De wettelijke re-integratieplicht bij verzuim op de werkvloer
Belangen van werkgever en werknemer
Naam: E.A.C. Springveld Studentnummer: 5790549 Begeleidster: prof. dr. M. Westerveld
24 april 2017 Opleiding: Master Arbeidsrecht Universiteit van Amsterdam
Inhoudsopgave
Inleiding ... 1 1 Onderzoek ... 3 1.1 Aanleiding ... 3 1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag ... 4 1.3 Deelvragen ... 51.4 Plan van aanpak ... 6
2 Het wettelijk kader rondom de re-integratieplicht ... 8
2.1 Burgerlijk Wetboek ... 8
2.1.1 Loondoorbetalingsverplichting ... 8
2.1.2 Re-integratieplichten werkgever ... 10
2.1.3 Re-integratieplichten werknemer ... 12
2.2 Sociale zekerheidswetten ... 13
2.2.1 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen ... 13
2.2.2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar ... 14
2.2.3 Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter ... 15
2.2.4 Ziektewet ... 15
2.3 Privacy ... 16
2.4 Deelconclusie ... 16
3 Onderzoek rechterlijke uitspraken ... 17
3.1 Methodologie ... 17
3.2 Lagere rechtspraak ... 18
3.2.1 Uitkomsten onderzoek rechtbanken ... 18
3.3 Hogere rechtspraak ... 21
3.3.1 Uitkomsten onderzoek gerechtshoven ... 21
3.3.2 Uitkomsten onderzoek Hoge Raad ... 23
3.4 Deelconclusie ... 25
4 Analyse rechterlijke uitspraken ... 26
4.1 Meest voorkomende geschillen ... 26
4.2 Toetsing rechter ... 27
4.3 Rechtsvorming en rechtspraktijk ... 30
4.4 Deelconclusie ... 33
5 Conclusie en aanbevelingen ... 34
5.1 Conclusie ... 34
5.2 Aanbevelingen voor de werkgever ... 35
Literatuurlijst ... 37
Inleiding
Wist u dat Nederland uniek is? Niet alleen zijn wij kampioen water management, wij bezetten ook al geruime tijd de toppositie van langste volk ter wereld. Onderzoek heeft uitgewezen dat de Nederlandse man het langste is van alle mannen in de wereld.1 Daar zijn meerdere factoren verantwoordelijk voor zoals een verbeterde voeding en gezondheid. Echter, de unieke positie waar ik op doel heeft juist te maken met ziekte. Het gaat hier vooral om ziekte en arbeidsongeschiktheid tijdens de arbeidsrelatie. In Europa moet een werkgever
gemiddeld zes weken lang het loon doorbetalen bij ziekte van zijn werknemer.2 In Nederland
is een werkgever wettelijk verplicht om gedurende maximaal 104 weken het loon van de werknemer door te betalen als hij zijn arbeid niet kan verrichten wegens ziekte. Gaat het bij het onderzoek over lichaamslengte om luttele centimeters verschil met andere landen, bij de loondoorbetalingsverplichting is Nederland een zeer eenzame koploper in Europa. Dit maakt ons land dan ook absoluut uniek.
Ziek is ziek, wordt wel gezegd en van de werkgever wordt verwacht dat hij zich als goed werkgever gedraagt en zorgt voor zijn werknemers. De werkgever heeft een wettelijke zorgplicht en is primair verantwoordelijk voor veilige en gezonde werkomstandigheden. Hij zal beroepsziekten of ongevallen op de werkvloer zoveel mogelijk moeten voorkomen door het nemen van maatregelen, ook als deze niet in de wet staan. De Hoge Raad heeft hier in de vorige eeuw al criteria voor bepaald in het Kelderluik arrest.3 Het gaat hier dan om schade opgelopen tijdens het werk. Bij ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer moet de werkgever het loon twee jaar doorbetalen op grond van artikel 7:629 lid 1 BW. Het is daarbij niet van belang of de oorzaak van de arbeidsongeschiktheid is ontstaan in de werksfeer of privésfeer. Ook hiermee is Nederland een uitzondering aangezien in de meeste Europese landen dit onderscheid wel wordt gemaakt. Werkgevers zien dan ook met lede ogen aan dat zij fors mogen betalen voor een risico waaraan zij geen schuld hebben noch dat kunnen voorkomen.
1
NCD Risk Factor Collaboration (NCD-RisC), 2016, p. 2.
2 Friperson en De Jong, TPEdigitaal 2013, 7(3), p. 40; Beltzer, Arbeidsrechtelijke Annotaties 2015/4, p.40;
Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 6, p. 10.
3
De Nederlandse wetgever heeft gekozen voor de bijzonder lange
loondoorbetalingsverplichting. Deze gaat hand in hand met de wettelijke re-integratieplicht. Hier zijn rechten en plichten aan verbonden maar dit kan ook tot conflicten leiden. Voor de werkgever geldt immers dat hij loonschade heeft zolang de werknemer niet aan het werk is. Er wordt geen arbeid verricht maar er moet wel loon worden betaald. Tevens worden kosten gemaakt voor een vervanger. De privatisering van het ziekterisico is daarmee de grootste last die voor ondernemers is ontstaan.4 De werkgever draagt het volledige financiële risico en heeft een aantoonbaar belang bij een snelle re-integratie. Daartegenover staat de werknemer die ziek thuis zit en zichzelf niet in staat acht de arbeid te verrichten. Over het algemeen wordt het re-integratieproces goed begeleid met ondersteuning van deskundigen en het volgen van de toepasselijke regelgeving. Het wordt al lastiger als werkgever en werknemer van mening verschillen of daadwerkelijk sprake is van ziekte. Geen ziekte betekent geen re-integratieplicht. De werknemer zal dan dus gewoon aan het werk moeten. Maar als de werknemer voor een operatie kiest omdat hij zijn neus niet mooi vindt, kan hij zich dan ziek melden? Vrijwillig het lichaam laten verfraaien middels een operatie is geen ziekte
beargumenteerde een werkgever al voor de rechter.5 De werknemer heeft er juist wel alle belang bij om ziek te worden verklaard omdat hij alleen dan zijn aanspraak op loon behoudt.
Naast het belang van terugkeer naar werk, spelen financiële belangen dus een grote rol voor de werknemer en vooral voor de werkgever. Conflicten kunnen dermate hoog oplopen dat men de gang naar de rechter maakt. In deze scriptie doe ik onderzoek naar de meest voorkomende geschilpunten tussen partijen en hoe daar in de jurisprudentie over is beslist. De uitkomst van dit onderzoek biedt mogelijke aanknopingspunten om aan de werkgever aanbevelingen te doen om conflicten te verminderen of te voorkomen. Daarbij kan ik de strijdende partijen wellicht nuttige handvatten aanreiken of opmerkzaam maken op mogelijke lacunes in de vigerende wetgeving.
4 Peters, TRA 2016/32, p. 31-42. 5
1 Onderzoek
In dit hoofdstuk wordt de motivatie voor deze scriptie en de wijze waarop het onderzoek in ingericht weergegeven. In paragraaf 1.1 wordt de aanleiding voor deze scriptie toegelicht. In paragraaf 1.2 staan de probleemstelling en de onderzoeksvraag centraal. In paragraaf 1.3 worden de deelvragen besproken die zullen bijdragen tot beantwoording van de
onderzoeksvraag. In paragraaf 1.4 wordt het plan van aanpak belicht met uitleg van het stappenplan dat middels de hoofdstukken wordt gemaakt.
1.1 Aanleiding
De wettelijke re-integratieplicht is een van de pijlers van een nieuw wettelijk stelsel dat in het leven is geroepen om aan het groeiende leger arbeidsongeschikten in de jaren ’90 een halt toe te roepen. In 2002 telde Nederland maar liefst 993.000 arbeidsongeschikten en was
daarmee wereldrecordhouder arbeidsongeschiktheid geworden.6 Deze onhoudbare situatie
moest veranderen. Hiertoe werd de Wet verbetering poortwachter (Wvp) in 2002 ingevoerd.7
De Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte (van 52 naar 104 weken) volgde
in 2004 (WVLZ).8 De Ziektewet werd alleen nog toegankelijk voor de vangnetgevallen. De
toenmalige WAO ging op de schop en werd vervangen door de Wet werk en inkomen naar
arbeidsvermogen (WIA).9 Tevens werd er flink gesleuteld aan de verantwoordelijkheden van
de werkgevers en werknemers. De re-integratie in de 104 weken wachttijd is beslist geen vrijblijvende zaak.
Het wordt echter betwist of deze wachttijd voor re-integratie niet onevenredig lang is voor de werkgever en beter teruggebracht kan worden naar één jaar.10 In de literatuur wordt
geadviseerd de doorgeschoten risicoverschuiving naar werkgevers aan te pakken.11 Ook
vanuit MKB-Nederland is er een roep om verkorting van de loondoorbetalingsplicht van 104 weken.12 Dit zou vooral ten goede komen aan het midden- en kleinbedrijf dat zucht onder de zware lasten van loondoorbetaling bij ziekte en integratie. Dit maakt de wettelijke re-integratieplicht een zeer actueel thema in het huidig debat. Minister Asscher heeft in april
6 De Jong en Velema, APE 2010, p. 2-3. 7
Wet verbetering poortwachter, Stb. 2001, 628.
8 Wet verlenging loondoorbetalingsverplichting bij ziekte, Stcrt. 2004, 222.
9 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen, 10 november 2005, Stb. 2005, 572;.laatste wijziging Stb. 2015,
547.
10
Cuelenaere en Veerman, TPEdigitaal, 2013/7, afl. 3, p. 31.
11Baarsma en Heyma, Me Judice, 2014. 12 Van den Dikkenberg, SC Online, 2015/4.
