6. Toetsing earningsstrippingmaatregel
6.4 Toetsing ATAD1 richtlijn
Het feit dat rente en winsten van buitenlandse groepsmaatschappijen niet worden meegeconsolideerd volgt uit de toepassing van art. 15b Wet VPB op belaste rente en belaste winst. Art. 15b Wet VPB is een
59 HvJ EG 12 september 2006, nr. C-194/04 (Cadbury Schweppes) r.o. 55
60 EFTA Surveillance Authority 25 oktober 1016 - Case No 76153, par. 4.4.1
61 A-G Wattel 8 juni 2018, nr.15/00194bis (NTFR 2018/1595)
46
implementatie van de ATAD1-richtlijn. Artikel 4 van deze richtlijn schijft voor dat vrijgestelde baten en lasten niet tot de EBITDA worden gerekend en art. 2 lid 2 schrijft voor dat ter bepaling van het saldo aan renten alleen de belastbare renten in aanmerking worden genomen. De richtlijn biedt lidstaten de optie om entiteiten de earningsstrippingmaatregel te laten toepassen op concernniveau. Het nadeel in grensoverschrijdende situaties ligt niet zozeer in het fiscale eenheidsregime, maar in de wijze van toepassing van art. 15b Wet VPB. Dit is ook gebleken bij het toepassen van de maatregel in situaties waarin sprake is van een vaste inrichting. De belemmering ligt in dat geval niet bij de Nederlandse wetgever, maar bij de richtlijn.
6.4.1 Belemmering van de vestigingsvrijheid
Naast het salderingsvoordeel van de fiscale eenheid doet zich bij de toepassing van art. 15b Wet VPB in combinatie met de objectvrijstelling van art. 15e Wet VPB tevens een salderingsvoordeel voor die niet bereikbaar is voor een binnenlands belastingplichtige met een buitenlandse vaste inrichting. Hetzelfde geldt voor de situatie waarin een buitenlands belastingplichtige een binnenlandse vaste inrichting heeft. In dit geval kunnen we spreken van een belemmering van de vrijheid van vestiging.
Vervolgens is de vraag of de earningsstrippingmaatregel in de richtlijn onrechtmatig is omdat deze regeling ongeschikt is voor het bereiken van het doel. Het verschil in de behandeling moet in verhouding staan tot het doel van de regeling. Volgens de ATAD1 richtlijn is het van belang dat het BEPS-actieplan, waaronder de earningsstrippingmaatregel, door lidstaten wordt geïmplementeerd om zo belastingontwijking te voorkomen en doeltreffende belastingheffing te waarborgen. Omdat de kern van deze regeling en dus van de belemmering op dit vlak in de richtlijn is gelegen, ben ik het met Marres eens dat op dit punt de belemmering niet kan worden toegeschreven aan de Nederlandse wetgever. De Nederlandse wetgever is gehouden aan de minimumnormen die zijn opgenomen in de ATAD1-richtlijn.
6.4.2 Rechtvaardigingsgronden
Zoals in de vorige paragraaf aangegeven kan de belemmering in dit geval worden toegeschreven aan de richtlijn zelf. De richtlijn heeft echter wel doelen die overeenkomen met de eerdergenoemde rechtvaardigingsgronden.
6.4.2.1 De totstandbrenging en behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden.
De doelen van de ATAD1-richtlijn zijn onder andere dat de lidstaten de richtlijn implementeren zodat belastingontwijkingspraktijken worden ontmoedigd en een doeltreffende belastingheffing in de EU kan worden gewaarborgd. Gelet op deze doelen is het logisch dat enkel de in die lidstaat belaste renten en winsten meetellen. Indien toegestaan zou worden dat buitenlandse renten en winsten mee mogen tellen dan wordt het risico gelopen dat deze grensoverschrijdende saldering zorgt voor een verstoring van de werking van de interne markt en de harmonisering van belastingheffing binnen de EU.
47
Nogmaals verwijzend naar de casus met betrekking tot de Noorse earningsstrippingmaatregel, kan deze rechtvaardigingsgrond slagen, maar zal daarbij tevens gekeken moeten worden naar de combinatie met misbruikbestrijding en de proportionaliteit van de maatregel.
