Gedwongen biometrische ontgrendeling in het licht van het
recht op een eerlijk proces zoals in artikelen 6 en 8 EVRM
1
Afstudeerwerk master Strafrecht 2019-2020
Student: Evi Smit
Studentnummer: 11404515 E-mail: evismit@outlook.com Begeleider: mr. A. Bouwman Datum: 17 juli 2020
Universiteit: Universiteit van Amsterdam
Abstract
In dit onderzoek staat de gedwongen biometrische ontgrendeling – het door
opsporingsambtenaren onder dwang gebruiken van biometrische kenmerken van de verdachte om zijn of haar telefoon te ontgrendelen – centraal. Er wordt onderzocht of dit in
overeenstemming is met het nemo tenetur-beginsel en het legaliteitsbeginsel zoals ingevuld door het EHRM. Deze vraag is beantwoord aan de hand van wetsgeschiedenis en literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Het doel van het onderzoek is om duidelijkheid te verschaffen rondom de legitimatie van de praktijk van gedwongen biometrische ontgrendeling. Uit de bespreking van verschillende arresten van het EHRM bleek dat het nemo tenetur-beginsel zich niet uitstrekt tot de gedwongen biometrische ontgrendeling omdat het hierbij om wilsonafhankelijk materiaal gaat. Mits de uitgevoerde dwang niet het minimum level of
severity uit artikel 3 EVRM bereikt en er geen sprake is van een fishing expedition van de
overheid, biedt het beginsel geen bescherming voor de gedwongen biometrische
ontgrendeling. In tegenstelling tot het nemo tenetur-beginsel, blijkt het legaliteitsbeginsel bij de praktijk van gedwongen biometrische ontgrendeling wel geschonden. Gedwongen
biometrische ontgrendeling maakt een ernstige inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM omdat er hiermee toegang wordt verschaft tot een apparaat waarop net zoveel privéaangelegenheden zijn te vinden als in een woning. Voordat een inbreuk is geoorloofd, moet het aan de eisen uit artikel 8 lid 2 voldoen. Een van de eisen is dat de inbreuk in overeenstemming met de wet moet zijn. In dit vereiste komen de criteria van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel tot uitdrukking. Hieraan wordt bij de gedwongen biometrische ontgrendeling niet voldaan omdat de – door de rechtbank – gebruikte wettelijke grondslagen niet voldoende voorzienbaar zijn. Deze bepalingen zijn te ruim opgesteld en zien niet op de gedwongen biometrische
ontgrendeling. Een ernstige inbreuk op artikel 8 EVRM vereist een gedetailleerde en duidelijke wettelijke grondslag. Er wordt bij gedwongen biometrische ontgrendeling dus in strijd met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel gehandeld. Gelukkig ligt er een wetsvoorstel specifiek voor de gedwongen biometrische ontgrendeling klaar en zal er dus niet veel langer worden gehandeld in strijd met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel.
Inhoudsopgave 1.0. Inleiding
1.1. De opbouw van het onderzoek …… ……… 2
1.2. De methodologie ……….. 3
1.3. De maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie ……… 3
2.0. Gedwongen biometrische ontgrendeling in Nederland
2.1. Wat is gedwongen biometrische ontgrendeling? ………. 5 2.2. Wat is de hedendaagse praktijk rondom deze ontgrendeling in
Nederland? ……….. 5
3.0. Het nemo tenetur-beginsel en gedwongen biometrische ontgrendeling
3.1. Wat is het nemo tenetur-beginsel? ………. 9 3.2. Wat valt er onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel volgens het
EHRM? ……….. 10 3.2.1. Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk
3.2.1.1. De casus ……… 10
3.2.1.2. Het oordeel van het EHRM ……….. 11 3.2.2. Een aanvulling op het Saunders-criterium ………. 12 3.2.3. Jalloh tegen Duitsland
3.2.3.1. De casus ………14
3.2.3.2. Het oordeel van het EHRM ………. 14
3.2.4. Valt gedwongen biometrische ontgrendeling onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel zoals in artikel 6 EVRM? ……… 18
3.3. Het nemo tenetur-beginsel in Nederland
3.3.1. Is de Nederlandse toepassing van het nemo tenetur-beginsel in overeenstemming met die van het EHRM? ……… 21 3.4. Tussenconclusie hoofdstuk 3 ……….. 23
4.0. Het legaliteitsbeginsel en gedwongen biometrische ontgrendeling
4.1. Wat is het legaliteitsbeginsel? ………. 25 4.2. Welke eisen vloeien uit het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel voort volgens het
4.3. Voldoet gedwongen biometrische ontgrendeling in Nederland aan de eisen die uit het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel voortvloeien?