2016 maatregelen aangekondigd om knelpunten op te lossen voor werkgevers.13 Inmiddels is er een wetsvoorstel in de maak voor twee maatregelen die in 2017 ter internetconsultatie zal worden voorgelegd.14 Eén van deze maatregelen is het afschaffen van de toetsing door het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) op de re-integratie-inspanningen van de werkgever die eigenrisicodrager is.15
Daarnaast is de dagelijkse praktijk van re-integratie toch iets weerbarstiger dan op papier. Zo verzuimen werknemers niet altijd om medische redenen. Dit wordt dan duidelijk voor de werkgever omdat de werknemer op Facebook foto’s plaatst dat hij tussen de wuivende palmen staat en niet ziek in bed ligt.16 Daarentegen zijn er werkgevers die ziekte maar gezeur
vinden en hun echt zieke medewerker meer saboteren dan re-integreren.17 Op de vraag wie
dan gelijk heeft is het antwoord wel duidelijk. Moeilijker wordt het als het om een breed uitlegbaar begrip gaat zoals passende arbeid. Uit het arrest Kummeling-Oskam blijkt dat dit veel kan uitmaken voor een werknemer. De Hoge Raad moest er aan te pas komen om uitleg te geven aan dit begrip.18 Als partijen elkaar niet begrijpen of de wet verschillend
interpreteren, dan kan dit al snel een belemmering vormen voor de re-integratie en terugkeer in het arbeidsproces.
Deze botsingen van belangen tijdens het re-integratieproces in de loondoorbetalingsperiode van 104 weken hebben mijn nieuwsgierigheid gewekt. Gaat het hier om het ontwijken van verantwoordelijkheid, wederzijdse pesterij of is de wet niet duidelijk genoeg? Deze scriptie richt zich op de conflicten tussen werkgever en werknemer die voor de rechter zijn gebracht. De hieruit volgende probleemstelling zal in de volgende paragraaf nader worden toegelicht.
1.2 Probleemstelling en onderzoeksvraag
Het niet voldoen aan de re-integratieplicht kan de werkgever veel geld kosten. Het
ziekteverzuimproces wordt daarom steeds strakker aangestuurd. Het leidt echter ook sneller tot conflicten met de werknemer. Recent onderzoek heeft aangetoond dat het aantal
rechtszaken rondom ziekte en re-integratie aan het toenemen is.19 In 2016 waren er bijna 40% meer zaken dan in 2012. Dit motiveerde mij om te onderzoeken waarover men dan
13 Kamerstukken II 2015/2016, 34351, 17 (Kamerbrief). 14 Kamerstukken II 2016/17, 29544, 765 (Kamerbrief). 15
Dit betekent dat de mogelijkheid van UWV om een loonsanctie aan de werkgever op te leggen vervalt.
16 Renate Peijs-Schoester, ‘Ontslag na vakantiefoto’s op Facebook’, Dirkzwagerarbeidsrecht.nl 13 mei 2013. 17 Rb. Alkmaar 11 december 2011, ECLI:NL:RBALK:2011:6100.
18 HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 (Kummeling/Oskam), zie bijlage I. 19
precies procedeert. Het is vervolgens interessant om te onderzoeken welk oordeel de rechter heeft geveld en welke grenzen er door de rechter zijn gesteld. In de probleemstelling staan de conflicten centraal die ontstaan tijdens de wachtperiode van het ziekteverzuim.
De onderzoeksvraag die in deze scriptie zal worden beantwoord luidt:
Wat zijn in de arbeidsrechtelijke jurisprudentie de meest voorkomende conflicten ten aanzien van de wettelijke re-integratieplicht van werkgever en werknemer en welke grenzen heeft de rechter daarin gesteld?
1.3 Deelvragen
Om tot een zo goed mogelijke beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, zullen een aantal deelvragen onderdeel zijn van het onderzoeksproces.
Deelvraag 1: hoe is de arbeidsrechtelijke relatie tussen de werkgever en de door ziekte uitgevallen werknemer geregeld?
Om een goed begrip te krijgen hoe conflicten kunnen ontstaan tussen werkgever en
werknemer is het noodzakelijk om het wettelijk kader te schetsen die het ziekteverzuim- en re-integratieproces beheerst. Een essentieel onderdeel hiervan is het in kaart brengen welke rechten en plichten aan hen gesteld worden om terugkeer naar arbeid te bewerkstelligen.
Deelvraag 2: over welke conflicten wordt er geprocedeerd ten aanzien van deze rechten en plichten en in welke mate?
Om te ontdekken wat precies het probleem is tussen werkgever en werknemer zal middels gerichte criteria gezocht worden naar uitspraken binnen een beperkt tijdvak waarin
conflicten tussen partijen rondom de re-integratieplicht tijdens de loondoorbetalingsperiode centraal staan. De selectie zal onderzocht worden op de meest voorkomende geschilpunten die voor de rechter zijn gebracht. In het onderzoek zal een onderverdeling worden gemaakt tussen lagere en hogere rechtspraak. Het plan van aanpak en een omschrijving van de zoekcriteria zullen in paragraaf 1.4 nader worden toegelicht.
Deelvraag 3: welke grenzen heeft de rechter gesteld voor werkgever en werknemer ten aanzien van de meest voorkomende geschillen rondom de re-integratieplicht en waar liggen deze voor werkgever en werknemer?
Het doel van deze vraag is inzicht te krijgen in de gronden waarop de rechter zijn oordeel heeft gestoeld in de meest voorkomende conflicten tussen partijen.
1.4 Plan van aanpak
Om tot een goede beantwoording van de onderzoeksvraag te komen, zal deze scriptie zich richten op de arbeidsrechtelijke sociale zekerheid en afgebakend worden tot de private sector in Nederland. Het gaat hierbij om de relatie tussen werkgever en werknemer op basis van
een arbeidsovereenkomst die zijn grondslag vindt in het Burgerlijk Wetboek (BW).20 De
wetgever heeft de verantwoordelijkheid bij ziekte en arbeidsongeschiktheid steeds meer bij werkgever en werknemer neergelegd. De kosten van ziekte zijn met de 104 weken
loondoorbetalingsplicht volledig geprivatiseerd. De re-integratieverplichtingen van
werkgever en werknemer zijn vastgelegd in wetten en aanvullende regelgeving. Dit vormt de fundering van het onderwerp van deze scriptie en heeft geleid tot de formulering van de onderzoeksvraag. Het plan van aanpak voor deze scriptie is stapsgewijs opgebouwd en wordt als volgt uiteengezet.
In dit eerste hoofdstuk worden de probleemstelling, de deelvragen en het plan van aanpak besproken. Om tot een goede beantwoording van de onderzoeksvraag te komen zullen de verdere hoofdstukken aan de hand van de deelvragen worden ingericht. Elk hoofdstuk zal worden afgesloten met een deelconclusie.
Hoofdstuk twee richt zich op beantwoording van de eerste deelvraag over hoe de
arbeidsrechtelijke relatie tussen de werkgever en de werknemer, die door ziekte uitvalt, is geregeld. Hiertoe zal het wettelijk kader worden beschreven dat het re-integratietraject van 104 weken regisseert voor zowel werkgever als werknemer.
Hoofdstuk drie wijdt zich aan de kwantitatieve resultaten van het jurisprudentieonderzoek. Dit onderzoek richt zich op het vinden van rechterlijke uitspraken omtrent de
re-integratieplicht en de geschillen die tussen werkgever en werknemer voorkomen. Het gaat
20
hierbij om de geschillen tussen partijen die leiden tot rechtszaken in de lagere en hogere rechtspraak. De resultaten van dit onderzoek vormen het antwoord op de tweede deelvraag over welke geschillen ten aanzien van de rechten en plichten wordt geprocedeerd en in welke mate.
In hoofdstuk vier zal een kwalitatieve beoordeling worden gemaakt van de meest
voorkomende geschillen tussen partijen. Deze zullen vervolgens worden geanalyseerd op de rechtsregels die de rechter heeft toegepast. Hiermee kan deelvraag drie beantwoord worden welke grenzen de rechter heeft gesteld ten aanzien van de geschillen rondom de
re-integratieplicht en waar deze liggen voor werkgever en werknemer. De analyse kan tevens uitwijzen of sprake is van een vaste lijn in de rechtspraak. Eventuele kritiek vanuit de literatuur op de toepasselijke wetgeving zal hierin worden meegenomen.
De scriptie wordt afgesloten met een conclusie en de beantwoording van de onderzoeksvraag in hoofdstuk vijf. Het doen van aanbevelingen zal hier onderdeel van uit maken.
2 Het wettelijk kader rondom de re-integratieplicht
De wet- en regelgeving die zich richt op de re-integratieplicht bestrijkt zowel het arbeidsrecht als het socialezekerheidsrecht. Het beschrijven van deze rechtsregels zal
antwoord geven op de eerste deelvraag hoe de arbeidsrechtelijke relatie tussen de werkgever en de door ziekte uitgevallen werknemer is geregeld. Daarnaast is kennis van de
toepasselijke wetgeving nodig om de resultaten van het jurisprudentieonderzoek te analyseren. Er kan dan beter worden geïdentificeerd wat er mis gaat tussen werkgever en werknemer. Hoe dit wetsgebouw eruit ziet en waar het arbeidsrecht overloopt in sociaal zekerheidsrecht, staat centraal in dit hoofdstuk. In paragraaf 2.1 zal het Burgerlijk Wetboek worden besproken. Paragraaf 2.2 richt zich op de toepasselijke wetten en regelingen van het socialezekerheidsrecht. In paragraaf 2.3 zal kort de wetgeving omtrent privacy worden aangestipt. De laatste paragraaf 2.4 sluit het hoofdstuk af met een deelconclusie.