6.4.2.2 Het bevorderen van de doeltreffendheid van fiscale controles.
Zoals al aangegeven in paragraaf 5.3.2.2 is de doeltreffendheid van fiscale controles in dit geval irrelevant. Deze rechtvaardigingsgrond ziet op administratieve belemmeringen en informatieve problemen tussen lidstaten.
6.4.2.3 Het voorkomen van verstoren van het evenwicht van belastingverdragen met non EU-staten.
Het voorkomen van een verstoring van het evenwicht tussen verdragen met landen buiten de EU is niet van toepassing. De richtlijn is van toepassing op EU-lidstaten en zal het heffingsrecht dat voortvloeit uit verdragen met non EU-staten niet aantasten.
6.4.2.4 De noodzaak om de samenhang van het belastingsysteem te handhaven.
Het toestaan van saldering in het geval van een buitenlandse vaste inrichting verhoogt de kans op belastingontwijking. Het is in die zin logisch dat de earningsstrippingmaatregel enkel de belaste renten en winsten meetelt voor de berekening van de renteaftrekbeperking.
Daarnaast is sprake van een rechtstreeks verband tussen de renteaftrek en de belaste winst. Een vereiste voor een beroep op de rechtvaardigingsgrond voor de noodzaak tot fiscale coherentie. In het geval wel de buitenlandse winst meegenomen mag worden voor de berekening van de gecorrigeerde winst moet daarvoor ook het buitenlandse saldo aan renten meegenomen worden bij de berekening van art. 15b Wet VPB in grensoverschrijdende situaties. In dit geval speelt de samenhang van het belastingsysteem een rol en kan de fiscale coherentie een rechtvaardigingsgrond vormen voor de belemmering.
6.4.2.5 De bestrijding van belastingontwijking.
Het HvJ EU heeft aangegeven dat er een beroep gedaan kan worden op de bestrijding van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond indien er geen sprake kan zijn van een samenloop met een andere nationale belastingmaatregel63. In dit geval is geen sprake van een samenloop van de richtlijn met
een andere nationale belastingmaatregel.
De vraag die vervolgens gesteld moet worden is of de maatregel proportioneel is. Het is ook in dit geval weer van belang dat een belastingplichtige de mogelijkheid heeft om aan te voeren dat de bovenmatige renteaftrek wordt veroorzaakt door zakelijke redenen. Het Noorse parlement heeft per 1 januari 2019 een
48
‘equity escape’ heeft opgenomen in haar earningsstrippingmaatregel. De vraag is of zo’n equity escape niet een minimumstandaard zou moeten zijn in plaats van een keuze bij implementatie van de richtlijn.
6.5 Conclusie
Geconcludeerd kan worden dat sprake is van toegang tot het VwEU in een situatie waarbij sprake is van een Nederlandse groepsmaatschappij (of vaste inrichting) en een buitenlandse groepsmaatschappij (of vaste inrichting). Bij de toepassing van art. 15b Wet VPB zijn twee situaties denkbaar waarin een belemmering van de vestigingsvrijheid kan ontstaan door de samenloop met het fiscale eenheidsregime, namelijk de bepaling van de gecorrigeerde winst en de bepaling van het saldo aan renten. De toepassing van art. 15b Wet VPB in combinatie met de objectvrijstelling zorgt ook voor een belemmering van de vrijheid van vestiging. De belemmering is gelijk aan die van de samenloop met de fiscale eenheid, namelijk in grensoverschrijdende gevallen kan geen salderingsvoordeel worden behaald.
De belemmeringen die worden veroorzaakt kunnen worden gerechtvaardigd indien sprake is van een dwingende reden van algemeen belang. Naar mijn mening zou een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in combinatie met misbruikbestrijding de toepassing van art. 15b Wet VPB kunnen rechtvaardigen. Tevens zou een beroep op fiscale coherentie kunnen slagen. De toepassing van art. 15 Wet VPB op geconsolideerd niveau kan namelijk ook negatief uitpakken, de verliezen van een groepsmaatschappij kunnen de EBITDA ook verlagen. De samenhang van het Nederlandse stelsel kan in gevaar komen, indien buitenlandse resultaten of renten, die niet in Nederland belast zijn, wel in aanmerking komen voor de berekening van de grondslag voor de earningsstrippingmaatregel.