4.3.1. De soort inbreuk op artikel 8 lid 1 EVRM bij gedwongen biometrische
ontgrendeling ………30
4.3.2. Toetsing aan artikel 8 lid 2 EVRM ……….. 31
4.3.3. Uitkomst toetsing artikel 8 EVRM ……….. 35
4.4. Tussenconclusie hoofdstuk 4 ………36
5.0. Eindconclusie ………. 50
Hoofdstuk 1
Inleiding
Zoals klokkenluider Edward Snowden stelde: “Today a man’s phone is his castle”.2 Hierbij refereerde hij aan het Amerikaanse gezegde a man’s home is his castle. Tegenwoordig bevatten mobiele telefoons inderdaad veel gevoelige informatie doordat hierop onder andere foto’s en persoonlijke berichten zijn opgeslagen. Het openen van dit “kasteel” door
opsporingsambtenaren is dan ook een gevoelig en omstreden punt. Opsporingsinstanties krijgen op deze manier toegang tot veel privéaangelegenheden van een verdachte. Zo oordeelde het Amerikaanse Hoger Gerechtshof dat:
“Modern cell phones are not just another technological convenience. With all they contain and all they may reveal, they hold for many Americans “the privacies of life.”3
Het is daarom niet vreemd dat telefoons vergrendelmethoden kennen. Naast het traditionele wachtwoord, heeft de biometrische vergrendeling zijn intrede gedaan. Het ontgrendelen van een mobiele telefoon door middel van biometrische kenmerken, zoals een vingerafdruk of gezichtsscan, is sinds een aantal jaar mogelijk.4 Normaliter worden deze ontgrendelmethodes vrijwillig gebruikt, maar als een verdachte hiertoe wordt gedwongen, ligt het wat
ingewikkelder. Waar geconcludeerd werd dat het gedwongen afgeven van een wachtwoord in strijd is met het nemo tenetur-beginsel dan wel het zwijgrecht5, oordeelt de rechter dat het wel toegestaan is om telefoons met biometrische vergrendelmethoden onder dwang van de
opsporingsambtenaren te ontgrendelen door de verdachte.6 Denk hierbij aan het gedwongen ontgrendelen van een telefoon door een vinger van de verdachte op de ontgrendelknop te leggen of door de telefoon voor het gezicht van de verdachte te houden. Een verdachte zal in deze situatie waarschijnlijk geboeid zijn zodat hij hier niets tegen kan doen.7 Het ontgrendelen van de telefoon kan ingrijpende gevolgen hebben, omdat hierop belastende informatie kan worden gevonden en een veroordeling op deze manier aannemelijker wordt. Dit staat op 2 State of Surveillance juni 2016, aflv. 13 seizoen 4.
3 United States Supreme Court, 23 juni 2014, 5/3, (Riley v. California), p.28. 4 Apple Press Release September 2013; Peters, Smartphone 5 februari 2019. 5 Bood, NJB 2018/1880 23 oktober 2018, p.1.
6 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, paragraaf
3.4.1.3.2.
7 Zoals ook het geval was in zaak van de Rechtbank Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019,
gespannen voet met het nemo tenetur-beginsel, omdat een verdachte niet aan zijn of haar eigen veroordeling mee hoeft te werken. Hier staat tegenover dat een verdachte bepaalde onderzoeksmaatregelen dient te dulden. De rechtbank heeft geoordeeld dat deze gedwongen ontgrendeling als onderzoeksmaatregel is toegestaan. Het is onduidelijk of dit oordeel geheel in lijn is met de jurisprudentie van het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRM) over het nemo tenetur-beginsel. Hetzelfde geldt voor de jurisprudentie van het EHRM met betrekking tot het legaliteitsbeginsel. Volgens het EHRM dient het
overheidshandelen in overeenstemming te zijn met de wet.8 Het is vooralsnog onzeker op welke wettelijke grondslag de praktijk van de gedwongen biometrische
ontgrendeling berust omdat rechtbanken verschillende grondslagen lijken te gebruiken.9 Het voorgaande leidt ertoe dat ik ga onderzoeken of de gedwongen biometrische ontgrendeling in Nederland verenigbaar is met het nemo tenetur-beginsel en het legaliteitsbeginsel zoals respectievelijk geïmpliceerd in artikel 6 en 8 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).
1.1. De opbouw van het onderzoek
Deze vraag wordt als volgt beantwoord. In het tweede hoofdstuk wordt de praktijk van gedwongen biometrische ontgrendeling uiteengezet. Hierbij wordt ook de huidige,
Nederlandse praktijk rondom dit onderwerp behandeld. Na deze bespreking, komt het nemo tenetur-beginsel aan de orde in hoofdstuk drie. Hierin wordt eerst het beginsel zelf
verduidelijkt zodat er geen twijfel bestaat over de materiële betekenis van het beginsel verder in het onderzoek. Vervolgens wordt de omvang en toepassing van het beginsel in het licht van jurisprudentie van het EHRM besproken. De meest toonaangevende en voor het onderwerp relevante zaken van het EHRM over dit beginsel zullen aan bod komen. In deze zaken zijn onder andere handvatten gegeven om schendingen van het nemo tenetur-beginsel te
constateren, is bepaald wat voor een soort dwang is toegestaan en welk soort materiaal door middel van dwang verkregen mag worden. Na de bespreking van deze zaken, wordt
samengevat of de gedwongen biometrische ontgrendeling onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt volgens het EHRM. Vervolgens wordt de Nederlandse toepassing van het nemo tenetur-beginsel getoetst aan de Straatsburgse jurisprudentie waardoor het mogelijk is om te constateren of Nederland in overeenstemming met het EHRM handelt. Hiervoor worden arresten van de Hoge Raad en vonnissen van de Rechtbank Noord-Holland, 8 EHRM 6 september 1978, 5029/71, (Klass en anderen / Duitsland), par. 55.
de Rechtbank Den Haag en de Rechtbank van Rotterdam besproken.10 Deze bevindingen worden in een tussenconclusie opgenomen.