2.1 Burgerlijk Wetboek
2.1.1 Loondoorbetalingsverplichting
De arbeidsovereenkomst is een bijzondere overeenkomst die zijn eigen plaats heeft gekregen in boek 7 titel 10 van het Burgerlijk Wetboek. Bij het sluiten van een arbeidsovereenkomst komen de werkgever en de werknemer overeen dat de werknemer een prestatie zal leveren in de vorm van arbeid waarvoor de werkgever loon als tegenprestatie stelt.21 Ook is in de wet geregeld dat gedurende de tijd dat de werknemer zijn bedongen arbeid niet verricht, geen
loon is verschuldigd door de werkgever.22 Eenvoudig gezegd betekent geen arbeid geen loon
en vormt hiermee een hoofdregel in het arbeidsrecht. Gelukkig is Nederland een sociaal land en behoren de tijden dat dit in alle gevallen zo werd uitgevoerd tot het grijze verleden.
Het niet kunnen verrichten van de arbeid door ziekte of arbeidsongeschiktheid heeft een
eigen plaats toegewezen gekregen in artikel 7:629 BW. Op grond van lid 1 behoudt de
werknemer voor een tijdvak van 104 weken recht op 70% van het naar tijdruimte vastgestelde loon, maar de eerste 52 weken tenminste het voor de werknemer geldende wettelijk minimumloon, indien hij door ziekte, zwangerschap of bevalling niet in staat is om de bedongen arbeid te verrichten.23 Dit is dwingend recht en er kan niet ten nadele van de
21 Art. 7:610 BW. 22 Art. 7:627 BW.
23 In artikel 19 van de Ziektewet luidt de definitie: ongeschiktheid tot het verrichten van zijn arbeid als
werknemer van worden afgeweken. Wel mag er meer loon worden betaald dan wettelijk verplicht en in de regel wordt het loon in het eerste jaar vaak gesuppleerd tot 100% op basis van de arbeidsovereenkomst of een CAO-regeling. In het tweede jaar betalen veel
werkgevers 70% van het loon door. In het tweede jaar geldt de minimumloongrens niet. Tijdens deze loondoorbetalingsperiode geniet de arbeidsongeschikte werknemer
ontslagbescherming op grond van artikel 7:670 lid 1 BW. Na afloop van deze periode vervalt het opzegverbod bij ziekte en kan de werkgever een ontslagvergunning aanvragen op grond
van ziekte en gebreken bij het UWV.24
De werkgever heeft op grond van artikel 7:629 BW twee instrumenten ter
beschikking om de werknemer te motiveren mee te werken aan zijn herstel en re-integratie, respectievelijk de loonstop en de loonopschorting. Het eerste belangrijk dwangmiddel, de loonstop, kan ingezet worden door de werkgever als één van de zes uitsluitingsgronden van artikel 7:629 lid 3 BW van toepassing is. De werknemer kan dan het recht op
loondoorbetaling worden ontzegd. De uitsluitingsgronden zijn als volgt:
- de aanspraak op loon vervalt indien de werknemer de ziekte met opzet heeft veroorzaakt of het gevolg is van een gebrek waarover hij valse informatie heeft verstrekt bij een aanstellingskeuring;
- de aanspraak vervalt voor de tijd dat de werknemer door zijn toedoen zijn genezing belemmert of vertraagt;
- zijn recht op loon vervalt voor de tijd dat hij, hoewel hij daartoe in staat is, zonder deugdelijke grond passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW weigert te verrichten voor de werkgever of een door werkgever aangewezen derde partij;
- geen recht op loon bestaat als de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan redelijke voorschriften of getroffen maatregelen die hem in staat stellen passende arbeid te verrichten als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 BW. - het recht op loon vervalt voor de tijd dat de werknemer weigert mee te werken
aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid3 BW;
- het recht op loon vervalt voor de tijd dat de werknemer zijn aanvraag om een uitkering als bedoeld in artikel 64 lid 1 WIA later indient dan dat artikel voorschrijft.
24
Het tweede middel dat de werkgever kan gebruiken is loonopschorting. De werkgever kan op grond van artikel 7:629 lid 6 BW overgaan tot opschorting van het loon zolang de werknemer weigert te voldoen aan redelijke voorschriften van de werkgever om informatie te verstrekken die hij nodig heeft om het recht op loon vast te stellen. Hieronder valt ook het inzicht geven in de aard en oorzaak van de ziekmelding aan de bedrijfsarts. Voor beide middelen geldt dat de werkgever dit onverwijld en liefst schriftelijk moet melden aan de
werknemer anders kan de werkgever deze middelen niet toepassen.25
Op het eerste gezicht lijkt de wettelijke systematiek van de loondoorbetalingsplicht van twee jaar bij ziekte en arbeidsongeschiktheid helder. In de praktijk blijkt dit minder eenvoudig. Het begrip arbeidsongeschiktheid is namelijk vrij summier omschreven in het BW. Zo kent het BW geen gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid, je bent ziek of niet ziek. Zolang de werknemer niet volledig hersteld is voor de bedongen arbeid, is hij
arbeidsongeschikt. Ook wordt situatieve arbeidsongeschiktheid ofwel ziekmelden wegens een arbeidsconflict, door de Hoge Raad niet geschaard onder het begrip ziekte.26 Het begrip arbeidsongeschiktheid kan door partijen al snel verschillend geïnterpreteerd worden.
2.1.2 Re-integratieplichten werkgever
De wettelijke re-integratieverplichting is een bijzondere verplichting voor de werkgever en is gecodificeerd in artikel 7:658a BW. Deze verplichting vloeit voort uit de Wet verbetering poortwachter. Hieruit volgt dat de werkgever verantwoordelijk is voor de re-integratie van de zieke werknemer tijdens zijn gehele dienstverband. Dit geldt voor zowel de vaste als de tijdelijke werknemer.
In de eerste plaats heeft de werkgever op grond van artikel 7:658a lid 1 BW de verplichting om maatregelen te nemen die bevorderen dat de werknemer wordt ingeschakeld in de arbeid binnen het eigen bedrijf. Dit wordt het eerste spoor genoemd. Het gaat hierbij om terugkeer naar de eigen bedongen arbeid. Zo nodig, is de werkgever verplicht de werkplek aan te passen aan de beperkingen van de werknemer.27 Als dat niet lukt en er is ook geen andere passende arbeid beschikbaar binnen de eigen organisatie, dan zal de werkgever passende arbeid moeten regelen bij een andere werkgever, het zogeheten tweede spoor. De inschakeling van arbeid in het tweede spoor is verplicht en beperkt zich tot de loondoorbetalingsperiode van 104 weken.
25 Artikel 7:629 lid 7 BW.
26 HR 27 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7669 (Mak/SGBO). 27
Op grond van lid 2 van artikel 7:658a BW is de werkgever verplicht om passende arbeid aan de werknemer te bieden. De werknemer kan dit ook vorderen van de werkgever.
Lid 3 van artikel 7:658a BW beschrijft de verplichting voor werkgever om in overleg met de arbeidsongeschikte werknemer een plan van aanpak op te stellen. Dit plan van
aanpak dient regelmatig te worden geëvalueerd en zo nodig te worden bijgesteld. Het nalaten hiervan kan de werkgever een kostbare verlenging opleveren van de
loondoorbetalingsperiode van maximaal één jaar.
In lid 4 van artikel 7:658a BW wordt nader toegelicht wat onder het begrip passende arbeid wordt verstaan. Het is een zeer belangrijk begrip dat ruim wordt omschreven als: ‘alle arbeid die voor de krachten en bekwaamheden van de werknemer is berekend, tenzij
aanvaarding om redenen van lichamelijke, geestelijke of sociale aard niet van hem kan worden gevergd’. Dit laat ruimte over voor diverse interpretaties waarover partijen van mening kunnen verschillen. Tijdens de re-integratie kan de bedrijfsarts therapeutische arbeid adviseren. Dit is echter vooral bedoeld om te ontdekken wat de mogelijkheden zijn die de arbeidsongeschikte werknemer heeft ten aanzien van werk. Omdat de wet alleen de termen bedongen of passend werk kent, dient werken op therapeutische basis dan ook zo kort mogelijk te worden gehouden. Ten aanzien van de onderzoeksvraag in deze scriptie is de definitie van de gebruikte termen betreffende arbeid een belangrijk element. Als een werknemer bijvoorbeeld van mening is dat hij langer dan vier weken zijn bedongen arbeid heeft verricht en dan weer uitvalt wegens ziekte, ontstaat er een nieuwe
loondoorbetalingsperiode voor de werkgever. Dat is juist niet het geval als het nog gaat om passende arbeid. Een werknemer die passende arbeid verricht en na 104 weken weer ziek
uitvalt, kan geen aanspraak maken op loon aldus het oordeel van de Hoge Raad.28 Die
verplichting is immers vervallen voor de werkgever. Of en wanneer er sprake is van passende arbeid kan aldus een bron van conflict zijn tussen partijen.
De werkgever kan door de werknemer worden aangesproken op de nakoming van zijn re-integratieverplichtingen op grond van artikel 7:658b BW. Als de werknemer niet tevreden is over de inspanningen van de werkgever dan kan hij naar de rechter stappen om dit af te dwingen. Hij zal dan bij zijn eis een verklaring van een deskundige moeten voegen van het UWV anders wordt zijn vordering door de rechter afgewezen.