Bij een beroep op de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid in combinatie met misbruikbestrijding moet wel rekening worden gehouden met de besproken tegenbewijsmogelijkheden. De ESA heeft aangegeven dat de Noorse earningsstrippingmaatregel verder gaat dan noodzakelijk is om de doelstellingen te bereiken. Indien het HvJ EU deze opinie deelt zou de earningsstrippingmaatregel slechts volstrekt kunstmatige constructies moeten aanpakken. Dat is op dit moment niet het geval, aangezien art. 15b Wet VPB op iedere belastingplichtige voor de vennootschapsbelasting van toepassing is. Nu art. 15b Wet VPB is gebaseerd op de achterliggende ATAD1-richtlijn en deze minimumstandaarden bevat en diverse keuzemogelijkheden aan de lidstaten overlaat zal het HvJ EU naar alle waarschijnlijkheid de richtlijn moeten toetsen.
De ATAD1-richtlijn bevat geen verplichte tegenbewijsmogelijkheden die naar mijn mening nodig zijn om het verschil in behandeling te rechtvaardigen. Dit probleem ligt dus niet bij de Nederlandse wetgever, maar is gelegen in de richtlijn. De richtlijn bevat wel een paar uitzonderingen, zoals de regel die Noorwegen heeft ingevoerd om de Noorse earningsstrippingmaatregel meer in lijn te laten zijn met het EU-recht, maar dit zijn slechts keuzemogelijkheden voor lidstaten.
49
7. Eindconclusie
7.1 Inleiding
Naar aanleiding van de invoering van de earningsstrippingmaatregel van art. 15b Wet VPB en de toepasbaarheid van deze maatregel op geconsolideerd niveau is de vraag opgekomen in hoeverre sprake kan zijn van een belemmering van de Europese vrijheid van vestiging wanneer deze regeling wordt toegepast in grensoverschrijdende situaties. De volgende onderzoeksvraag stond daarom centraal gedurende dit onderzoek:
Kan sprake zijn van een ongerechtvaardigde belemmering van de vestigingsvrijheid bij toepassing van de earningsstrippingmaatregel van artikel 15b Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 in grensoverschrijdende situaties?
In dit laatste hoofdstuk zal een antwoord worden gegeven op deze onderzoeksvraag. Het antwoord zal bestaan uit een conclusie op basis van de bevindingen uit dit onderzoek.
7.2 Conclusie
Allereerst is aandacht besteed aan de earningsstrippingmaatregel in het algemeen en de implementatie van deze maatregel in de Nederlandse nationale wetgeving. De maatregel is een implementatie van de ATAD1 richtlijn en heeft tot doel het voorkomen van grondslaguitholling door excessieve renteaftrek. In Nederland is de maatregel opgenomen in art. 15b Wet VPB en heeft deze regeling mede tot doel een gelijke behandeling van eigen en vreemd vermogen te bewerkstelligen. Artikel 15b Wet VPB is gebaseerd op minimumstandaarden en dit betekent dat er verschillen kunnen ontstaan bij de toepassing van deze maatregel in verschillende EU-lidstaten.
In Nederland is art. 15b Wet VPB van toepassing op het niveau van de fiscale eenheid. De Nederlandse fiscale eenheid is enkel toegankelijk voor vennootschappen die zijn gevestigd in Nederland en voorziet dus niet in een wereldwijde consolidatie. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een grensoverschrijdende fiscale eenheid geweigerd mag worden, maar dat de per-elementbenadering van toepassing is op het fiscale eenheidsregime. Dit betekent dat Nederland specifieke voordelen van het fiscale eenheidsregime in bepaalde gevallen ook moet toepassen op een grensoverschrijdende situatie om zo ongelijke behandeling te voorkomen.
De ontwikkelingen rondom de per-elementbenadering en de keuze om art. 15b Wet VPB toch toe te passen op het niveau van de fiscale eenheid lijken te zorgen voor een belemmering van de Europese vestigingsvrijheid. Na het bestuderen van relevante literatuur en jurisprudentie kan een stappenplan worden geformuleerd die het HvJ EU hanteert tijdens het toetsen van de strijdigheid met de vrijheid van vestiging. Allereerst zal gekeken moeten worden of de verschillende situaties vergelijkbaar zijn met elkaar.
