In de hiervoor besproken conflicten is iets duidelijker geworden waar de schoen wringt tussen partijen. Voor een aantal rechtsvragen ten aanzien van de loonvordering heeft de rechter een helder antwoord geboden. In deze paragraaf zal gekeken worden hoe het antwoord in de rechtspraktijk uitwerkt. Allereerst zal het voor werkgevers voldoende inzichtelijk zijn gemaakt dat schending door een werknemer van een re-
integratieverplichting uit artikel 7:660a aanhef en onder a BW eerst moet worden
68 I. Janssen, annotatie bij HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, JAR 2014/35.
69 E. Verhulp, annotatie bij HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 (Kummeling/Oskam), NJ
2013/187.
70
Van der Ham en Zaman, TRA 2011/13.
71 Rb. Overijssel 14 november 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:2740, zie bijlage I; Rb. Amsterdam 21 januari
2014, ECLI:NL:RBAMS:2014:780, zie bijlage I; Hof Arnhem-Leeuwarden 3 september 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:6681, zie bijlage I.
72
gesanctioneerd met een loonstop of loonopschorting. Het gerechtshof Amsterdam wijst erop
dat de mogelijkheid van deze sanctie ook uitdrukkelijk door de wetgever is gewezen.73
Evenals Prins concludeert, moet de werkgever erop bedacht zijn dat de loonstop als prikkel dient om de re-integratie vlot te trekken.74 De loonstop overslaan en meteen overgaan tot ontslag op staande voet is te vergaand. Dit komt de rechtsbescherming van de werknemer uiteraard ten goede. Daarbij is de open norm “voor de tijd, gedurende welke” met betrekking tot de loonstop uit artikel 7:629 lid 3 BW door de Hoge Raad in haar arrest van 2014
duidelijk uitgelegd.75 Het loon komt altijd in zijn geheel te vervallen. Daarmee is de felle discussie in de literatuur beslecht die was ontstaan na het oordeel van het gerechtshof Amsterdam in 2005 dat de loonsanctie uit dit artikel slechts geldt voor het deelvan het werk
dat de werknemer zonder deugdelijke grond weigert te verrichten.76Van Luipen en Van
Straten waren een jaar eerder eveneens de mening toegedaan dat de wetgever een alles-of- niets maatregel heeft beoogd en duidelijk heeft gekozen voor een volledige stopzetting van het loon als sanctie, tenzij sprake is van een situatie dat de volledige stopzetting naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.77
De rechter heeft verder duidelijk gemaakt dat ook als er geen sprake is van ziekte er toch recht op loon kan bestaan. Een werkgever dient zich daarbij verre te houden van elk medisch
aspect. De AP heeft dit met het spraakmakende Abrona-rapport nogmaals onderstreept.78
Waar het echter gaat om situatieve arbeidsongeschiktheid, constateert Kampert dat dit ook
na het arrest MAK/SGBO lastige materie blijft.79 Zijn advies aan werkgever en werknemer
om vooral met elkaar in gesprek te blijven en proactief mee te werken aan de re-integratie is zeker aanbevelenswaardig. Loonvorderingen van werknemers stranden namelijk veelal op de medewerkingsplicht. Omgekeerd worden werkgevers tot loondoorbetaling veroordeeld als ze te kort door de bocht acteren en hun eigen re-integratieplicht verwaarlozen. Het blijft
overigens aan de bedrijfsarts om te beoordelen of een arbeidsconflict ten grondslag ligt aan de ziekmelding. De STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten is hierbij van essentieel belang en wordt door UWV erkend als professionele richtlijn bij de beoordeling van re-integratie-
73Hof Amsterdam 26 juli 2016, ECLI:NL:GHAMS:2016:3088, r.o. 3.5.2., zie bijlage I. 74 Prins, Arbeidsrecht 2011/41.
75
HR 6 juni 2014, ECLI:NL:HR:2014:1341, zie bijlage I.
76 B. Barentsen, annotatie bij Hof Amsterdam 7 april 2005, JAR 2005/111. 77 Van Luipen en Van Straten, ArbeidsRecht 2013/59.
78 AP, Onderzoeksrapport Definitieve Bevinding Abrona, 2014. 79
inspanningen in het kader van de Wvp.80 Volgens De Groot biedt deze de bedrijfsarts een overzichtelijke ‘route’ indien bij de ziekmelding tevens sprake is van een arbeidsconflict.81
Ook kent de STECR Werkwijzer Arbeidsconflicten een uitstekende juridische onderbouwing
aldus Jurgens en Kloots.82 Het beantwoorden van de vraag of een ziekgemelde
werknemer met een arbeidsconflict wel of niet wegens ziekte zijn bedongen arbeid niet verricht, is volgens hen niet in strijd met de kerntaken van de bedrijfsarts. Het antwoord is tenslotte noodzakelijk om te bepalen of de Wvp van toepassing is.