28
2.1.3 Re-integratieplichten werknemer
In het BW staan een aantal bijzondere verplichtingen van de werknemer gecodificeerd. Goed werknemerschap speelt hierbij een grote rol. Allereerst moet de werknemer zich houden aan door de werkgever gegeven voorschriften op grond van artikel 7:660 BW. De zieke
werknemer is op grond van artikel 7:660a BW verplicht om actief mee te werken aan maatregelen die de werkgever neemt om hem te re-integreren. Het eerste lid van dit artikel somt onderstaande drie positieve ‘geboden’ op waaraan de werknemer zich dient te
houden.29
1. De werknemer is gehouden gevolg te geven aan door de werkgever of een door hem aangewezen deskundige gegeven redelijke voorschriften en mee te werken aan getroffen maatregelen als bedoeld in artikel 7:658a lid 2 BW.
2. De werknemer moet zijn medewerking verlenen aan het opstellen, evalueren en bijstellen van een plan van aanpak als bedoeld in artikel 7:658a lid 3 BW. 3. De werknemer is verplicht passende arbeid als bedoeld in artikel 7:658a lid 4 te
aanvaarden die hem wordt aangereikt door de werkgever.
Wat betreft punt drie mag de werknemer ook zelf het initiatief nemen tot passende arbeid binnen de eigen organisatie. Hij zal zich daarbij moeten houden aan redelijke voorschriften van de werkgever. Een werknemer die daar onwillig in is riskeert, naast het verlies van zijn
recht op loon, ook dat zijn aanvraag voor een WIA-uitkering wordt gekort of afgewezen.30
Als partijen het oneens zijn wat als passend beschouwd moet worden, dan kan de werknemer een deskundigenoordeel aanvragen bij het UWV. Zoals eerder besproken is passende arbeid een ruim begrip waarvan de grenzen niet heel duidelijk zijn. In de lagere rechtspraak werd langere tijd aangenomen dat de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de aangepaste arbeid als de bedongen arbeid is gaan gelden als hij de arbeid gedurende een niet te korte tijd heeft verricht en de aard en omvang voor partijen duidelijk is. De Hoge Raad
heeft hier inmiddels een nuancering in aangebracht.31 Indien de werknemer zonder
deugdelijke grond de bovengenoemde verplichtingen weigert na te komen, dan kan en soms moet de werkgever er toe overgaan hem te sanctioneren. Hij kan de loonbetaling opschorten of helemaal stopzetten. Tevens riskeert de werknemer zijn ontslagbescherming tijdens ziekte
29 Art. 7:660a lid 1 sub a, b, c BW.
30 Art. 28 lid 2 jo. art. 88 lid 1 onder a Wet WIA. 31
te verliezen.32 Het opzegverbod wegens ziekte vervalt dan immers en de werkgever kan dan als uiterste sanctie de werknemer ontslaan.33
Sanctioneren als de werknemer zijn re-integratie saboteert is voor de werkgever een middel om de werknemer te dwingen mee te werken en zodoende de re-integratie weer vlot te trekken. Dit is overigens geen vrijblijvende keuze voor de werkgever. Een coulante werkgever die erg begaan is met het lot van zijn werknemer en hem een tijd rust gunt in plaats van straf, loopt paradoxaal genoeg zelf het risico om te worden gesanctioneerd met een verlenging van de loondoorbetalingsverplichting.
2.2 Sociale zekerheidswetten
2.2.1 Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen
De dwingende re-integratieverplichtingen voor de werkgever en werknemer in de eerste twee ziektejaren zijn middels de Wvp in wetten, zoals het BW en WIA, en aanverwante regelingen geïntegreerd. In de WIA staat werken naar vermogen centraal en wordt gekeken naar wat iemand nog wel kan ondanks zijn functionele beperkingen. De nadruk ligt op arbeidsgeschiktheid in plaats van arbeidsongeschiktheid. De WIA kent twee regelingen, de IVA (Inkomensvoorziening Volledig duurzaam Arbeidsongeschikten) en de WGA
(Werkhervatting Gedeeltelijk Arbeidsgeschikten). Een IVA-uitkering krijgt men alleen bij duurzame en volledige arbeidsongeschiktheid zonder kans op herstel. De WGA-uitkering is voor tijdelijke (gedeeltelijke) arbeidsongeschiktheid. De re-integratieverplichting blijft dan doorlopen. De WIA komt in beeld aan het einde van 104 weken aaneengesloten ziekte. De werknemer kan dan een WIA-uitkering aanvragen bij het UWV. Hij dient hiervoor een re-integratieverslag in te leveren met zijn aanvraag. Als poortwachter van de WIA toetst het UWV of dit verslag aan alle voorwaarden voldoet voor een WIA-uitkering. Dit wordt daarom de poortwachtertoets genoemd. Indien men ‘zakt’ voor de poortwachtertoets dan volgen vooral financiële sancties die zijn vastgelegd in de WIA. De werkgever die te kort is geschoten in zijn inspanningen kan een loonsanctie worden opgelegd op grond van artikel 25 lid 9 WIA. De loondoorbetalingsverplichting wordt dan met maximaal 52 weken verlengd en er moet alsnog worden voldaan aan de vereiste re-integratie-inspanningen. Ook blijft het opzegverbod in stand. Als de werknemer onvoldoende heeft meegewerkt dan kan hij worden gekort op zijn WIA-uitkering of het recht daarop zelfs helemaal verliezen. Artikel 28 WIA
32Art. 7:670 lid 1 sub a BW. 33
verplicht hem namelijk om zoveel mogelijk te voorkomen dat hij arbeidsongeschikt wordt en een beroep moet doen op een WIA-uitkering.
2.2.2 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar
De Wvp geeft middels de Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar (Regeling) formele sturing aan het re-integratieproces.34 De Regeling beschrijft welke stappen
werkgever en werknemer moeten nemen tijdens de eerste twee jaar ziekte. Bij verschil van mening over de invulling van de inspanningen, zijn beiden gerechtigd een
deskundigenoordeel aan te vragen bij het UWV. De Arbeidsomstandighedenwet verplicht de werkgever een gecertificeerde arbodienst en/of een bedrijfsarts in te schakelen bij de
verzuimbegeleiding van zieke werknemers.35 Puntsgewijs zijn de te nemen stappen als volgt:
- probleemanalyse - plan van aanpak
- 42e week melding
- eerstejaarsevaluatie
- re-integratieverslag en WIA-aanvraag
De eerste stap van de werkgever is om bij dreiging van langdurige ziekte van de werknemer een probleemanalyse op te laten stellen door de bedrijfsarts binnen zes weken na de eerste dag van ziekmelding. De werkgever is hierbij verplicht tot het inrichten van een
re-integratiedossier. Vervolgens moet de werkgever binnen twee weken na de probleemanalyse samen met de werknemer een plan van aanpak overeenkomen. Aan welke voorwaarden het plan van aanpak moet voldoen staat in artikel 4 van de Regeling. Het opstellen en regelmatig evalueren van het plan van aanpak is wettelijk verplicht op grond van artikel 7:658a lid 3 BW, artikel 71a lid 2 WAO en artikel 25 lid 2 WIA. Het zonder deugdelijke grond nalaten dit plan op te stellen leidt tot een loonsanctie. Na 42 weken moet een ziekmelding worden gedaan bij het UWV. Aan het einde van het eerste ziektejaar vindt de eerstejaarsevaluatie plaats, ook wel het ‘opschudmoment’. Er wordt dan bekeken of de re-integratie nog op de goede koers ligt en of de mogelijkheden van de werknemer zo goed mogelijk benut worden. Indien dit niet kan binnen de eigen organisatie, dan moet re-integratie bij een andere
werkgever worden gestart. Dit is re-integratie in het tweede spoor.
Uiterlijk 13 weken voor het verstrijken van de wachttijd moet de werkgever het re-integratieverslag opstellen in overleg met de werknemer. Artikel 6 van de Regeling somt op
34 Regeling procesgang eerste en tweede ziektejaar, Stcrt. 2002, 60;.laatste wijziging Stcrt. 2006, 252. 35
wat het re-integratieverslag moet bevatten. Uiterlijk 93 weken na de ziekmelding moet de werknemer dit verslag samen met zijn WIA-aanvraag indienen bij het UWV. Medische gegevens worden separaat aangeleverd door de bedrijfsarts in verband met privacy van de werknemer.
2.2.3 Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter
De Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter is opgesteld door het UWV.36 De
juridische grondslag van de regeling wordt, naast de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek, WIA en Arbeidsomstandighedenwet, mede gevormd door arbeidsrechtelijke jurisprudentie. In deze regeling zijn alle aspecten die deel uitmaken van de ziekteverzuimbegeleiding en arbeidsongeschiktheid in de 104 weken wachttijd uitgebreid beschreven. Tevens wordt beschreven hoe aan belangrijke begrippen zoals plan van aanpak, passende arbeid,
eerstejaarsevaluatie en re-integratieverplichtingen nadere invulling moet worden gegeven door partijen. Met dit beoordelingskader toetst het UWV of de werkgever en de werknemer in redelijkheid konden komen tot de geleverde re-integratie-inspanningen tijdens de eerste twee jaar van ziekte waarbij het behaalde resultaat voorop staat. Bij deze poortwachtertoets vormt de redelijkheid een belangrijk uitgangspunt.37 Als de re-integratie-inspanningen als adequaat worden beoordeeld dan zal het UWV overgaan tot de WIA-beoordeling. Het UWV oordeelt dan over de resterende arbeidsmogelijkheden van de aanvrager en het recht op een WGA- of een IVA-uitkering.