50
Vervolgens is van belang dat duidelijk is wat het doel van de regeling is en of de maatregel geschikt is om dit doel na te streven. Als een belemmering kan worden geconstateerd, kan deze belemmering worden gerechtvaardigd door één van de rechtvaardigingsgronden. Deze rechtvaardigingsgronden zijn terug te vinden in de jurisprudentie. Van belang is dat elk geval afzonderlijk wordt beoordeeld en dat tevens wordt getoetst of de getroffen maatregel proportioneel is.
Tijdens het uitwerken van de earningsstrippingmaatregel is duidelijk geworden dat het vormen van een fiscale eenheid aantrekkelijk kan zijn voor de toepassing van art. 15b Wet VPB op twee punten. Er kan door consolidatie allereerst een hogere EBITDA ontstaan. De drempel van art. 15b Wet VPB, die 30% van de EBITDA bedraagt, kan in dat geval gebruikt worden voor het saldo aan renten van de fiscale eenheid. Waar normaal een groepsmaatschappij ‘ruimte’ over hield, kan een andere maatschappij deze ruimte nu gebruiken. Ten tweede vervalt onderlinge rente bij consolidatie van de fiscale eenheid. Als gevolg hiervan is art. 15b Wet VPB in sommige gevallen niet meer van toepassing aangezien er geen saldo aan renten meer bestaat. Uiteindelijk betekent dat geen kans op niet-aftrekbare rente. Indien art. 15b Wet VPB nog wel van toepassing is, omdat er rente wordt betaald aan derden, kan de drempel geheel worden gebruikt voor deze rente. In een grensoverschrijdende situatie zijn al deze salderingsvoordelen niet beschikbaar.
Gebleken is dat niet alleen in het geval waarin geen fiscale eenheid kan worden gevormd sprake is van bovenstaande problematiek, maar ook wanneer sprake is van een grensoverschrijdende situatie met een vaste inrichting. De belemmering die optreedt bij de toepassing van art. 15b Wet VPB in grensoverschrijdende situaties wordt niet zozeer veroorzaakt door het fiscale eenheidsregime, maar door de toepassing van de maatregel op belaste rente en belaste winst. De winst van een buitenlandse vaste inrichting wordt niet meegenomen voor de toepassing van art. 15b Wet VPB, omdat deze winst is vrijgesteld onder de objectvrijstelling van art. 15e Wet VPB. Dit is naar mijn mening een logische toepassing. Als een buitenlandse entiteit gevoegd zou kunnen worden met een binnenlandse vaste inrichting, worden haar winsten alsnog niet meegenomen, nu deze niet in Nederland zijn belast. Nu de toepassing van art. 15b Wet VPB een implementatie is van de ATAD1 richtlijn is mijns inziens sprake van een nadeel dat moet worden toegerekend aan de richtlijn en niet aan de Nederlandse wetgever.
Gesteld kan worden dat sprake is van een belemmering van de vestigingsvrijheid. Terugkomend op de onderzoeksvraag is van belang of deze belemmering gerechtvaardigd kan worden. Er dient sprake te zijn van een dwingende reden van algemeen belang. Een in de literatuur genoemde rechtvaardigingsgrond is de instandhouding van de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. De regel heeft als doel resultaten binnen de EU te belasten waar deze worden behaald en door rente binnen groep te creëren kan sprake zijn van het verschuiven van inkomen. Binnen de huidige problematiek is het wel de vraag of daadwerkelijk sprake is van winstverplaatsing of het consolideren van specifieke buitenlandse onderdelen van het resultaat. Of een beroep op de rechtvaardigingsgrond van fiscale coherentie kan slagen is
51
afhankelijk van het rechtstreekse verband tussen het fiscale voordeel en een fiscaal nadeel. Indien buitenlandse resultaten wel in aanmerking worden genomen bij de berekening van de grondslag van art. 15b Wet VPB kan naar mijns inziens de samenhang van het Nederlandse belastingstelsel in gevaar komen. Tevens wordt dan het risico gelopen dat multinationals elk jaar kiezen wat voor hen op dat moment het gunstigste uitkomt.
