid bij het slachtoffer bijzondere waarde gehecht aan het feit of de vrijwilligheid tot uitdrukking was gekomen in woorden, daden of op een andere manier. Passief handelen aan de kant van het slachtoffer wijst niet op vrijwilligheid.139
Misleiding
In België is misleiding strafbaar, want er wordt geldige toestemming bij het slachtoffer vereist.140 Er is immers geen sprake van geldige toestemming wanneer het slachtoffer wordt
misleid, want de toestemming is dan door misleiding tot stand gekomen en daardoor ongeldig.141 Lid 2 van artikel 375 Strafwetboek bevestigt nog uitdrukkelijk dat er geen sprake
is van toestemming wanneer de handelingen zijn opgedrongen door een “list”.142
In Zweden is misleiding (hoogstwaarschijnlijk) strafbaar op grond van culpose verkrachting en aanranding. Als de verdachte over gaat tot misleiding van de ander, dan had hij moeten weten dat de andere persoon onder invloed van de misleiding niet vrijwillig deelnam aan de seksuele handelingen.
4.4 Waarborgen consentmodel
Lindenberg is van mening dat er twee redenen pleiten voor een consentmodel.143 Ten eerste kan
de keuze voor een consentmodel volgens Lindenberg te maken hebben met principiële redenen die verband houden met de individuele vrijheid. Om het standpunt te verhelderen maakt Lindenberg onderscheid tussen twee soorten vrijheden: handelingsvrijheid en seksuele autonomie.144 Onder seksuele autonomie verstaat Lindenberg de vrijheid van het individu om
zelf te beschikken over zijn ervaring, lichaam, integriteit et cetera. Volgens Lindenberg kan de seksuele integriteit ook als onderdeel van de autonomie worden gezien, want als het lichaam wordt betast zonder toestemming dan is dat een aantasting van iemands seksuele autonomie. Een dwangmodel beschermt volgens Lindenberg de seksuele autonomie niet zelfstandig, maar beschermt primair de handelingsvrijheid. Bij een dwangmodel moet immers, naast de
139 GREVIO 2019, p. 45-46; Amnesty International 2019, p. 86. 140 Mogelijke uitzondering aanranding, zie hoofdstuk 4.1.2. 141 Lindenberg 2019, p. 9;
142 De Nauw 2010, p. 147.
143 Zie hoofdstuk 3.6 voor een opmerking over het perspectief waaruit de waarborgen worden bekeken. 144 Lindenberg 2007, p. 16-18.