2.2.4 Ziektewet
De Ziektewet (ZW) is in het kader van de re-integratieverplichting van de werkgever vooral van belang voor de zieke werknemer die in een vangnetregeling valt of een tijdelijk
dienstverband heeft. Onder de vangnetregeling vallen werknemers die ziek zijn door zwangerschap, bevalling of orgaandonatie of onder de no-risk polis vallen. De werkgever heeft dan recht op de ziektewetvangnetuitkering die hij kan verrekenen met het loon.38 De re-integratieverplichting blijft hierbij voor de werkgever van toepassing. Een werknemer met een tijdelijk dienstverband die ziek uit dienst gaat of binnen 28 dagen na uitdiensttreding ziek wordt heeft recht op een ziektewetuitkering van het UWV. De werkgever is in dit geval verplicht een re-integratieverslag in te leveren bij het UWV indien de ziekte langer dan zes weken heeft geduurd. Het UWV neemt de re-integratieverplichting over van de werkgever
36 Regeling beleidsregels beoordelingskader poortwachter, Stcrt. 2002, 236; laatste wijziging Stcrt. 2006, 224. 37 Zie ook art. 65 WIA, 7:658a en 7:660a BW.
38
tenzij deze eigenrisicodrager is voor de Ziektewet. Het begrip eigenrisicodragerschap blijft hier verder buiten beschouwing. Als de werkgever nalaat het re-integratieverslag op te stellen zonder deugdelijke grond of onvoldoende re-integratie-inspanningen levert, dan kan het UWV een verhaalssanctie opleggen op grond van artikel 39a ZW. De kosten van de Ziektewetuitkering worden dan verhaald op de ex-werkgever.
2.3 Privacy
Voor de verwerking van de persoonsgegevens van de werknemer is de werkgever gebonden
aan de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp).39 Artikel 16 Wbp bevat een verbod op
het verwerken van gezondheidsgegevens. Ten behoeve van de re-integratie van de zieke werknemer geldt een ontheffing op grond van artikel 21 lid 1 onder f sub 2 Wbp.
Desalniettemin is de werkgever beperkt in wat hij kan vragen aan en mag registreren van de zieke werknemer. De Autoriteit Persoonsgegevens (AP) heeft hiertoe de beleidsregels ‘De
zieke werknemer’ gepubliceerd op 21 april 2016.40
Hieruit volgt dat de werkgever niet mag vragen naar de aard en oorzaak van de ziekte zelfs niet als het om zwangerschap gaat. Dit is uitsluitend voorbehouden aan de bedrijfsarts. Bij overtreding van de Wbp is de AP bevoegd om boetes op te leggen tot maximaal Euro 820.000,-.
2.4 Deelconclusie
De regels die de arbeidsrelatie tussen werkgever en werknemer beheersen staan beschreven in het arbeidsovereenkomstenrecht in het Burgerlijk Wetboek. De rechten en plichten bij ziekte of arbeidsongeschiktheid van de werknemer en de daarbij behorende
re-integratieplicht maken hier deel van uit. Men dient zich daarbij te gedragen als goed
werkgever en goed werknemer. De beperkingen van de Wbp dwingen de werkgever hierbij in een strak keurslijf. Vanuit het socialezekerheidsrecht is de WIA al van belang tijdens de wachttijd. Zich niet houden aan de wettelijke voorschriften en regelingen kan voor beide partijen financiële gevolgen hebben, Hiermee wordt antwoord gegeven op de eerste deelvraag hoe de arbeidsrechtelijke relatie bij ziekte van de werknemer is geregeld. Het beschreven wetsgebouw illustreert hoe nauw verweven het arbeidsrecht is met de sociale zekerheid.
39 Wet Bescherming Persoonsgegevens 6 juli 2000, Stb. 2000, 302; laatste wijziging Stb. 2015, 230.
40 De titel voluit luidt: ‘De zieke werknemer. Beleidsregels voor de verwerking van persoonsgegevens over de
3 Onderzoek rechterlijke uitspraken
In dit hoofdstuk wordt het kwantitatief onderzoek naar jurisprudentie omtrent de wettelijke re-integratieplicht van werkgever en werknemer besproken. In paragraaf 3.1 wordt de methode waarmee naar relevante uitspraken is gezocht en hoe deze zijn beoordeeld belicht. In paragraaf 3.2 worden de gevonden uitspraken van rechtbanken besproken. De gevonden uitspraken van gerechtshoven en de Hoge Raad worden besproken in paragraaf 3.3. Hiermee kan deelvraag twee worden beantwoord betreffende het soort conflicten waarover wordt geprocedeerd tussen partijen en in welke mate. Paragraaf 1.4 sluit het hoofdstuk af met een deelconclusie.
3.1 Methodologie
Om erachter te komen wat precies het probleem is tussen werkgever en werknemer zal onderzoek gedaan worden naar voorkomende geschillen tussen partijen in rechterlijke uitspraken. Hiertoe zal allereerst een overzicht van uitspraken samengesteld worden waarin de geschillen tijdens de re-integratieplicht in de loondoorbetalingsperiode centraal staan. Om tot een relevante selectie van uitspraken te komen zal middels een gerichte zoekcombinatie van trefwoorden gezocht worden in een juridische database. Voor het zoeken naar uitspraken en vergaren van onderzoeksgegevens is van één bron gebruik gemaakt namelijk het
informatieportaal www.rechtspraak.nl. Voor het systematisch zoeken op trefwoorden is specifieke verfijning nodig geweest om tot kwantitatieve en kwalitatieve goede resultaten te komen. De definitieve combinatie van trefwoorden waarmee is gezocht is als volgt:
*verplichtingen + werkgever + werknemer + loondoorbetaling
Deze zoekopdracht heeft alleen uitspraken opgeleverd die alle bovenvermelde zoektermen bevatten. Het rechtsgebied waarin is gezocht is civiel recht. Hierin zijn twee
subrechtsgebieden aangevinkt: ‘arbeidsrecht’ en ‘geen subrechtsgebied’. Deze combinatie heeft in totaal 80 resultaten opgeleverd waarvan 47 vonnissen van rechtbanken, 30 arresten van gerechtshoven en 3 arresten van de Hoge Raad.
Alle uitspraken zijn vervolgens inhoudelijk gecategoriseerd aan de hand van de onderstaande standaard vragen:
1) Welke partij heeft de vordering ingesteld? 2) Welk belang wordt gevorderd?
4) Aan de hand van welke wetsartikelen heeft de rechter getoetst? 5) Wordt verwezen naar eerdere rechtspraak?
6) Is hoger beroep ingesteld?
De uitspraken zijn op chronologische volgorde, per rechtsprekende instantie en per jaar, verwerkt in een tabel in de bijlage.41
3.2 Lagere rechtspraak
In deze paragraaf worden de vonnissen van de rechtbanken besproken aan de hand van de standaard vraagstelling. Van het totaal van 47 uitspraken zijn acht uitspraken alsnog afgevallen aangezien het gevorderd belang buiten het bestek van de onderzoeksvraag viel. Aldus zullen er 39 uitspraken feitelijk worden besproken.
3.2.1 Uitkomsten onderzoek rechtbanken
1) Welke partij heeft de vordering ingesteld?
Het is gebleken dat in 31 uitspraken de vordering is ingesteld door de werknemer. In acht gevallen ging de vordering uit van de werkgever.
2) Welk belang wordt gevorderd?
Deze vraag is beantwoord door de vorderingen naar soort in te delen. Waar noodzakelijk is verdere nuancering aangebracht. In een aantal gevallen was sprake van meerdere
vorderingen door een partij en/of een tegenvordering. Voor de efficiëntie en de doelstelling van dit onderzoek zijn alleen de principale vorderingen belicht die aansluiten bij dit
onderzoek. Bij de beoordeling van de onderzoeksresultaten is gebleken dat in 27 uitspraken sprake is van een vordering tot loon. In zes uitspraken wordt een vordering tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingesteld. In drie uitspraken wordt wedertewerkstelling gevorderd. In twee uitspraken wordt een billijke vergoeding gevorderd. In één uitspraak wordt een schadevergoeding na opzegging gevorderd. Het valt meteen op dat het grootste deel een vordering tot loon betreft. Dit behoeft verdere nuancering. Bestudering van de onderhavige uitspraken heeft aangetoond dat diverse omstandigheden een rol kunnen spelen. Deze zijn onder te verdelen als volgt: vordering loondoorbetaling tijdens ziekte; vordering loondoorbetaling na de wachttijd van 104 weken; vordering loondoorbetaling tijdens loonsanctie van UWV; vordering loon na ontslag op staande voet; loonvordering in een
41 Zie bijlage I: Jurisprudentieonderzoek: Geschillen tussen werkgever en werknemer vanaf 1-1-2011 tot
situatie van overgang van onderneming. Bovendien is een aanzienlijke variatie gesignaleerd in de grondslag van de loonvordering zoals passende arbeid of een loonstop.
3) Is de vordering toegewezen?
Voor de werkgever geldt dat de vordering is toegewezen in drie zaken, afgewezen in drie zaken en in twee zaken is de zaak aangehouden of verwezen naar een nieuwe rolzitting. Voor de werknemer geldt dat de vordering is toegewezen in 19 zaken, afgewezen in acht zaken en in vier zaken aangehouden of gedeeltelijk toegewezen. De kans op slagen van een ingestelde vordering ligt voor de werknemer beduidend hoger dan voor de werkgever,
respectievelijk 61% en 38%. Deze percentages zijn gebaseerd op de zaken waar de vordering volledig toegewezen is. In het merendeel van de werknemersverzoeken die de rechter
honoreert heeft de werkgever onvoldoende gedaan aan re-integratie of onjuist geoordeeld dat de werknemer niet meewerkte aan zijn re-integratie. Zo wordt een loonstop onjuist ingezet, te snel overgegaan tot ontslag, geen passende arbeid geboden of passende arbeid niet als bedongen arbeid gezien. De rechter komt vlot tot zijn oordeel door de acties van de werkgever uit te leggen aan de hand van de toepasselijke wetsartikelen. In een aantal gevallen ligt het oordeel iets minder voor de hand. Een verslaafde werknemer die
stelselmatig niet op komt dagen op zijn werk mag niet worden ontslagen. De rechter oordeelt dat arbeidsongeschiktheid die voortvloeit uit een verslaving een ontbinding verhindert
wegens het opzegverbod tijdens ziekte.42 In de zaken waar de werknemer geen gelijk kreeg,
constateerde de rechter onvoldoende medewerking bij de re-integratie. Ook was niet altijd sprake van aantoonbare arbeidsongeschiktheid. De werknemer had hiertoe geen
deskundigenoordeel overlegd of er was sprake van een arbeidsconflict. In dat geval geldt dan geen arbeid, geen loon. Een bijzondere situatie is de werknemer die loon vorderde voor de periode dat hij ziek in detentie zat. Daar ging de rechter niet in mee en oordeelde dat het niet mee kunnen werken aan re-integratie in dat geval voor risico was van de werknemer.
