6. Toetsing earningsstrippingmaatregel
6.3 Toetsing artikel 15b Wet VPB
Artikel 15b Wet VPB kan op zichzelf staand worden getoetst omdat deze maatregel is gebaseerd op minimumstandaarden van de ATAD1-richtlijn. De earningsstrippingmaatregel behoeft derhalve niet te worden getoetst aan de richtlijn zelf.
6.3.1 Belemmering van de vestigingsvrijheid
In hoofdstuk 4 is al besproken dat een maatregel die niet hetzelfde uitwerkt voor zowel binnenlandse- als buitenlandse vennootschappen in de dezelfde situatie, een belemmering kan vormen voor de vestigingsvrijheid.
Duidelijk is dat de nationale wet, namelijk art. 15b Wet VPB met discriminatie wordt toegepast, nu de berekening van de niet-aftrekbare rente enkel plaats kan vinden op niveau van de fiscale eenheid als sprake is van een moeder- en dochtervennootschap die beide in Nederland zijn gevestigd. Door het vormen van een fiscale eenheid en het toepassen van art. 15b Wet VPB op het niveau van deze fiscale eenheid kan een renteaftrekbeperking worden vermeden.
In de eerder besproken zaak omtrent art. 10a Wet VPB50 en de toepassing daarvan op een fiscale eenheid
is geoordeeld dat de vrijheid van vestiging (artikelen 49 en 54 VWEU) moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staat aan een nationale regeling, op grond waarvan geen renteaftrek is toegestaan indien een dochtermaatschappij in een andere lidstaat is gevestigd terwijl de moedervennootschap die aftrek wel zou kunnen genieten indien de dochtermaatschappij in dezelfde lidstaat zou zijn gevestigd en een fiscale eenheid zou kunnen vormen. Het lijkt erop dat de toepassing van art. 15b Wet VPB dezelfde uitwerking heeft wanneer deze wordt toegepast op een fiscale eenheid.
Met betrekking tot de Noorse earningsstrippingmaatregel is eenzelfde soort problematiek aan de orde geweest. De Noorse earningsstrippingmaatregel leidde tot een hogere belastingheffing voor groepen met een grensoverschrijdende structuur ten opzichte van geheel Noorse groepen. De EFTA Surveillance Authority (hierna: ESA) stelde in dit geval51 ook dat sprake is van een gedifferentieerde behandeling van
49 HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 punten 36 en 37.
50 ECLI:NL:HR:2018:1968 (15/00194bis)
43
niet-ingezetenen, aangezien grensoverschrijdende groepen onderworpen kunnen zijn aan de renteaftrekbeperkingsregels, in tegenstelling tot ingezeten die in dezelfde situatie verkeren, maar die in plaats daarvan gebruik kunnen maken van de Noorse groepsregeling. De autoriteit is van mening dat door het handhaven van de renteaftrekbeperkingen, Noorse bedrijven ervan worden weerhouden grensoverschrijdende groepen op te richten of juist ondernemingen uit andere staten hierdoor besluiten geen groepen op te richten met aangesloten groepsleden in Noorwegen.
De vraag is nu of de gelijksoortige beperking die art. 15b Wet VPB kan veroorzaken verder gaat dan het uiteindelijke doel. Door de renteaftrek te beperken kan grondslaguitholling worden tegengegaan, waardoor het erop lijkt dat de regeling geschikt is om het doel te verwezenlijken. Vervolgens moet nog worden nagegaan of de regeling niet te ver gaat. Op grond van het arrest Lankhorst-Hohorst52 is van
belang dat de wettelijke regeling specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om wettelijke regelingen te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten. Indien de regeling in het algemeen van toepassing is op elke situatie waarin de zetel van de maatschappij in een andere lidstaat is gelegen, wordt niet aan dit vereiste voldaan53. Nu art. 15b Wet VPB in het algemeen van toepassing is en
enkel Nederlandse moedermaatschappijen met Nederlandse dochtermaatschappijen, die een fiscale eenheid kunnen vormen, eventueel een belastingvoordeel kunnen behalen door de toepassing op fiscale eenheidsniveau, kan sprake zijn van een belemmering. Deze belemmering kan dan nog worden gerechtvaardigd indien er sprake is van een dwingende reden van algemeen belang
6.3.2 Rechtvaardigingsgronden
In paragraaf 4.4 is geconcludeerd dat het Hof van Justitie vijf rechtvaardigingsgronden erkend. Deze vijf rechtvaardigingsgronden worden in deze paragraaf afzonderlijk behandeld.