Het doel van art. 15b Wet VPB en de achterliggende ATAD1 richtlijn is in beginsel het tegengaan van grondslaguitholling, een vorm van belastingontwijking. Op basis van dit onderzoek is gebleken dat de toepassing van de earningsstrippingmaatregel positief te beïnvloeden is door middel van consolidatieregelingen. Tijdens het onderzoek is de zaak omtrent de Noorse earningsstrippingmaatregel aan de orde gekomen. Een beroep op misbruikbestrijding kan volgens de ESA slagen, maar in het onderhavige geval gaat de maatregel verder dan noodzakelijk. Ik deel deze mening van de ESA en naar mijns inziens zou de earningsstrippingmaatregel enkel volstrekt kunstmatige constructies moeten aanpakken. Op dit moment is er geen sprake van een tegenbewijsregeling. De ATAD1 richtlijn bevat een aantal uitzonderingen maar dit zijn keuzes en geen standaarden.
In grensoverschrijdende situaties kan sprake zijn van een ongerechtvaardigde belemmering van de vestigingsvrijheid bij toepassing van de earningsstrippingmaatregel van artikel 15b Wet VPB. Indien een dergelijke situatie bij het HvJ EU zal moeten worden getoetst zal het HvJ EU naar mijn verwachting oordelen dat de Nederlandse wetgever een groepsuitzondering zal moeten opnemen in art. 15b Wet VPB. Het toepassen van art. 15b Wet VPB ‘als ware er geen fiscale eenheid’ zal de problematiek naar mijn idee niet geheel verhelpen nu de problematiek zich ook in andere grensoverschrijdende situaties voordoet, zoals die met een vaste inrichting. Tot slot ben ik van mening dat het HvJ EU uiteindelijk verder zal moeten kijken dan de toetsing van de Nederlandse wetgeving. De problematiek is gelegen in de ATAD1 richtlijn omdat deze geen verplichte tegenbewijsmogelijkheden bevat, welke naar mijn mening nodig zijn om het verschil in behandeling te rechtvaardigen.
De ATAD1 richtlijn is wat mij betreft een goede stap in de richting van een goede werking van de interne markt en het harmoniseren van de belastingheffing binnen de EU. Een kanttekening hierbij is wel dat er nog steeds veel verschillende keuzes mogelijk zijn bij het implementeren van de richtlijn. Ik ben zeer benieuwd naar de ontwikkelingen binnen de problematiek omtrent salderingsvoordelen en de earningsstrippingmaatregel en of deze ontwikkelingen zullen uitwijzen in hoeverre de richtlijn haar doelen proportioneel nastreeft. Daarnaast ben ik benieuwd hoe het Nederlandse fiscale eenheidsregime zich zal ontwikkelen in de toekomst, mede gelet op de uitlating van de staatssecretaris met betrekking tot een andere toekomstbestendige concernregeling.
52
Literatuurlijst
Vakliteratuur
- mw. mr. I. de Roos, mr. S.R. Pancham, prof. dr. mr. G.W.J.M. Kampschöer RA & dr. A.W Hofman, “De fiscale eenheid in de vennootschapsbelasting” 2014/1.2
- Weber, D.M. “De per element benadering onder het fiscale-eenheidsregime nader bezien in het licht van de Finanzamt Linz- en de Groupe Steria-zaak” (WFR 2015/696)
- R. Offermans, “Een vergelijking van de fiscale eenheidsregimes binnen Europa en hun verenigbaarheid met het EU-recht” (TFO 2016/146.2)
- Snoeij, R. en Helvoirt, J.H.A.M. van, “Een uiteenzetting van de Europese renteaftrekbepaling uit de ATA-richtlijn” (FED 2016/108)
- Hoogterp, P. “Voorkomen buitensporige renteaftrek in Action 4 en art. 4 ATAD” (WFR 2017/147)
- Strien, J. van, “Beperking renteaftrek via EBITDA-regels in ATAD 1” (WFR 2018/19).