Het vierde hoofdstuk staat in het teken van het legaliteitsbeginsel. Allereest wordt uiteengezet wat het legaliteitsbeginsel inhoudt. Daarna wordt behandeld welke eisen uit dit beginsel voortvloeien op basis van jurisprudentie van het EHRM. Vervolgens wordt getoetst of de Nederlandse toepassing van de gedwongen biometrische ontgrendeling in overeenstemming is met deze eisen. Tot slot worden de bevindingen samengevat in een tussenconclusie. De
bevindingen van het hele onderzoek worden besproken in hoofdstuk vijf, in de eindconclusie.
1.2. De methodologie
Door middel van de bovengenoemde hoofdstukken zal de onderzoeksvraag, of de gedwongen biometrische ontgrendeling in Nederland verenigbaar is met het nemo tenetur-beginsel en het legaliteitsbeginsel zoals neergelegd in de artikelen 6 en 8 EVRM, beantwoord worden. De beantwoording hiervan zal, zoals hierboven al is doorgeschemerd, geschieden aan de hand van wetsgeschiedenis, literatuur- en jurisprudentieonderzoek.
1.3. De maatschappelijke en wetenschappelijke relevantie
Het zojuist beschreven onderzoek is van belang, omdat het om een nieuwe ontwikkeling gaat die wordt toegepast in de praktijk zonder een duidelijk omschreven toepassing te kennen in de wet of in de jurisprudentie. Omdat de biometrische ontgrendeling niet de laatste
technologische ontwikkeling zal zijn die invloed heeft op het strafproces en de behandeling van verdachten, is het belangrijk dat er kritisch wordt gekeken of de toepassing ervan wel juist is. Dat is zowel uit wetenschappelijk als maatschappelijk oogpunt relevant.
Wetenschappelijk, omdat er nog relatief weinig over is geschreven. Het gaat om een ontwikkeling in de praktijk van de opsporing die nog niet aan regelgeving is gebonden. Opmerkelijk is ook dat er verschillend over dit onderwerp wordt gedacht. Zowel in de wetenschap als in de praktijk. Zo oordeelde de Amerikaanse rechter dat een verdachte niet gedwongen kan worden zijn smartphone te ontgrendelen middels zijn biometrische
kenmerken11, terwijl de Noorse wet dit wel toestaat.12 De maatschappelijke relevantie springt,
10 Rb. Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568; Rb.
Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578; Rb. Den Haag, 12 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2983; Rb. Rotterdam, 14 december 2018, ECLI:NL:RBROT: 2018:10283.
11 United States District Court Northern District of California, case no. 4-19-70053 KAW, 10 januari 2019, p. 9. 12 Artikel 199 Noors Wetboek van Strafvordering.
mijns inziens, meer in het oog. Een verdachte moet weten wat hij of zij mag verwachten op het politiebureau. Ervan uitgaande dat je niet aan je eigen veroordeling hoeft mee te werken, moet het vreemd voelen als je gedwongen wordt om je telefoon te ontgrendelen. Tot nader uitsluitsel van de Hoge Raad of EHRM, hoop ik dat dit onderzoek meer duidelijkheid geeft over de toepassing van de gedwongen biometrische ontgrendeling in het licht van een eerlijk proces.
Hoofdstuk 2
Gedwongen biometrische ontgrendeling in Nederland
2.1.1. Wat is gedwongen biometrische ontgrendeling?
Zoals in de inleiding is beschreven, bevat de mobiele telefoon tegenwoordig veel informatie over de gebruiker. Om deze informatie veilig te stellen heeft bijna elke telefoon een goed beveiligingssysteem. De ontwikkeling van deze beveiliging begon met een pincode of wachtwoord en wordt tegenwoordig overgenomen door de biometrie.13 Biometrische kenmerken van de gebruiker kunnen nu worden gebruikt om de mobiele telefoon te ontgrendelen.14 Zo worden sinds een paar jaar vingerafdrukken en het gezicht van de
gebruiker als ontgrendelmethode gebruikt. Ook de opsporingsinstanties maken tegenwoordig gebruik van deze methode door met behulp van de biometrische kenmerken van verdachten toegang tot hun telefoons te verschaffen.15 De politie hoeft nu slechts een vingertop op de sensor van de telefoon te leggen of de telefoon voor het gezicht van de verdachte te houden om de telefoon te ontgrendelen. Een verdachte kan zich hier niet of nauwelijks tegen verzetten. Bij biometrische ontgrendeling middels vingerafdruk worden de handen van verdachte geboeid voordat de vinger naar de sensor wordt gebracht en bij ontgrendeling middels gezichtsherkenning kan het gezicht worden vastgehouden of de ogen worden opengehouden.16 De hiervoor geschetste situatie; het gedwongen gebruiken van de
biometrische kenmerken van de verdachte door opsporingsambtenaren, om de telefoon van de verdachte te ontgrendelen, is gedwongen biometrische ontgrendeling. Deze gedwongen biometrische ontgrendeling lijkt vooralsnog toegestaan in Nederland. In de volgende paragraaf wordt de Nederlandse praktijk van gedwongen biometrische ontgrendeling beschreven.
