In deze paragraaf zullen de wettelijke grondslagen waarop de rechtbank de bevoegdheid voor gedwongen biometrische ontgrendeling baseerde, worden getoetst aan de vereisten uit artikel
175 Albers & Beekhuis & Taylor Parkins-Ozepius, TBS&H 2019/no.3, p.179. 176 Hassan & Stark, The Globe and Mail 2015.
8 lid 2 EVRM. De rechtbank heeft slechts in twee zaken wettelijke grondslagen voor de gedwongen biometrische ontgrendeling behandeld en deze kwamen niet overeen. Gelet op het feit dat deze verschillen, kunnen er voorafgaand aan de toetsing al vraagtekens geplaatst worden ten aanzien van de voorzienbaarheid.
De Rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 14 december 2018
De rechtbank overweegt dat er geen specifieke wettelijke grondslag bestaat voor de gedwongen biometrische ontgrendeling, maar laat zien dat dit geen probleem is gelet op artikel 3 PW dat voor meerdere opsporingshandelingen een basis vormt. Voorts behandelt de rechtbank artikelen 61a Sv en 62 Sv als wettelijke grondslag voor de gedwongen biometrische ontgrendeling.
Artikel 3 PW
Artikel 3 PW leest als volgt: De politie heeft tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd
gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Het
stipuleert eigenlijk de algemene taak van de politie. Volgens de Hoge Raad mogen
maatregelen op artikel 3 PW gebaseerd zijn indien ze onder de taakomschrijving vallen en die hoogstens een beperkte inbreuk op de levenssfeer inhouden.178 Hieronder zal behandeld worden of het artikel aan de eisen van het EHRM voldoet.
Het artikel voldoet aan het allereerste vereiste: in overeenstemming met de wet. Artikel 3 PW is namelijk te kwalificeren als een wettelijke basis in het nationale recht. Voorts voldoet artikel 3 PW aan de toegankelijkheidseis nu het algemeen toegankelijk is via het internet en het opgenomen is in de wet. Of er voldaan wordt aan de voorzienbaarheidseis ligt
gecompliceerder. Artikel 3 PW is erg algemeen opgesteld en houdt eigenlijk in dat de politie voor handhaving van de rechtsorde moet zorgen. Hoewel er duidelijk wordt aangegeven welke autoriteit tot de taak is bevoegd en dat de taak in overeenstemming met de geldende rechtsregels moet worden uitgevoerd, is de taak zelf niet duidelijk omschreven en ontbreken de rechtsregels. De reikwijdte en de manier waarop de taak uitgevoerd moet worden zijn niet, althans niet duidelijk, in het artikel opgenomen. Het artikel vormt voldoende basis voor beperkte inbreuken op artikel 8 EVRM, maar is te breed opgezet om een voldoende basis voor
ernstige inbreuken te bieden. Concluderend voldoet artikel 3 PW niet aan de
voorzienbaarheidseis ten aanzien van de gedwongen biometrische ontgrendeling omdat het een te algemeen opgesteld artikel is voor een ernstige inbreuk op artikel 8 EVRM.
Artikel 61a Sv en artikel 62 Sv
Artikel 61a Sv somt (niet-limitatief) maatregelen op die ten aanzien van een opgehouden verdachte bevolen mogen worden. Deze maatregelen zijn alleen van toepassing bij een verdenking van een misdrijf opgenomen in artikel 67a lid 1 Sv. Artikel 62 Sv is een aanvulling op de maatregelen van artikel 61a Sv en ziet op de in verzekering gestelde verdachte. Bij de uitvoering van de maatregelen uit artikel 62 Sv is toestemming van de officier van justitie vereist. Deze artikelen zijn beide in overeenstemming met de wet en zijn toegankelijk, want ze kennen een basis in het nationale recht: het Wetboek van
Strafvordering. Deze wet is publiekelijk toegankelijk.
De maatregelen uit artikel 61a en 62 Sv kunnen worden bevolen in het belang van het onderzoek. Het maken van schoenzool-, en handpalmafdrukken of het houden van een confrontatie zijn hier voorbeelden van. Maatregelen die overeenkomen met de gedwongen biometrische ontgrendeling zijn niet in deze artikelen opgenomen. Het maken van
vingerafdrukken is bijvoorbeeld geen onderdeel hiervan. Hoewel de opsomming van de maatregelen niet-limitatief is, wordt er hier niet aan het voorzienbaarheidvereiste voldaan. Volgens de wetgever kunnen maatregelen die zelfstandig een inbreuk op een grondrecht veroorzaken niet worden ingelezen in dit artikel omdat deze een eigen grondslag vereisen.179 Daarom kan het – door de rechtbank – inlezen van de gedwongen biometrische ontgrendeling in deze artikelen als onjuist worden aangemerkt. Voorts is de doelstelling te ruim omschreven voor een dwangmaatregel die een ernstige inbreuk veroorzaakt. De doelstelling het
ophelderen van strafbare feiten.180 Deze doelstelling geldt voor bijna elke
opsporingsmaatregel. Daarnaast zien de maatregelen uit artikelen 61a en 62 Sv op de identiteitsvaststelling181 en is dit niet hetgeen wat met biometrische ontgrendeling wordt beoogd. Samenvattend zijn artikelen 61a en 62 Sv te ruim opgesteld voor een ernstige inbreuk op artikel 8 EVRM waardoor er niet wordt voldaan aan het voorzienbaarheidsvereiste en verschilt de doelstelling van die van de gedwongen biometrische ontgrendeling.