4) Aan de hand van welke wetsartikelen heeft de rechter getoetst? 5) Wordt verwezen naar eerdere rechtspraak?
Voor het antwoord op vraag 4 en 5 wordt verwezen naar bijlage I voor alle details.
Vermeldenswaardig is dat artikel 7:629 BW (loonaanspraak bij ziekte of zwangerschap), in meer dan de helft van alle rechtbank uitspraken door de rechter wordt aangehaald. Dit is
42
overigens geheel in lijn met het antwoord op vraag 2 waaruit het zwaartepunt op de loonvordering is gebleken. Daarnaast wordt door de rechter het meest getoetst aan artikel 7:629a BW (deskundigenoordeel), artikel 7:628 BW (geen arbeid, toch loon) en artikel 7:658a BW (re-integratieverplichtingen werkgever).
In negen uitspraken wordt verwezen naar eerdere rechtspraak, met name van de Hoge Raad. In vier uitspraken gaat het om het begrip passende arbeid. In twee uitspraken om overgang van onderneming. In de andere drie uitspraken gaat het om ontslag op staande voet, een deskundigenoordeel en goed werkgever- en werknemerschap. Daarbij valt op dat de rechter regelmatig uitgebreid uitleg geeft aan open normen die eerder zijn ingevuld door de Hoge Raad in de arresten waarnaar verwezen wordt. Dat het desondanks lastig blijft blijkt bijvoorbeeld uit een uitspraak betreffende een zieke werknemer en overgang van
onderneming.43 De rechter refereert in deze uitspraak naar een arrest van de Hoge Raad d.d. 7 oktober 1988 en het feit dat hierop kritiek is geuit in de literatuur omdat niet in alle
gevallen voldoende bescherming wordt geboden aan de werknemer als zwakkere partij. In de uitspraken die worden beheerst door een conflict omtrent passende arbeid, valt het oordeel twee keer in het voordeel en twee keer in het nadeel uit van de werknemer. Hierbij is de vraag vooral wanneer passende arbeid de bedongen arbeid wordt, hetgeen bepalend is voor het bestaan van een loondoorbetalingverplichting. Eén casus betreft een bodemprocedure met een boeiende voorgeschiedenis.44 Deze uitspraak valt namelijk anders uit dan de
uitspraak in kort geding van het gerechtshof en zelfs de uitspraak van de Hoge Raad.45 In de bodemprocedure beslist de rechter verrassend dat de passende arbeid toch geldt als de bedongen arbeid. Deze casus zal in paragraaf 3.4 verder besproken worden.
6) Is hoger beroep ingesteld?
De uitkomst is dat in twee vonnissen een hoger beroep is ingesteld. In de eerste casus is door een zieke werknemer een loonvordering ingesteld in de situatie van overgang van
onderneming.46 Hij had geen loon ontvangen over een aantal maanden gedurende de
wachttijd. Het was namelijk onduidelijk of de vervreemder of verkrijger van de onderneming verantwoordelijk was voor loonbetaling gedurende de loonsanctie van 52 weken. Deze loonsanctie was door het UWV opgelegd na de overgang van onderneming wegens het niet
43
Rb. Midden-Nederland 12 februari 2014, ECLI:NL:RBMNE:2014:552, r.o. 4.10, zie bijlage I.
44 Rb. Utrecht 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1289, zie bijlage I.
45 Hof Amsterdam 29 juni 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BX0123; HR 30 september 2011,
ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 (Kummeling/Oskam), zie bijlage I.
46
voldoen aan de re-integratieverplichtingen in de periode vóór de overgang. De rechter oordeelde in dit kort geding dat een zieke werknemer niet uitgezonderd is van overdracht. Wel maakt de rechter een splitsing. De verkrijger wordt verantwoordelijk gehouden voor het loon tijdens ziekte na de overgang van onderneming. De vervreemder wordt
verantwoordelijk gehouden voor de loonbetaling gedurende de loonsanctie. De vervreemder heeft daarop hoger beroep ingesteld dat zal worden besproken in paragraaf 3.4 betreffende hogere rechtspraak.
De tweede casus betreft een kort geding aangespannen door de werknemer met een vordering tot loonbetaling tijdens de loonsanctie periode (en inschakeling van een
re-integratiebureau voor het tweede spoor).47 De werknemer doet een beroep op overgang van
onderneming hetgeen echter door de rechter wordt gepasseerd. De werknemer krijgt wel gelijk op grond van onrechtmatig handelen van de moedermaatschappij. In het hoger beroep vordert de werkgever vernietiging van het vonnis in kort geding.48 Dit hoger beroep is verder niet uit de zoekresultaten gekomen maar verdient wel een korte bespreking. Interessant is namelijk dat het gerechtshof nu oordeelt dat wel degelijk sprake is van overgang van
onderneming. De werknemer wordt aldus wederom in het gelijk stelt maar nu op een andere grond. Weliswaar staat in beide casussen merendeels de overgang van onderneming op grond van artikel 7:662 BW en artikel 7:663 BW centraal, desalniettemin zijn deze uitspraken belangrijk om hier te vermelden. Ze verschaffen namelijk inzicht in de rechterlijke toetsing inzake de rechten van de zieke re-integrerende werknemer en de plichten van de vervreemdende en verkrijgende werkgever.
3.3 Hogere rechtspraak
In deze paragraaf worden de uitspraken van de gerechtshoven en de Hoge Raad besproken. Het aantal uitspraken van de gerechtshoven bedraagt 30 stuks. Het aantal uitspraken van de Hoge Raad bedraagt 3 stuks. Zes arresten van gerechtshoven zijn alsnog afgevallen
aangezien het gevorderde belang buiten het bestek van de onderzoeksvraag viel. Aldus zullen er tezamen 27 arresten feitelijk worden besproken.
3.3.1 Uitkomsten onderzoek gerechtshoven
1) Welke partij heeft de vordering ingesteld?
47 Rb. Leeuwarden 11 april 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BW2244, zie bijlage I. 48
Het is gebleken dat in de arresten van de gerechtshoven de vordering 12 keer is ingesteld door de werkgever en 12 keer door de werknemer. Geconstateerd kan worden dat de verhouding van partijen die in hoger beroep gaat, gelijk is verdeeld. Dit in tegenstelling tot de procedure in eerste aanleg waar het aandeel van de werknemers op 80% ligt en de werkgevers op 20%.
2) Welk belang wordt gevorderd?
Deze vraag is op dezelfde wijze beantwoord als bij de rechtbanken door de vorderingen naar soort in te delen. Waar nodig zijn deze verder genuanceerd. Ook in hoger beroep is in een aantal gevallen sprake van meerdere vorderingen door een partij. Evenals in paragraaf 3.3.1 zullen alleen de principale vorderingen worden belicht. In de arresten van de gerechtshoven gaat het in 17 gevallen om een vordering tot loon. In vier arresten gaat het om een
ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In drie arresten gaat het om een schadevergoeding na opzegging. Nu het hier gaat om een hoger beroep procedure kan het, afhankelijk van wie de appellant is, dus gaan om een vordering van een belang ofwel een vordering tot afwijzing van een belang. Evenals in eerste aanleg valt ook in de hogere rechtspraak op dat de meeste vorderingen zich richten op een vordering tot loon. Deze kunnen als volgt worden ingedeeld: vordering loondoorbetaling tijdens ziekte; vordering loondoorbetaling na de wachttijd van 104 weken; vordering loondoorbetaling tijdens loonsanctie van UWV; vordering loon in een situatie van overgang van onderneming. De daarna meest voorkomende vordering is omtrent ontbinding van de arbeidsovereenkomst.
3) Is de vordering toegewezen?
Hier is uitgekomen dat de vordering is toegewezen aan de werkgever in drie uitspraken, afgewezen in zeven uitspraken en in twee uitspraken deels toegewezen. De werknemer zag in zeven uitspraken zijn vordering toegewezen, in drie uitspraken afgewezen en in twee uitspraken deels toegewezen. De kans op slagen van een ingestelde vordering ligt ook in appél voor de werknemer hoger dan voor de werkgever, namelijk 58%. De werkgever komt er iets bekaaider vanaf met 25%. De deels toegewezen uitspraken zijn wederom hier niet in meegenomen.
De uitspraken waarin het hof anders heeft geoordeeld dan de rechtbank zullen kort belicht worden. Een groot deel van de loonvorderingen door werknemers wordt toegekend wegens onjuiste toepassing van een loonstop of loonopschorting door de werkgever. Ook het terugdraaien van een ontslag op staande voet wordt vaak gehonoreerd. Verder blijken het
deskundigenoordeel en het begrip passende arbeid zowel voor werkgever als werknemer een lastig obstakel. Als laatste illustreert het arrest van het gerechtshof inzake het leerstuk overgang van onderneming dat het de mening van de kantonrechter uit paragraaf 3.3.1 niet deelt.49 Het gerechtshof maakt, onder aanhaling van een arrest van de Hoge Raad,
ondubbelzinnig duidelijk dat alle rechten en plichten ten aanzien van een zieke werknemer
mee over gaan bij overgang van onderneming.50 Het hoger beroep van de vervreemder slaagt
dan ook. De verkrijger is verantwoordelijk voor loondoorbetaling tijdens de opgelegde loonsanctie periode.