2.1.2. Wat is de hedendaagse praktijk rondom deze ontgrendeling in Nederland?
Er is nog relatief weinig bekend over de praktijk van gedwongen ontgrendeling in Nederland. Dat komt waarschijnlijk doordat het om een recente technologische ontwikkeling gaat, er nog
13 Techredactie, Het Algemeen Dagblad 17 februari 2020.
14 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p. 105. 15 Blijkt uit verschillende zaken zowel nationaal als internationaal, bijvoorbeeld: Rb. Noord-Holland
(zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem, 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, United States District Court Northern District of California, case no. 4-19-70053, 10 januari 2019.
geen specifieke regelgeving op dit gebied is en er weinig jurisprudentie voorhanden is. De jurisprudentie die op dit gebied aanwezig is, wordt hieronder behandeld.
In maart 2018 behandelde Rechtbank Den Haag voor het eerst een zaak waarin gedwongen biometrische ontgrendeling van een telefoon voorkwam. De rechtbank laat in deze zaak onbesproken op welke grondslag de gedwongen biometrische ontgrendeling berust en of de ontgrendeling in overeenstemming met het nemo tenetur-beginsel is. De rechtbank stelt het spoedeisende belang van de ontgrendeling voorop en oordeelt slechts dat de ontgrendeling niet disproportioneel was.17 Later dit jaar, in december 2018, oordeelde de Rechtbank Rotterdam wederom dat de gedwongen biometrische ontgrendeling is toegestaan.18 In deze zaak was er sprake van misleiding. Aan de verdachte werd verteld dat er een concept bevel klaarlag om hem gedwongen zijn telefoon te laten ontgrendelen door het gebruiken van zijn vingerafdruk.19 Hierop gaf de verdachte zijn pincode af aan de opsporingsambtenaar. De rechtbank geeft, net zoals in de zaak uit maart, geen duidelijkheid omtrent de wettelijke grondslag voor een dergelijk bevel.20 Ook komt het nemo tenetur-beginsel niet aan bod. De rechtbank overweegt slechts dat de manier waarop de ontgrendeling geschiedde niet de schoonheidsprijs verdient.21
Op 14 december 2018 oordeelde de Rechtbank Noord-Holland over deze materie. In deze zaak had de Koninklijke Marechaussee een reiziger op Schiphol opgehouden voor onderzoek vanwege het invoeren van drugs.22 De verdachte moest de pincode van zijn telefoon afgeven. Als hij dit niet zou doen, zou de Marechaussee de telefoon ontgrendelen door zijn
vingerafdruk te gebruiken.23 Om de fysieke dwang te voorkomen heeft de verdachte uiteindelijk zijn pincode gegeven. Ook al heeft er in casu geen gedwongen biometrische ontgrendeling plaatsgevonden, behandelt de rechtbank toch het vraagstuk of dit had gemogen. De rechtbank erkent dat de verdachte zijn pincode niet volledig vrijwillig heeft gegeven, maar oordeelt dat er niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel is gehandeld.24 Voor wat betreft het legaliteitsbeginsel, oordeelt de rechtbank dat het Wetboek van Strafvordering geen specifiek
17 Rb. Den Haag, 12 maart 2018, ECLI:NL:RBDHA:2018:2983, par. 3.4. 18 Rb. Rotterdam, 14 december 2018, ECLI:NL:RBROT: 2018:10283. 19 Rb. Rotterdam, 14 december 2018, ECLI:NL:RBROT: 2018:10283, par. 5. 20 Rb. Rotterdam, 14 december 2018, ECLI:NL:RBROT: 2018:10283, par. 5. 21 Rb. Rotterdam, 14 december 2018, ECLI:NL:RBROT: 2018:10283, par. 5.