Ten aanzien van het vereiste deskundigenoordeel zijn Jansen en Opdam van mening dat de rechtspraak in principe voldoende oog heeft voor de doelen van bescherming van de
zwakke(re) werknemer en ontlasting van de rechterlijke macht.83 Dit hebben we bevestigd
gezien in de uitspraak van de Hoge Raad waarin zij heeft gesteld dat met de verplichte overlegging van de deskundigenverklaring beoogd is de rechtsbescherming van de werknemer te versterken en efficiënte geschilbeslechting door de rechter te bevorderen.84 Dat dit op punten beter kan is tot uiting gekomen in de onderzochte jurisprudentie. Jansen en Opdam zien eveneens nog een paar knelpunten. Zij adviseren ten eerste om duidelijk in de wet te verankeren wie het controle- en beoordelingsrecht heeft, zodat een werknemer weet wanneer hij zich tot het UWV moet/kan wenden voor een deskundigenverklaring. Ook zou een deskundigenverklaring in kort geding alleen verlangd moeten worden als sprake is van bijkomende omstandigheden. Als laatste moet een werknemer zijn fout kunnen herstellen als hij geen deskundigenoordeel bij zijn eis heeft gevoegd.
Wat betreft het begrip passende arbeid heeft de Hoge Raad in ieder geval duidelijk gemaakt dat het verloop van tijd niet automatisch betekent dat passende arbeid de nieuw bedongen arbeid wordt. Helaas heeft zij daarbij nagelaten te definiëren hoe en vooral wanneer de passende arbeid de bedongen arbeid wordt. Daarnaast heeft de Hoge Raad bepaald dat de loondoorbetalingsverplichting van artikel 7:629 lid 1 BW stopt na 104 weken indien de passende arbeid niet de bedongen arbeid is geworden.85 Verhulp constateert in zijn annotatie
dat de werknemer in dat geval na 104 weken met lege handen komt te staan.86 Ook Van
80 ‘STECR-Werkwijzer Arbeidsconflicten’, Stecr.nl (online publiek). 81 De Groot, Arbeidsrecht 2015/35.
82
Jurgens en Kloots, TBV 2016/24.
83Jansen en Opdam, TRA 2013/35.
84 HR 20 december 2013, ECLI:NL:HR:2013:2128, r.o. 3.3.3., zie bijlage I.
85 HR 30 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ8134 (Kummeling/Oskam), zie bijlage I. 86
Slooten beschouwt dit als een groot maatschappelijk probleem.87 Er is geen recht op loon maar in beginsel ook niet op een ziektewetuitkering. Op het moment van dit schrijven is dit gat nog niet gerepareerd. Van Arkel pleit ervoor dat deze re-integrerende werknemer
beschermd moet en kan worden.88 Hij ziet een oplossing om een wettelijke termijn van 156
weken aan te houden waarna werkgever en werknemer zelf definitief de aard en omvang van de passende arbeid invullen. Per slot van rekening rust op de werkgever een informatieplicht over de status van de passende arbeid zoals hij en ook Van der Ham en Zaman signaleren.89
4.4 Deelconclusie
In dit hoofdstuk is onderzocht welke grenzen zijn gesteld door de rechter in de meest voorkomende geschillen tussen werkgever en werknemer. Hierbij is gekozen om de twee meest voorkomende conflicten te beoordelen waarbij het accent op het conflict rondom de loonvordering is gelegd. Aan het licht is gekomen dat er vier gronden zijn die veelvuldig voorkomen als grondslag voor de loonvorderingen. Twee van deze gronden dienen ook vaak als grondslag voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst. In de bespreking van deze gronden is aangegeven welke grenzen de rechter heeft gesteld voor partijen. Voor de loonstop en ‘geen arbeid, geen loon’ kon de rechter volstaan met het juist duiden van het wetsartikel. De rechtspraak laat hier een duidelijke lijn zien dat het inzetten van de loonstop aan vaste voorwaarden moet voldoen waar niet van kan worden afgeweken. Hetzelfde geldt voor ‘geen arbeid, geen loon’ waarbij geen ruimte is voor eigen interpretatie.
Het deskundigenoordeel en passende arbeid zijn begrensd door uitspraken van de Hoge Raad. Hiermee is antwoord gegeven op deelvraag drie welke grenzen de rechter heeft gesteld ten aanzien van de geschillen rondom de re-integratieplicht en waar deze liggen voor
werkgever en werknemer. De uitwerking van deze gronden in de rechtspraktijk levert in de literatuur echter wel kritiek op. De open norm passende arbeid blijkt ook na de uitspraak van de Hoge Raad nog niet volledig afgedekt te zijn. De van toepassing zijnde wetgeving is vooralsnog niet afdoende. Ten aanzien van het vereiste deskundigenoordeel signaleren auteurs dat deze scherper geformuleerd kan worden in de wet.
87 Van Slooten, TRA 2013/2. Zie ook Laagland en Rayer, TRA 2010/3. 88Van Arkel, ArbeidsRecht 2012/18.
89