4) Aan de hand van welke wetsartikelen heeft de rechter getoetst? 5) Wordt verwezen naar eerdere rechtspraak?
Voor het antwoord op beide vragen wordt verwezen naar bijlage I voor alle details. Ook in de hogere rechtspraak wordt in het overgrote deel van alle uitspraken artikel 7:629 BW aangehaald. Dit sluit wederom aan op het antwoord op vraag 2 waaruit gebleken is dat een vordering tot loonbetaling het meest voorkomt. Tevens wordt de lijn uit de lagere
rechtspraak doorgezet in hoger beroep voor wat betreft toetsing door de rechter. Artikel 7:628 BW (geen arbeid, toch loon), artikel 7:629a BW (deskundigenoordeel) en artikel 7:658a BW (re-integratieverplichtingen werkgever) komen het meeste voor.
In negen arresten van de gerechtshoven wordt verwezen naar eerdere rechtspraak van de Hoge Raad en één keer van het Europese Hof van Justitie. Aan de hand van een Europese richtlijn legt het gerechtshof uit dat langdurige ziekte en chronische ziekte in haar optiek niet gelijk zijn.51
6) Is hoger beroep ingesteld?
Er is in één uitspraak cassatie ingesteld.52
3.3.2 Uitkomsten onderzoek Hoge Raad
1) Welke partij heeft de vordering ingesteld?
Het is gebleken dat het in alle drie arresten van de Hoge Raad om een belang van de werknemer gaat. In één van deze arresten gaat het om een prejudiciële vraag die de rechtbank heeft gesteld betreffende een belang gevorderd door een werknemer.
49 Hof ’s-Hertogenbosch 4 maart 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:588, zie bijlage I. 50 HR 11 februari 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR4466.
51 Hof ’s-Hertogenbosch 24 mei 2011, ECLI:NL:GHSHE:2011:BQ6056, zie bijlage I. 52
2) Welk belang wordt gevorderd?
Het betreft in alle gevallen een vordering tot loondoorbetaling bij ziekte.
3) Is de vordering toegewezen?
De Hoge Raad heeft twee keer in het voordeel beslist van de werknemer en één keer in het nadeel.
4) Aan de hand van welke wetsartikelen heeft de rechter getoetst? 5) Wordt verwezen naar eerdere rechtspraak?
Voor het antwoord beide vragen wordt verwezen naar bijlage I voor alle details.
6) Is hoger beroep ingesteld?
Vraag 6 is in deze niet van toepassing. Het verdient echter vermelding dat er na de uitspraak
van de Hoge Raad in één van de onderzochte uitspraken een bodemprocedure is gestart.53
Deze uitspraak is ook kort besproken in paragraaf 3.3.1.
De drie arresten van de Hoge Raad gaan in alle gevallen omtrent loondoorbetaling bij ziekte. Ofschoon alle arresten gebaseerd zijn op dezelfde soort vordering, is verrassend genoeg de basis voor de vordering in elk geval anders. Het beperkte aantal arresten leent zich voor een korte verdieping. De aanleiding voor de loonvordering is respectievelijk een
deskundigenoordeel, passende arbeid en een loonaanspraak. Ten aanzien van het deskundigenoordeel wordt door de Hoge Raad een ander standpunt ingenomen dan het
gerechtshof.54 Het gerechtshof oordeelde dat het door de werknemer aangeleverde rapport
van de bezwaarverzekeringsarts niet als vervanging kan dienen voor een
deskundigenoordeel. De Hoge Raad casseert hier onder andere op grond van de uitzondering in artikel 7:629a lid 2 BW dat nakoming van het overleggen van het deskundigenoordeel niet gevergd kan worden en vernietigt het arrest van het gerechtshof.
In de casus van passende arbeid concludeert de Hoge Raad dat de passende arbeid niet de
bedongen arbeid is geworden.55 In eerste aanleg was door werknemer Kummeling een
vordering ingesteld tot loondoorbetaling bij ziekte. Hij had circa 10 jaar aangepaste werkzaamheden in het kader van zijn re-integratie verricht. Toen hij opnieuw ziek werd,
53 Rb. Utrecht 3 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1289, zie bijlage I. 54 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, zie bijlage I.
55
stelde werkgever Oskam dat hij de loondoorbetalingsperiode bij ziekte van artikel 7:629 lid 1 BW al volledig had betaald. De werknemer was echter van mening dat de passende arbeid na deze lange tijd was gaan gelden als zijn bedongen arbeid en hij daarom recht had op doorbetaling van zijn loon. De werknemer kreeg gelijk maar het gerechtshof en de Hoge Raad oordeelden anders.
De derde casus, een prejudiciële vraag, gaat over de loonaanspraak bij ziekte en de
reikwijdte van artikel 7:629 lid 3 BW.56 Een gedeeltelijk arbeidsongeschikte werknemer
weigert passende arbeid voor de uren dat hij arbeidsgeschikt is. Het is echter onduidelijk of hij wel een loonaanspraak behoudt voor de arbeidsongeschikte uren. De Hoge Raad geeft uitleg aan de betekenis “voor de tijd, gedurende welke” in artikel 7:629 lid 3, aanhef en sub c, BW. Daaruit volgt dat in het in dit artikel bedoelde geval de aanspraak op het in artikel 7:629 lid 1 BW bedoelde loon in zijn geheel komt te vervallen. Dit betekent dat de werknemer in het geheel geen recht op loon heeft, ook niet over de uren dat hij ziek is, indien hij weigert de passende arbeid te verrichten.
3.4 Deelconclusie
Uit dit onderzoek blijkt in de eerste plaats dat in de lagere rechtspraak het overgrote deel van de vorderingen wordt ingesteld door werknemers. Dit mag opvallend genoemd worden omdat in het arbeidsrecht de uitgebreide bescherming van de werknemer een belangrijke plaats inneemt. Dat kan een indicatie zijn dat de bescherming van de werknemer niet afdoende is. Het is ook mogelijk dat de wet niet duidelijk genoeg is. In de rechtspraak van het Hof is de verhouding tussen werkgever en werknemer gelijk verdeeld. In cassatie hebben uitsluitend werknemers een vordering ingesteld. Verder blijkt dat de kans op slagen van de vordering in eerste aanleg significant hoger is voor de werknemer. In hoger beroep loopt dit iets terug voor de werknemer. Ook geeft het onderzoek antwoord op deelvraag twee over het soort conflicten waarover het meest wordt geprocedeerd en in welke mate. Van alle
geschillen werd 70% ingenomen door de vordering tot loondoorbetaling bij ziekte en is hiermee de absolute winnaar. De omstandigheden van de vordering zijn daarbij vrij divers. Op ruime afstand volgt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst tijdens ziekte met circa 16%, schadevergoeding na opzegging met circa 12,5%, wedertewerkstelling met circa 7% en billijke vergoeding met circa 5%. Wegens samenloop van vorderingen is de uitkomst hoger dan 100%.
56
4 Analyse rechterlijke uitspraken
Het vorige hoofdstuk heeft duidelijk gemaakt waarover het meest geprocedeerd wordt en in welke mate. In dit hoofdstuk zal een kwalitatieve beoordeling worden gegeven van de uitspraken waarin de geschillen tijdens de re-integratieplicht in de loondoorbetalingsperiode centraal staan. Paragraaf 4.1 richt zich op de geschillen tussen partijen die het vaakst leiden tot rechtszaken. In paragraaf 4.2 wordt geanalyseerd welke rechtsregels de rechter heeft toegepast en hoe toetsing heeft plaatsgevonden. Dit zal antwoord geven op deelvraag drie welke grenzen de rechter heeft gesteld ten aanzien van de meest voorkomende geschillen rondom de re-integratieplicht en waar deze liggen voor werkgever en werknemer. In
paragraaf 4.3 wordt onderzocht wat de uitspraken voor de rechtsvorming en de rechtspraktijk betekenen. Mogelijk valt er een lijn te ontdekken in de rechtspraak. De kritiek vanuit de literatuur op de toepasselijke wetgeving zal meegenomen worden in deze analyse. Paragraaf 4.4 sluit het hoofdstuk af met een deelconclusie.
4.1 Meest voorkomende geschillen
Uit het onderzoek is naar voren gekomen dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de geschillen voor een groot deel worden beheerst door een vordering tot loondoorbetaling of afwijzing daarvan. Bij de Hoge Raad zelfs in alle gevallen. Op zeer ruime afstand volgt de ontbinding van de arbeidsovereenkomst (veelal voorafgegaan door ontslag op staande voet) en in nog mindere mate een paar andere geschillen. Er is dan ook voor gekozen om de analyse te beperken tot deze twee geschillen. Daarnaast is gebleken dat de loonvordering in de kern een conflict omtrent ziekte en re-integratie betreft maar zich kan manifesteren in diverse situaties. Een loonvordering wordt bijvoorbeeld ingesteld omdat de werkgever stopt met betalen in één van de volgende situaties: tijdens de wachttijd, tijdens een loonsanctie van het UWV, na een ontslag op staande voet en in een situatie van overgang van onderneming. In alle gevallen is de loonvordering verweven met het handelen en/of nalaten van één van de partijen met betrekking tot de wettelijke re-integratieverplichtingen. Dit vormt de grondslag voor de vordering. In een (niet-limitatieve) opsomming kan het daarbij gaan om een
deskundigenoordeel, passende arbeid, onvoldoende meewerken aan re-integratie, loonstop, loonopschorting, hoogte loon tijdens ziekte, arbeidsongeschiktheid of arbeidsconflict. De loonvordering is aldus een dynamisch begrip dat ruim is gedefinieerd. Dit maakt het
uitermate interessant om de gronden waarop de rechter geschillen rondom de loonvordering heeft beoordeeld te analyseren. Dit betekent dat het antwoord op deelvraag drie welke
grenzen de rechter heeft gesteld ten aanzien van de meest voorkomende geschillen rondom de re-integratieplicht en waar deze liggen voor werkgever en werknemer, hoofdzakelijk toegespitst zal worden op het geschil rondom de loonvordering.