22 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3. 23 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3. 24 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3.
artikel kent waarin de bevoegdheid tot gedwongen biometrische ontgrendeling is geregeld.25 Volgens de rechtbank staat dit de toepassing van deze ontgrendeling echter niet in de weg.26 Als voorbeeld wordt artikel 3 Politiewet (hierna: PW) aangehaald waarop veel verschillende bevoegdheden berusten. Gelet op de biometrische ontgrendeling bespreekt de rechtbank artikel 61a Sv waarin is opgenomen dat de verdachte die wegens een verdenking van een misdrijf genoemd in artikel 67 Sv wordt opgehouden voor onderzoek, een bevel tot medewerking aan bijvoorbeeld het opnemen van maten en het afknippen van haren, kan worden gegeven. Deze maatregelen zien op de identificatie van de verdachte. Artikel 62 Sv vult de maatregelen uit artikel 61a Sv aan en heeft betrekking op de in verzekering gestelde verdachte. Dit artikel vereist toestemming van de officier van justitie voor de in het artikel genoemde maatregelen. In casu was de verdachte opgehouden voor onderzoek en was er dus geen machtiging van de officier nodig. Niet geheel logisch betrekt de rechtbank in zijn oordeel toch de toestemming van de officier. Volgens de rechtbank was de Marechaussee bevoegd om, met toestemming van de officier, onder dwang de vingerafdruk af te nemen om vervolgens de telefoon te kunnen openen.27 De rechtbank vergelijkt dit bevel met het afnemen van vingerafdrukken voor een opsporingsonderzoek en behandelt hierbij de aard van
vingerafdrukken. Het gaat om biometrisch materiaal dat wilsonafhankelijk is en ook zonder de medewerking van verdachte kan worden verkregen. Daarnaast noemt de rechtbank het zwaarwegende belang dat bestond om de telefoon te ontgrendelen en de beperkte inbreuk op de lichamelijke integriteit die zou hebben plaatsgevonden bij daadwerkelijke gedwongen biometrische ontgrendeling. Uit deze zaak volgt dat gedwongen biometrische ontgrendeling volgens de rechtbank is toegestaan omdat het wilsonafhankelijk materiaal betreft, het zonder medewerking van de verdachte kan worden verkregen en de wettelijke grondslag kan worden afgeleid uit artikel 61a dan wel 62 Sv. Onduidelijk blijft of er bij een opgehouden verdachte ook toestemming van de officier van justitie is vereist.
Op 28 februari 2019, heeft de Rechtbank Noord-Holland in een andere zaak wederom geoordeeld dat gedwongen biometrische ontgrendeling is toegestaan. De overwegingen van de Rechtbank in deze zaak verschillen van die in de eerder besproken zaak. In deze zaak baseerde de rechtbank de gedwongen biometrische ontgrendeling op de artikelen 94 jo. 95 en
25 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3. 26 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3. 27 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3.
96 Sv en werden artikelen 61a en 62 Sv niet meer genoemd.28 Artikelen 94 jo. 95 en 96 Sv regelen de bevoegdheden om goederen in beslag te nemen en te onderzoeken. Hieruit leidde de rechtbank af dat opsporingsambtenaren zich de toegang tot een in beslag genomen goed, in casu een Iphone, mogen verschaffen om de gegevens die erop staan veilig te stellen voor het onderzoek.29 Indien hiervoor medewerking van de verdachte is vereist, mag de verdachte hiertoe worden gedwongen.30 Deze dwang dient niet in strijd met het nemo tenetur-beginsel te zijn en te voldoen aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste.31 De rechtbank
oordeelde dat het nemo tenetur-beginsel geen belemmering vormt voor de gedwongen ontgrendeling, omdat het gaat om het dulden van een onderzoeksmaatregel die zelf geen actieve medewerking van de verdachte verlangt.32 Volgens de rechtbank is een verdachte hiertoe gehouden en mag wilsonafhankelijk materiaal onder dwang worden verkregen.33 Hierbij acht de rechtbank het ook van belang dat er een zeer lichte mate van dwang is gebruikt door de vinger van verdachte op de telefoon te leggen. Dit legt eigenlijk ook al de basis voor het proportionaliteitsargument. De rechtbank oordeelde namelijk dat er voldaan was aan de proportionaliteitseis, omdat het ging om een beperkte inbreuk op de lichamelijke integriteit. De inbreuk betrof de handeling van de agent om de verdachte handboeien om te doen en vervolgens zijn vinger op de telefoon te leggen. Ook was er volgens de rechtbank voldaan aan de subsidiariteitseis. Er was namelijk geen minder ingrijpend middel
beschikbaar, omdat de verdachte niet meewerkte aan de ontgrendeling van de telefoon, de telefoon een nieuw vergrendelingssysteem had dat niet te kraken was en er een
gerechtvaardigde verwachting aanwezig was dat er relevante informatie voor het onderzoek op de telefoon zou staan. 34 In deze zaak wordt de wettelijke grondslag (opnieuw) afgeleid uit andere wetsartikelen. De gedwongen biometrische ontgrendeling lijkt toegestaan, indien de uitgeoefende dwang voldoet aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste en de gedwongen medewerking niet in strijd is met het nemo tenetur-beginsel.
Vooralsnog zijn de besproken zaken de enige houvast omtrent de gedwongen biometrische ontgrendeling in Nederland. De rode lijn is dat de wettelijke grondslag voor de gedwongen biometrische ontgrendeling wordt afgeleid uit verschillende wetsartikelen en dat het nemo
28 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2. 29 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2. 30 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2. 31 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2. 32 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2. 33 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2. 34 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2.
tenetur-beginsel niet wordt geschaad zo lang er aan het proportionaliteits- en
subsidiariteitsvereiste wordt voldaan en als het wilsonafhankelijk materiaal betreft.
