4.2.1 Beoordeling algemeen
Bij de analyse van alle uitspraken blijkt dat in meer dan de helft van de uitspraken door de rechter wordt getoetst aan artikel 7:629 BW. De werknemer heeft op grond van dit artikel recht op loon tijdens ziekte. Als betaling van het loon uitblijft dan is dit artikel de juiste grondslag om loon te vorderen. Dit sluit naadloos aan op de uitkomst van het
jurisprudentieonderzoek dat een vordering op loon het meest voorkomt. Tevens wordt de lijn uit de lagere rechtspraak doorgezet in hoger beroep en cassatie voor wat betreft toetsing aan wetsartikelen door de rechter. Artikel 7:629a BW (deskundigenoordeel), artikel 7:658a BW (re-integratieverplichtingen werkgever) en artikel 7:628 BW (geen arbeid, toch loon), komen het meeste voor, veelal in combinatie met artikel 7:629 BW. De gronden waarop de rechter zijn uitspraak baseert zullen worden beoordeeld. Er zal vooral gekeken worden waar de rechter een grens stelt en voor welke partij. Hierbij zullen de uitspraken in zowel lagere als hogere rechtspraak worden meegenomen. Uitspraken in hoger beroep met een afwijkend oordeel ten opzichte van de lagere rechtspraak zullen bijzondere aandacht krijgen.
4.2.2 Gronden
Een eerste grond waarop een aanzienlijk aantal loonvorderingen door werknemers wordt toegekend is wegens het onjuist toepassen van een loonstop of loonopschorting door de werkgever. De werkgever is van mening dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie of zijn re-integratie belemmert en beslist dat hij op grond van artikel 7:629 lid 3 of lid 6 BW mag stoppen met het betalen van loon of deze kan opschorten. Het gerechtshof signaleert echter stelselmatig dat de werkgever ten onrechte of te snel oordeelt dat de werknemer tekort schiet in zijn re-integratieverplichtingen van artikel 7:660a BW. Dit betekent dat de
uitzonderingsgronden van 7:629 lid 3 BW niet van toepassing zijn. Een loonstop is dan niet aan de orde. Mede bepalend in het oordeel is dat de werkgever niet goed voldoet aan zijn eigen re-integratieverplichtingen van artikel 7:658a BW. Dit staat op gespannen voet met goed werkgeverschap. Ook dan is een staking loonbetaling niet aan de orde. De rechter stelt hiermee een grens aan het optreden van de werkgever. Als het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst staat juist het overslaan van de loonstop door de werkgever centraal.
De onwillige werknemer wordt dan meteen getrakteerd op een ontslag op staande voet. Vaak speelt hier de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen een grote rol. Tussen de juridische regels van de uitspraken in kan gelezen worden dat er lange tijd een kat-en- muis-spel aan de gang is geweest. Het is dan soms niet onbegrijpelijk dat de werkgever, die alle kosten moet absorberen, uit frustratie op enig moment een grens trekt. Een
arbeidsongeschikte werknemer die bijvoorbeeld zonder toestemming van de werkgever en bedrijfsarts op vakantie gaat naar New York levert volgens het gerechtshof nog geen
dringende reden op voor een ontslag op staande voet.57 Van een dringende reden is ook geen
sprake als de arbeidsongeschikte werknemer marathons rent en zijn huis verbouwt.58 De
werknemer heeft geen inlichtingenplicht betreffende zijn activiteiten. In casu had de werkgever eerst een medisch oordeel moeten vragen aan bedrijfsarts alvorens te sanctioneren. Daarbij is ontslag een te zware sanctie voor het niet voldoen aan de re- integratieverplichtingen. De rechter maakt duidelijk dat voor de werkgever andere
sanctiemiddelen open staan om de werknemer te dwingen zijn re-integratieverplichtingen uit artikel 7:660a BW na te komen zoals de loonstop op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b BW. Hierbij refereert de rechter aan de hoofdregel uit het arrest Vixia/Gerrits dat een loonstop de passende sanctie is als een werknemer zijn re-integratie belemmert.59 Het herhaaldelijk schenden van de re-integratievoorschriften kan niet meteen tot ontslag op staande voet leiden. De loonstop wordt dus als sanctiemiddel ten onrechte overgeslagen door werkgevers.
Een tweede grond waarop loonvorderingen worden toegekend is artikel 7:628 BW waarvan de strekking geen arbeid, toch loon is. De loonvordering ontstaat dan als de
werkgever zelf bepaalt dat zijn werknemer niet ziek is en dat hij het loon niet hoeft te betalen omdat geen arbeid wordt geleverd. Met deze aanvliegroute maakt de rechter korte metten door helder de grens te stellen dat het alleen voorbehouden is aan het UWV of de bedrijfsarts om te beoordelen in welke mate een werknemer arbeidsongeschikt is en waartoe hij in staat is.60 Een sanctie kan dan ook pas volgen nadat een medisch oordeel is geveld. In een ander arrest herhaalt de rechter dat de loonbetaling staken niet aan de orde is tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid.61 Het gerechtshof zoekt aansluiting bij het arrest Mak/SGBO van de
Hoge Raad en oordeelt dat dit geen ziekte is en aldus niet onder artikel 7:629 BW valt.62 Het recht op loon vervalt in dat geval in beginsel omdat geen arbeid wordt geleverd. Als de
57 Hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3088, zie bijlage I. 58
Rb. Noord-Nederland 18 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6844, zie bijlage I.