179 Kamerstukken II 1999/2000, 26983, 3, p. 11. 180 Kamerstukken II 2007/08, 31436, 3, p. 76. 181 Kamerstukken II 2007/08, 31436, 3H (MvT).
De Rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem) 28 februari 2019
In deze zaak leidt de rechtbank de bevoegdheid tot de gedwongen biometrische ontgrendeling af uit de bevoegdheid tot inbeslagname. Als wettelijke basis gebruikt de rechtbank de
artikelen 94 jo. 95 en 96 Sv. De medewerking van de verdachte kan worden bevolen mits het in overeenstemming is met de proportionaliteit en subsidiariteit.
94 jo. 95 en 96 Sv
Artikel 94 Sv gaat over welke voorwerpen in beslag genomen mogen worden. Een mobiele telefoon mag, volgens dit artikel, in beslag worden genomen omdat het kan dienen om de waarheid aan de dag te brengen.182 Artikel 95 Sv ziet op de personen die voorwerpen in beslag mogen nemen, namelijk degenen die de verdachte staande houden of aanhouden. In artikel 96 Sv wordt inbeslagname bij heeterdaad geregeld. De genoemde artikelen voldoen aan de eis in overeenstemming met de wet en toegankelijkheid omdat deze een plek in het nationale recht hebben. Het gaat wederom om het Wetboek van Strafvordering. Zoals eerder gezegd is dit wetboek vrij toegankelijk voor eenieder. De artikelen gaan slechts over de inbeslagname en niet over verdere doorzoeking of ontgrendeling, maar volgens het EHRM kan een basis in het nationale recht ook worden ingevuld door jurisprudentie. De Hoge Raad stelt in het Smartphone-arrest dat in de bevoegdheid tot inbeslagname van voorwerpen, de bevoegdheid tot onderzoek aan die voorwerpen besloten ligt.183 De rechtbank leest hier op zijn beurt weer de bevoegdheid tot gedwongen biometrische ontgrendeling in.
Is het nu voorzienbaar voor verdachten dat zij gedwongen mogen worden om aan de ontgrendeling mee te werken? Nee, want bij het Smartphone-arrest zijn een smartphone en sim-kaart uitgelezen184 en is er geen extra dwangmaatregel zoals de gedwongen biometrische ontgrendeling aan te pas gekomen. De rechtbank lijkt de lezing uit het Smartphone-arrest toe te passen op een geheel andere casus. De Hoge Raad staat alleen onderzoek aan in beslag genomen voorwerpen toe, maar zegt niets over ontgrendeling. Het gaat hier om een ernstige inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM waardoor er een duidelijke en gedetailleerde grondslag nodig is. Omdat de rechtbank in deze zaak een bevoegdheid inleest in een door de Hoge Raad ingelezen bevoegdheid (die niet eens specifiek op deze situatie ziet), is het, mijns inziens, te ver gedistantieerd van een duidelijke grondslag. Dit leidt ertoe dat het niet voorzienbaar is
182 Artikel 94 lid 1 Sv.
183 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, r.o. 2.6. 184 HR 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584, r.o. 2.2.3.
voor de verdachte dat hij of zij tot gedwongen biometrische ontgrendeling gehouden kan worden. Dat maakt dat ik tot de conclusie kom dat artikelen 94, 95 en 96 Sv niet voldoen aan het voorzienbaarheidsvereiste.
Wetsvoorstel: Artikel 2.7.3.2.7 Sv
Naast de besproken grondslagen, wordt er nu een toekomstige grondslag aan de vereisten van het EHRM getoetst. Deze grondslag betreft het wetsvoorstel voor de gedwongen biometrische ontgrendeling en leest als volgt:
Artikel 2.7.3.2.7 [125k; nieuw]
1. De officier van justitie kan, tijdens een betreding of doorzoeking en na inbeslagneming van een digitale-gegevensdrager of geautomatiseerd werk, degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij de beveiliging van een digitale- gegevensdrager of een geautomatiseerd werk of de versleuteling van gegevens die zijn opgeslagen op een digitale- gegevensdrager of een geautomatiseerd werk ongedaan kan maken, bevelen medewerking te verlenen aan het verkrijgen van
toegang tot de digitale-gegevensdrager of het geautomatiseerd werk of delen daarvan dan wel tot de versleutelde gegevens, voor zover dit noodzakelijk is voor de uitoefening van een bevoegdheid als bedoeld in deze afdeling.
2. In geval van biometrische beveiliging of versleuteling in de vorm van een vingerafdruk of een opname van de iris of het gezicht, kan de officier van justitie bevelen dat de opsporingsambtenaar deze beveiliging of versleuteling ongedaan maakt.
De opsporingsambtenaar kan ter uitvoering van dat bevel tegen de wil van degene van wie redelijkerwijs kan worden vermoed dat hij deze beveiliging of versleuteling ongedaan kan maken, de maatregelen treffen die daartoe redelijkerwijs
noodzakelijk zijn.
Wanneer de wet in werking is getreden en is opgenomen in het Wetboek voor Strafvordering, zal deze voldoen aan het vereiste in overeenstemming met de wet. De wet kent dan immers een plek in het nationale recht. Aan de toegankelijkheid wordt daarmee ook voldaan. Voorts komt de vraag aan bod of de gedwongen biometrische ontgrendeling voorzienbaar is voor de verdachte. In het wetsvoorstel wordt duidelijk aangegeven wie wanneer bevoegd is om het bevel tot biometrische ontgrendeling te geven en wie de maatregel mag uitvoeren. De reikwijdte van de bevoegdheid is duidelijk afgebakend. Een verdachte zal redelijkerwijs kunnen verdachten dat hij of zij hiertoe gehouden kan worden.