Hoofdstuk 3
Het nemo tenetur-beginsel en gedwongen biometrische ontgrendeling
3.1.1. Wat is het nemo tenetur-beginsel?
Het nemo tenetur-beginsel, voluit het nemo tenetur prodere se ipsum- beginsel, is een
essentieel onderdeel van het recht op een eerlijk proces. De betekenis ervan is ronduit bekend, maar de precieze invulling, toepassing en reikwijdte van het beginsel laat te wensen over en is afhankelijk van ontwikkelingen in de jurisprudentie. De betekenis van het nemo tenetur-beginsel is dat een verdachte niet gedwongen mag worden om aan zijn eigen veroordeling mee te werken.35 Hij of zij hoeft zichzelf niet te incrimineren door belastend bewijs over zichzelf prijs te geven. Het zijn de opsporingsinstanties die zelf met het bewijs tegen de verdachte moeten komen en er kan niet van de verdachte worden verlangd dat hij of zij dit zelf aanlevert.36 De verdachte mag hier dus ook niet toe gedwongen worden. Het nemo tenetur-beginsel hangt nauw samen met het zwijgrecht37 en kan gezien worden als een waarborg van dit recht.38 Omdat de verdachte vrij is om te kiezen om te praten of te zwijgen, kan het nemo tenetur-beginsel als een soort bescherming van de keuze worden gezien tussen het wel of niet verstrekken van informatie.39 Daarnaast ziet het beginsel op de bescherming van de autonomie en de menselijke waardigheid van verdachten en dient het om
vormverzuimen en gerechtelijke dwaling te voorkomen door het uitoefenen van dwang aan banden te leggen. 40
Zowel op nationaal als internationaal niveau wordt het nemo tenetur-beginsel erkend, maar op beide niveaus is er geen eenduidige betekenis te vinden. In het EVRM en het Nederlandse wetboek wordt het beginsel omschreven of zit het beginsel ingebakken in andere bepalingen. In 1993, in het door het EHRM gewezen arrest: Funke tegen Frankrijk, werd voor het eerst
35 Redactie, Computerrecht 2019/81 20 februari 2019.
36 EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, (J.B. t. Zwitserland), par. 64; EHRM 17 december 1996,
ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par.68.
37 Bemelmans, 2018, p.7.
38 Hogan, Journal of Civil Liberties 1997, p.73. 39 Ligthart, DD2019/16, 15 februari 2019, p.220. 40 Hogan, Journal of Civil Liberties 1997, p.75.
erkend dat het nemo tenetur-beginsel besloten ligt in het recht op een eerlijk proces (artikel 6 EVRM).41 Ook in Nederland kennen we geen bepaling waarin het nemo tenetur-beginsel expliciet tot uitdrukking komt. Het kan echter wel worden ingelezen in meerdere
wetsartikelen.42
Zoals uit het voorgaande blijkt, is het nemo tenetur-beginsel zeer belangrijk voor een eerlijk proces. Het beginsel is echter niet absoluut,want er zijn uitzonderingen op mogelijk. 43 Om deze reden dient er voor dit onderzoek te worden onderzocht welke maatregelen wel en welke maatregelen niet onder de bescherming van dit beginsel vallen. Dit wordt in de volgende paragraven gedaan door verschillende arresten van het EHRM te bespreken waarin het een en ander is verduidelijkt. Vervolgens worden de leerstukken uit deze arresten toegespitst op de gedwongen biometrische ontgrendeling zodat er getoetst kan worden of deze maatregel onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt. Daarna wordt de Nederlandse
jurisprudentie vergeleken met de jurisprudentie van het EHRM om te kunnen concluderen of Nederland in overeenstemming handelt met de jurisprudentie van het EHRM.
3.2.Wat valt er onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel volgens het EHRM?
3.2.1 Saunders tegen het Verenigd Koninkrijk
3.2.1.1. De casus
In deze zaak ging het om een administratief onderzoek naar beursfraude van het Engelse Ministerie van Handel en Industrie. Het ministerie deed onderzoek naar de overname van een bedrijf door bierbrouwerij Guinness.44 De verzoeker Saunders, algemeen directeur van Guinness, stelt dat hij onder druk van inspecteurs van het Ministerie verklaringen heeft moeten afleggen en dat deze vervolgens ten onrechte hebben gediend als bewijs in zijn strafzaak.45 Saunders werd in deze strafzaak veroordeeld voor diefstal, valsheid in geschrifte en samenzwering.46 Hierop voerde Saunders bij de Europese Commissie voor de Rechten van de Mens (ECRM) aan dat zijn recht op een eerlijk proces was geschonden, omdat hierin
41 EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, 485 (Funke/ Frankrijk). 42 Hier wordt in paragraaf 3.2.3. op teruggekomen.