59 HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259.
60 Rb. Noord-Nederland 18 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6844 (r.o. 5.5), zie bijlage I. 61 Hof ’s-Hertogenbosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488, zie bijlage I.
62
werknemer wel voldoende bereid is te re-integreren maar de werkgever spant zich
onvoldoende in voor re-integratie, dan komt op grond van artikel 7:628 BW de oorzaak van het niet werken van de werknemer voor risico en rekening van de werkgever. De werknemer heeft dan recht op loondoorbetaling.
Een derde grond richt zich in een aantal gevallen op het deskundigenoordeel van artikel 7:629a BW. De rechter signaleert meerdere malen dat er hiaten zitten in de toepassing van dit artikel, zowel door werkgever als werknemer. Partijen zijn bijvoorbeeld vaak de opvatting toegedaan dat een deskundigenoordeel te allen tijde vereist is bij een
loonvordering. Ontbreekt dit oordeel dan ontbreekt ook de ontvankelijkheid van de
loonvordering is de redenering. Deze interpretatie is echter te kort door de bocht. De rechter maakt herhaaldelijk duidelijk dat er geen deskundigenoordeel vereist is als de
arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist.63 Is dit wel het geval dan moet de eisende partij een deskundigenoordeel bijvoegen. Dit geldt ook voor de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof herstelt dan ook de arbeidsovereenkomst in het hoger beroep van een werknemer omdat de werkgever geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW had overlegd bij zijn verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst.64 De bedoeling van dit wetsartikel is echter ook voor de rechter niet altijd duidelijk. Dit blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof waarin een werkgever slaagt in zijn beroep op afwijzing van de loonvordering wegens het ontbreken van
deskundigenoordeel.65 De werknemer in kwestie had een rapport van de
bezwaarverzekeringsarts aangeleverd maar het gerechtshof is van mening dat dit niet het deskundigenoordeel vervangt. Zij voegt daar aan toe dat artikel 7:629a deel uitmaakt van de dynamiek van het re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. De Hoge Raad casseert en stelt dat met de verplichting een deskundigenoordeel te overleggen beoogd is de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen.66 Voorts legt zij uit dat bij een loonvordering de eiser een
deskundigenverklaring ex. artikel 7:629a lid 1 BW dient toe te voegen. Dit is echter niet aan de orde als nakoming in redelijkheid niet kan worden gevergd op grond van artikel 7:629a lid 2 BW.67 De Hoge Raad geeft hiermee uitleg aan het doel en de strekking van artikel
63 Zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 19 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU4649, zie bijlage I; Rb.
Utrecht 9 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7254, zie bijlage I; Rb. Arnhem 20 juli 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4261, zie bijlage I.
64 Hof ’s-Hertogenbosch 1 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3994, zie bijlage I. 65 Hof Amsterdam 1 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5317, zie bijlage I. 66 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, zie bijlage I.
67
7:629a BW. De annotator ontleent aan dit arrest de algemene regel dat artikel 7:629a BW uitgelegd en toegepast dient te worden vanuit het besef dat deze bepaling dient ter
versterking van de rechtspositie van de werknemer.68
De vierde en laatste te bespreken grond geeft enige invulling aan het kennelijk moeilijk te vangen begrip van passende arbeid. In het in paragraaf 3.4.2 besproken arrest Kummeling/Oskam legt de Hoge Raad uit dat het verstrijken van tijd alleen niet betekent dat passende arbeid automatisch de bedongen arbeid wordt. Uit rechtsoverweging 3.7.2 volgt dat de werkgever niet is gehouden aan de loondoorbetalingsverplichting als de re-integrerende werknemer die passend werk verricht door ziekte opnieuw uitvalt na 104 weken. Volgens de Hoge Raad volgt dit uit het wettelijk stelsel van artikel 7:629 lid 1 BW en artikel 7:658a BW
rondom arbeidsongeschiktheid en re-integratie.De omstandigheden van elk geval blijven
daarbij van belang. Deze invulling van de open norm is belangrijk geweest voor de
rechtspraak. Tot aan dit arrest werd in de lagere rechtspraak vrij snel aangenomen dat sprake was van nieuw bedongen arbeid als de werknemer de aangepaste arbeid enige tijd had verricht.69 Hierbij stond de werknemersbescherming voor veel rechters voorop.70 Na Kummeling/Oskam is minder snel aangenomen dat passende arbeid de nieuw bedongen arbeid is. Dit blijkt ook uit de onderzochte uitspraken.71 Kummeling heeft na de uitspraak van de Hoge Raad nog wel een bodemprocedure ingezet waarop de rechter alsnog besliste dat de passende arbeid was gaan gelden als de bedongen arbeid nu de re-integratie in de
aangepaste functie was geslaagd.72 Voor Kummeling ging daarmee een nieuwe
loondoorbetalingsperiode lopen van 104 weken.