6.3.2.1 De totstandbrenging en behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheden.
Artikel 15b Wet VPB is ingevoerd met als doel het voorkomen van grondslaguitholling door excessieve renteaftrek. Het gaat hier om de totstandbrenging van een gelijke behandeling van eigen vermogen en vreemd vermogen. De earningsstrippingmaatregel heeft een misbruik bestrijdend doel en beoogt dat winsten worden belast in de lidstaten waar deze worden gemaakt. Een beroep op deze rechtvaardigingsgrond zou kunnen slagen. Zoals ook uit de literatuur blijkt is duidelijk geworden dat de beoordeling van de belemmering bij een fiscale eenheid gaat om het verschil in renteaftrek en niet om het consolideren van baten en lasten54.
52 HvJ EG 12 december 2002, nr. C-324/00 (Lankhorst-Hohorst) Punt 37
53 HvJ EU 13 maart 2007, nr. C-524/04(Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation)
54 Bagci, R., Ruige P. en Vermeulen, H., ‘De earnings-strippingbepaling en de per-elementbenadering. Een
Europeesrechtelijke analyse; noodzaak of anathema voor de interne markt?’, WFR 2018/153 verwijzend naar HvJ EU 22 februari 2018, nr. C-398/16 Punt 39
44
De ESA heeft in haar opinie wat betreft de Noorse earningsstrippingmaatregel aangegeven dat een dergelijke regeling kan worden gerechtvaardigd door het voorkomen van belastingontwijking en misbruik in combinatie met de evenwichtige verdeling van heffingsbevoegdheid. De ESA gaat echter niet in op de gronden waarop de belemmering gerechtvaardigd kan worden door het behoud van een evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid.
6.3.2.2 Het bevorderen van de doeltreffendheid van fiscale controles.
In de zaak Futura Participations werd aangegeven dat doeltreffendheid van de fiscale controles een dwingende reden van algemeen belang vormt. Een lidstaat mag maatregelen toepassen die een duidelijke en nauwkeurige toetsing mogelijk maken van het bedrag van de in die staat belastbare inkomsten als van de over te brengen verliezen55. De earningsstrippingmaatregel is niet direct een maatregel die duidelijke en nauwkeurige toetsing van resultaten beoogd. De maatregel heeft als hoofddoel de excessieve renteaftrek te beperken en niet het waarborgen van toetsbare cijfers.
6.3.2.3 Het voorkomen van verstoren van het evenwicht van belastingverdragen met non EU-staten.
De wederkerigheid en het evenwicht van de door Nederland gesloten verdragen met non EU-staten zouden naar alle waarschijnlijkheid niet in gevaar worden gebracht door een aanpassing van art. 15b Wet VPB, aangezien die aanpassing niets zou veranderen aan de rechten en plichten die uit het non EU-verdrag volgen56. Indien art. 15b Wet VPB bijvoorbeeld tevens onder de spoedreparatiemaatregelen wordt
gebracht en niet meer van toepassing is op fiscale eenheidsniveau heeft dit geen directe invloed op verdragen die Nederland heeft gesloten met derde landen.
6.3.2.4 De noodzaak om de samenhang van het belastingsysteem te handhaven.
Het behoud van fiscale coherentie kan een rechtvaardigingsgrond vormen voor een belemmering. Het HvJ EU stelt wel als voorwaarde dat aangetoond moet worden dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken belastingvoordeel en de opheffing van dit voordeel door een bepaalde belastingheffing57.