4.2 Toetsing rechter
4.2.1 Beoordeling algemeen
Bij de analyse van alle uitspraken blijkt dat in meer dan de helft van de uitspraken door de rechter wordt getoetst aan artikel 7:629 BW. De werknemer heeft op grond van dit artikel recht op loon tijdens ziekte. Als betaling van het loon uitblijft dan is dit artikel de juiste grondslag om loon te vorderen. Dit sluit naadloos aan op de uitkomst van het
jurisprudentieonderzoek dat een vordering op loon het meest voorkomt. Tevens wordt de lijn uit de lagere rechtspraak doorgezet in hoger beroep en cassatie voor wat betreft toetsing aan wetsartikelen door de rechter. Artikel 7:629a BW (deskundigenoordeel), artikel 7:658a BW (re-integratieverplichtingen werkgever) en artikel 7:628 BW (geen arbeid, toch loon), komen het meeste voor, veelal in combinatie met artikel 7:629 BW. De gronden waarop de rechter zijn uitspraak baseert zullen worden beoordeeld. Er zal vooral gekeken worden waar de rechter een grens stelt en voor welke partij. Hierbij zullen de uitspraken in zowel lagere als hogere rechtspraak worden meegenomen. Uitspraken in hoger beroep met een afwijkend oordeel ten opzichte van de lagere rechtspraak zullen bijzondere aandacht krijgen.
4.2.2 Gronden
Een eerste grond waarop een aanzienlijk aantal loonvorderingen door werknemers wordt toegekend is wegens het onjuist toepassen van een loonstop of loonopschorting door de werkgever. De werkgever is van mening dat de werknemer niet meewerkt aan re-integratie of zijn re-integratie belemmert en beslist dat hij op grond van artikel 7:629 lid 3 of lid 6 BW mag stoppen met het betalen van loon of deze kan opschorten. Het gerechtshof signaleert echter stelselmatig dat de werkgever ten onrechte of te snel oordeelt dat de werknemer tekort schiet in zijn re-integratieverplichtingen van artikel 7:660a BW. Dit betekent dat de
uitzonderingsgronden van 7:629 lid 3 BW niet van toepassing zijn. Een loonstop is dan niet aan de orde. Mede bepalend in het oordeel is dat de werkgever niet goed voldoet aan zijn eigen re-integratieverplichtingen van artikel 7:658a BW. Dit staat op gespannen voet met goed werkgeverschap. Ook dan is een staking loonbetaling niet aan de orde. De rechter stelt hiermee een grens aan het optreden van de werkgever. Als het gaat om ontbinding van de arbeidsovereenkomst staat juist het overslaan van de loonstop door de werkgever centraal.
De onwillige werknemer wordt dan meteen getrakteerd op een ontslag op staande voet. Vaak speelt hier de spreekwoordelijke druppel die de emmer doet overlopen een grote rol. Tussen de juridische regels van de uitspraken in kan gelezen worden dat er lange tijd een kat-en-muis-spel aan de gang is geweest. Het is dan soms niet onbegrijpelijk dat de werkgever, die alle kosten moet absorberen, uit frustratie op enig moment een grens trekt. Een
arbeidsongeschikte werknemer die bijvoorbeeld zonder toestemming van de werkgever en bedrijfsarts op vakantie gaat naar New York levert volgens het gerechtshof nog geen
dringende reden op voor een ontslag op staande voet.57 Van een dringende reden is ook geen
sprake als de arbeidsongeschikte werknemer marathons rent en zijn huis verbouwt.58 De
werknemer heeft geen inlichtingenplicht betreffende zijn activiteiten. In casu had de werkgever eerst een medisch oordeel moeten vragen aan bedrijfsarts alvorens te sanctioneren. Daarbij is ontslag een te zware sanctie voor het niet voldoen aan de re-integratieverplichtingen. De rechter maakt duidelijk dat voor de werkgever andere
sanctiemiddelen open staan om de werknemer te dwingen zijn re-integratieverplichtingen uit artikel 7:660a BW na te komen zoals de loonstop op grond van artikel 7:629 lid 3 sub b BW. Hierbij refereert de rechter aan de hoofdregel uit het arrest Vixia/Gerrits dat een loonstop de passende sanctie is als een werknemer zijn re-integratie belemmert.59 Het herhaaldelijk schenden van de re-integratievoorschriften kan niet meteen tot ontslag op staande voet leiden. De loonstop wordt dus als sanctiemiddel ten onrechte overgeslagen door werkgevers.
Een tweede grond waarop loonvorderingen worden toegekend is artikel 7:628 BW waarvan de strekking geen arbeid, toch loon is. De loonvordering ontstaat dan als de
werkgever zelf bepaalt dat zijn werknemer niet ziek is en dat hij het loon niet hoeft te betalen omdat geen arbeid wordt geleverd. Met deze aanvliegroute maakt de rechter korte metten door helder de grens te stellen dat het alleen voorbehouden is aan het UWV of de bedrijfsarts om te beoordelen in welke mate een werknemer arbeidsongeschikt is en waartoe hij in staat is.60 Een sanctie kan dan ook pas volgen nadat een medisch oordeel is geveld. In een ander arrest herhaalt de rechter dat de loonbetaling staken niet aan de orde is tijdens situatieve
arbeidsongeschiktheid.61 Het gerechtshof zoekt aansluiting bij het arrest Mak/SGBO van de
Hoge Raad en oordeelt dat dit geen ziekte is en aldus niet onder artikel 7:629 BW valt.62 Het recht op loon vervalt in dat geval in beginsel omdat geen arbeid wordt geleverd. Als de
57 Hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3088, zie bijlage I. 58
Rb. Noord-Nederland 18 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6844, zie bijlage I.
59 HR 8 oktober 2004, JAR 2004/259.
60 Rb. Noord-Nederland 18 december 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:6844 (r.o. 5.5), zie bijlage I. 61 Hof ’s-Hertogenbosch 19 november 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:5488, zie bijlage I.
62
werknemer wel voldoende bereid is te re-integreren maar de werkgever spant zich
onvoldoende in voor re-integratie, dan komt op grond van artikel 7:628 BW de oorzaak van het niet werken van de werknemer voor risico en rekening van de werkgever. De werknemer heeft dan recht op loondoorbetaling.
Een derde grond richt zich in een aantal gevallen op het deskundigenoordeel van artikel 7:629a BW. De rechter signaleert meerdere malen dat er hiaten zitten in de toepassing van dit artikel, zowel door werkgever als werknemer. Partijen zijn bijvoorbeeld vaak de opvatting toegedaan dat een deskundigenoordeel te allen tijde vereist is bij een
loonvordering. Ontbreekt dit oordeel dan ontbreekt ook de ontvankelijkheid van de
loonvordering is de redenering. Deze interpretatie is echter te kort door de bocht. De rechter maakt herhaaldelijk duidelijk dat er geen deskundigenoordeel vereist is als de
arbeidsongeschiktheid niet wordt betwist.63 Is dit wel het geval dan moet de eisende partij een deskundigenoordeel bijvoegen. Dit geldt ook voor de ontbinding van de
arbeidsovereenkomst. Het gerechtshof herstelt dan ook de arbeidsovereenkomst in het hoger beroep van een werknemer omdat de werkgever geen verklaring van een deskundige als bedoeld in artikel 7:629a BW had overlegd bij zijn verzoek tot ontbinding van de
arbeidsovereenkomst.64 De bedoeling van dit wetsartikel is echter ook voor de rechter niet altijd duidelijk. Dit blijkt uit een uitspraak van het gerechtshof waarin een werkgever slaagt in zijn beroep op afwijzing van de loonvordering wegens het ontbreken van
deskundigenoordeel.65 De werknemer in kwestie had een rapport van de
bezwaarverzekeringsarts aangeleverd maar het gerechtshof is van mening dat dit niet het deskundigenoordeel vervangt. Zij voegt daar aan toe dat artikel 7:629a deel uitmaakt van de dynamiek van het re-integratieproces tussen werkgever en werknemer. De Hoge Raad casseert en stelt dat met de verplichting een deskundigenoordeel te overleggen beoogd is de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en een efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen.66 Voorts legt zij uit dat bij een loonvordering de eiser een
deskundigenverklaring ex. artikel 7:629a lid 1 BW dient toe te voegen. Dit is echter niet aan de orde als nakoming in redelijkheid niet kan worden gevergd op grond van artikel 7:629a lid 2 BW.67 De Hoge Raad geeft hiermee uitleg aan het doel en de strekking van artikel
63 Zie bijvoorbeeld: Rb. Rotterdam 19 augustus 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU4649, zie bijlage I; Rb.
Utrecht 9 maart 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BP7254, zie bijlage I; Rb. Arnhem 20 juli 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX4261, zie bijlage I.
64 Hof ’s-Hertogenbosch 1 september 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:3994, zie bijlage I. 65 Hof Amsterdam 1 mei 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BW5317, zie bijlage I. 66 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, zie bijlage I.
67