- Groot, I.M. de & Gijlswijk, M.J.A.M. van, “De renteaftrekbeperkingen in de spoedreparatieperspectief” (WFR 2018/144)
- Smit, D.S., “De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1” (MBB 2018/11-11-25)
- Bagci, R., Ruige P. en Vermeulen, H., “De earnings-strippingbepaling en de per- elementbenadering. Een Europeesrechtelijke analyse; noodzaak of anathema voor de interne markt?” (WFR 2018/153)
- Stevens, S.A., “Implementatie van de earningsstrippingmaatregel” (TFO 2019/161.2)
- van der Zeijden, F.M. en Mierlo, S.P. van “Het EU-rechtelijke risico van de earningsstrippingmaatregel” (MBB 2019/2-8)
- van den Broek, J.J. “De earningsstrippingregeling in strijd met de vrijheid van vestiging” (NTFR 2019/1991)
- Ruijschop, M.H.C., “De earningsstrippingmaatregel, deel 1: de basis” (NTFR 2019/5)
53
- Prof.dr. Marres, O.C.R., “Waarom de earningsstrippingmaatregel niet in strijd met het primaire Unierecht is, 12 december 2019” (NTFR 2019/3022)
Boeken
- Boer, M.J., Bouwman, J.N. Wegwijs in de vennootschapsbelasting, Editie 2019 SDU Uitgevers
- van der Burgt, G.C. e.a. Cursus Belastingrecht Vennootschapsbelasting 2019-2020. Wolters Kluwer
- Mobach, O.L. e.a. Cursus Belastingrecht Europees belastingrecht 2019-2020. Wolters Kluwer
- van Raad, C. Teksten Internationaal Belastingrecht 2018-2019. Wolters Kluwer
- van Raad, C. Teksten Europees Belastingrecht 2018-2019. Wolters Kluwer
- van der Burgt, G.C., Heithuis, E.J.W., Rijff, L.S. (2019) ATAD1 EU-richtlijn inzake antibelastingontwijking. Wolters Kluwer.
Jurisprudentie - HvJ EG 28 januari 1992, nr. C-204/90 - HvJ EG 26 januari 1993, nr. C-112/91 - HvJ EG 31 maart 1993, nr. C-19/92 - HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/94 - HvJ EG 30 november 1995, nr. C-55/95 - HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95 - HvJ EG 9 maart 1999, nr. C-212/97 - HvJ EG 21 september 1999, nr. C-307/97 - HvJ EG 6 juni 2000, nr. C-35/98 - HvJ EG 15 januari 2002, nr. C-55/00 - HvJ EG 21 november 2002, nr. C-436/00 - HvJ EG 12 december 2002, nr. C-324/00
54 - HvJ EG 30 september 2003, nr. C-167/01 - HvJ EG 13 december 2005, nr. C-446/03 - HvJ EG 12 september 2006, nr. C-194/04 - HvJ EG 13 maart 2007, zaak C-524/04 - HvJ EG 27 november 2008, nr. C-418/07 - HvJ EG 19 november 2009, nr. C-337/08 - HvJ EU 25 februari 2010, C-337/08 - HvJ EU 4 juli 2013, zaak C-350/11 - HvJ EG 7 november 2013, nr. C-322/11 - HvJ EU 12 juni 2014, nr. C 39/13, C 40/13 en C 41/13 - HvJ EU 2 september 2015, nr. C‑386/14 - HvJ EU 25 juni 2019, zaak C-484/19
- HvJ EU 22 februari 2018, gevoegde zaken C-399/16 en C-398/16
- Hoge Raad der Nederlanden. 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:1968 (15/00194bis) (NTFR 2018/1595)
Parlementaire stukken
- Kamerstukken II 2015-2016, 34 323, nr. 3
- Brief van de Staatssecretaris van Financiën van 25 oktober 2017, 2017-0000204271
- Kamerstukken II, 2018-2019, 35 030 nr. 3
- Kamerstukken II, 2018-2019, 35 030 nr. 6
- Wet implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking - Staatsblad 2018 508
- Nader rapport over het wetsvoorstel Wet implementatie eerste EU-richtlijn antibelastingontwijking (ATAD1) 18 september 2018, 2018-0000147380