Of sprake is van een verstoring van het Nederlandse belastingsysteem moet worden beantwoord aan de hand van het doel van de betrokken regelingen.
Het nadeel is gelegen in het feit dat de buitenlandse EBITDA en het buitenlandse saldo aan renten niet kunnen worden meegeconsolideerd. Indien slechts de buitenlandse EBITDA meegenomen mag worden bij de toepassing van art. 15b Wet VPB is in principe sprake van een aantasting van de samenhang van het belastingsysteem58. Er is namelijk een onlosmakelijk verband tussen de EBITDA en het renteaftreksaldo.
Indien enkel buitenlandse rente meegenomen zou kunnen worden voor de berekening van de rente-
55 HvJ EG 15 mei 1997, nr. C-250/95, punt 31
56 HvJ 21 september 1999, nr. C-307/97 (Saint-Gobain), punt 60
57 HvJ EU 2 september 2015, C‑386/14 (Groupe Steria), punt 31
58 Smit, D.S., ‘De Nederlandse implementatie van de earningstrippingbepaling uit ATAD1’, MBB 2018/11-11-
45
aftrekbeperking wordt de fiscale coherentie eveneens doorbroken. Het doel van de earningsstrippingmaatregel is namelijk om renteaftrek zo veel mogelijk toe te staan daar waar de corresponderende economische activiteit plaatsvindt.
6.3.2.5 De bestrijding van belastingontwijking.
Zoals meerdere malen is aangegeven, heeft de earningsstrippingmaatregel van ar. 15b Wet VPB mede als doel de grondslaguitholling middels renteaftrek tegen te gaan. Het HvJ EU heeft aangegeven dat er een beroep gedaan kan worden op de bestrijding van belastingontwijking als rechtvaardigingsgrond indien er geen sprake kan zijn van een samenloop met een andere nationale belastingmaatregel59. In dit geval is
sprake van een samenloop met het fiscale eenheidsregime. Hierdoor lijkt het niet waarschijnlijk dat een beroep op misbruikbestrijding zal slagen.
De ESA heeft in de zaak omtrent de Noorse earningsstrippingmaatregel aangegeven dat er in dat geval sprake was van een earningsstrippingmaatregel die strijdig is met het EU-recht. Zij noemde vervolgens wel de bestrijding van belastingontwijking als mogelijke rechtvaardigingsgrond, maar van belang is in dat geval dat sprake is van proportionaliteit. Er dient onderscheid gemaakt te worden tussen situaties waarin misbruik kan worden geconstateerd en de situaties waarin dit niet het geval is60.In het geval van art. 15b
Wet VPB vindt een soortgelijke situatie plaats als in deze zaak. De conclusie van de ESA kan niet vanzelfsprekend ook van toepassing zijn op de problematiek rondom art. 15b Wet VPB, maar om te kunnen beoordelen of een beroep op deze rechtvaardigingsgrond zal slagen is de opinie van de ESA wel van belang.
A-G Wattel is tevens van mening dat voor een beroep op misbruikbestrijding sprake dient te zijn van een tegenbewijsregeling61. Het is van belang dat een belastingplichtige de mogelijkheid heeft om aan te
voeren dat de bovenmatige renteaftrek wordt veroorzaakt door zakelijke redenen. Op 20 december 2018 heeft het Noorse Parlement laten weten dat zij de door de ESA voorgestelde wijzigingen met inwerkingtreding op 1 januari 2019 zullen doorvoeren. Een van de wijzigingen is de uitbreiding van de regeling met een ‘equity escape’ die ervoor zorgt dat een groepsmaatschappij volledige renteaftrek kan eisen indien zij kan aantonen dat zijn eigen vermogen/activa ratio gelijk is aan of hoger is dan dezelfde ratio van de groep62. Dit is eigenlijk een invoering van een soort tegenbewijsregeling.