43 EHRM 8 februari 1996, NJ 1996, 725, (Murray/Verenigd Koninkrijk), par.47.
44 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par.14-18. 45 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par.55. 46 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par.34.
besloten ligt dat men zichzelf niet hoeft te incrimineren door belastend bewijs over zichzelf af te geven voor zijn of haar eigen vervolging.47 Zijn klacht gaat over het gebruik van de onder druk afgelegde verklaringen in zijn strafzaak. Op 17 december 1996 behandelde het EHRM deze zaak.
3.2.1.2 Het oordeel van het EHRM
In dit arrest herhaalt het EHRM allereerst haar uitspraak uit Funke tegen Frankrijk dat het zwijgrecht en het nemo tenetur-beginsel, hoewel niet expliciet opgenomen in artikel 6 EVRM, internationaal erkende beginselen zijn die ten grondslag liggen aan het recht op een eerlijk proces onder artikel 6 EVRM.48 Het EHRM staat in dit arrest niet slechts stil bij de betekenis van het beginsel, maar stelt ook grenzen aan de reikwijdte van het beginsel. Zo oordeelt het EHRM dat het nemo tenetur-beginsel geen bescherming biedt aan materiaal dat onder dwang is verkregen maar onafhankelijk van de wil bestaat.49 Daarnaast moet het wilsonafhankelijke materiaal volgens het EHRM ook onafhankelijk van de wil van de verdachte kunnen worden verkregen.50
In deze zaak ging het over de afgelegde verklaringen van verzoeker en betrof het dus wilsafhankelijk materiaal. Het EHRM oordeelde dat de vereisten voor een eerlijk proces uit artikel 6 EVRM in alle strafzaken dienen te worden gerespecteerd en dat alle verklaringen die onder dwang zijn verkregen, onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel vallen.51 Daarbij achtte het EHRM het van belang hoe de verklaringen waren gebruikt. In Saunders werden de verklaringen in de strafzaak gebruikt. Doordat Saunders de verklaringen
voorafgaand aan de strafzaak, in een ander onderzoek, heeft afgelegd, zonder bescherming van artikel 6 EVRM, levert het gebruik ervan in de strafzaak – waar artikel 6 EVRM wel dient te gelden - een schending van het nemo tenetur-beginsel op.52 Het EHRM oordeelde in deze zaak dat Saunders geen eerlijk verhoor heeft gehad en het nemo tenetur-beginsel niet is gerespecteerd. 53
47 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par. 60. 48 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par. 68. 49 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par. 69. 50 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p.105.
51 Hogan, Journal of Civil Liberties 1997, p.73; EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862,
(Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par.74.
52 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par. 74. 53 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), par. 75-76.
Deze zaak is belangrijk voor de ontwikkeling van de jurisprudentie over het nemo tenetur-beginsel. Enerzijds omdat het belang van dit beginsel wordt onderschreven en anderzijds omdat er grenzen aan de reikwijdte van het beginsel worden gesteld. Het belangrijkste punt uit dit arrest is dat wilsonafhankelijk materiaal niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt en wilsafhankelijk materiaal wel. Wilsafhankelijk materiaal mag slechts worden gebruikt indien het vrijwillig wordt verkregen. De nadruk wordt daarmee in dit arrest gelegd op respect voor de autonomie van de verdachte met betrekking tot zijn of haar eigen wil. Rechter Walsh heeft dit mooi verwoord in haar concurring opinion:
“Persons are always free to incriminate themselves if in doing so they are exercising their own will…”.54
Concluderend kan uit deze zaak worden afgeleid dat de verklaringsvrijheid van een verdachte wordt beschermd door het nemo tenetur-beginsel, maar wilsonafhankelijk materiaal niet.55
3.2.2. Een aanvulling op het Saunders-criterium
In de zaken Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland werd door het EHRM
geoordeeld dat het gedwongen verstrekken van wilsonafhankelijk materiaal onder bepaalde omstandigheden toch tot een schending van het nemo tenetur-beginsel kan leiden. Deze zaken worden daarom kort behandeld.
Funke tegen Frankrijk
De zaak Funke tegen Frankrijk stamt uit 1993, en is dus gewezen voor Saunders. In deze zaak moest de verzoeker bankschriften overleggen aan de opsporingsinstantie. Toen hij dit
weigerde, werd hij veroordeeld tot het betalen van een geldboete en kreeg hij een dwangsom opgelegd voor elke dag dat het overleggen van de bankafschriften uitbleef. Het EHRM kwam tot een schending van het nemo tenetur-beginsel.56 Hoewel de redenering die hiertoe heeft geleid erg beknopt is, is er een aanwijzing dat de reden lag in het volgende. Het EHRM overwoog namelijk dat de opsporende instantie niet zeker was van het bestaan van de bankafschriften.57 Dit kan betekenen dat de opsporende instantie het bewijs zelf niet kon leveren en deze taak bij de verzoeker neerlegde. Het dwingen tot overhandiging van
54 EHRM 17 december 1996, ECLI:NL:XX:1996:ZB6862, (Saunders/ Het Verenigd Koninkrijk), concurring opinion of judge Walsh, p.27.
55 Stevens, DD 2007/54 12 september 2007, p.684.
56 EHRM 25 februari 1993, NJ 1994, (Funke/ Frankrijk), par. 44.
bankafschriften waarvan het bestaan niet zeker is, lijkt op een “fishing expedition” van de autoriteiten naar belastend bewijs. Deze expeditie heeft hier tot een schending van het nemo tenetur-beginsel geleid.58 Samenvattend ging het in deze zaak dus om een schending van het nemo tenetur-beginsel terwijl er wilsonafhankelijk materiaal gevorderd werd waarvan het bestaan niet zeker was.
J.B. tegen Zwitserland
Deze zaak is post-Saunders en komt uit 2001. In J.B. tegen Zwitserland ging het om een vordering tot het overleggen van informatie over gedane investeringen, maar het was onduidelijk om welke investeringen het precies ging. De vordering was te ruim omschreven en wederom leek er sprake te zijn van een “fishing expedition” naar belastend bewijs. Net als Funke, kreeg J.B. boetes opgelegd voor het niet overleggen van de documenten. In deze zaak lijkt het Saunders-criterium te zijn uitgebreid. Het EHRM oordeelde dat wilsonafhankelijk materiaal niet tegen de wil van de verdachte wordt verkregen.59 Gelet op de “fishing
expedition” en de dwangmaatregel werden de documenten in casu wel tegen de wil van
verdachte verkregen waardoor het verkrijgen ervan dus wilsafhankelijk was.60 Wat in de zojuist besproken zaken van de verzoekers werd gevraagd, kan als een verklaringsvrijheid in ruime zin worden gezien.61 Volgens meerdere auteurs kan het
overleggen van documenten waarvan het bestaan niet zeker is of het, op basis van een ruime vraagstelling, verstrekken van documenten, namelijk hetzelfde zijn als een verklaring hierover geven.62 Zo kan wilsonafhankelijk materiaal een wilsafhankelijk karakter krijgen waardoor het wel onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt. Deze aanvulling op het Saunders-criterium lijkt dus bij dit soort “fishing expeditions” relevant.
58 Rechtspraak Nederland, 2007, m.nt. Stevens, bladzijde 629-630. 59 Rechtspraak Nederland, 2007, m.nt. Stevens, bladzijde 629-630. 60 EHRM 3 mei 2001, AB 2002, 343, (, J.B. t. Zwitserland), par.29. 61 Stevens, DD 2007/54 12 september 2007, p.683.
3.2.3. Jalloh tegen Duitsland
3.2.3.1 De casus
Abu Bakah Jalloh werd door de politie gezien toen hij twee plastic zakjes uit zijn mond haalde en deze met iemand ruilde voor geld.63 De politie ging ervan uit dat het om drugs ging en arresteerde Jalloh. Op dat moment slikte Jalloh nog een zakje door. Omdat er verder geen drugs bij Jalloh werd gevonden, gaf de openbaar aanklager een machtiging om een
braakmiddel toe te dienen.64 Jalloh wilde het middel niet innemen en dus werd dit, door een arts, middels een slang in zijn neus toegediend.65 De arts injecteerde ook een vorm van morfine bij Jalloh. Tijdens deze handelingen werd Jalloh door vier politieagenten
vastgehouden.66 Jalloh braakte vervolgens een zakje met cocaïne uit. Hierna onderzocht de arts hem en verklaarde hem gezond. De volgende dag werd Jalloh het handelen in verdovende middelen tenlastegelegd.67 Zijn advocaat voerde aan dat het bewijs onrechtmatig was
verkregen en niet mocht worden gebruikt in de strafzaak, dat de arts en agenten lichamelijk letsel hadden veroorzaakt in functie en dat het toedienen van het braakmiddel niet
proportioneel was, omdat het zakje uiteindelijk toch uit het lichaam van Jalloh was gekomen. Jalloh werd in Duitsland veroordeeld voor het handelen in verdovende middelen. Hij beriep zich voor het EHRM op de artikelen 3, 6 en 8 van het EVRM.
3.2.3.2. Het oordeel van het EHRM
In deze zaak herhaalt het EHRM wederom hoe belangrijk het nemo tenetur-beginsel is.68 Voor de toepasselijkheid van het beginsel, neemt het EHRM drie punten in overweging.69 Ten eerste, de aard van het materiaal. Waar in Saunders geoordeeld werd dat wilsonafhankelijk materiaal niet onder de bescherming van het beginsel valt, is dit wel het geval in deze zaak. Het EHRM definieert wilsonafhankelijk materiaal als materiaal afkomstig uit het normale functioneren van het lichaam.70 Hierbij kan bijvoorbeeld gedacht worden aan bloed, urine of
63 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 11. 64 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 12. 65 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 13. 66 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 13. 67 De Haas & Vissers, TFB, 2014/01, p.87.
68 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.100.
69 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 112-116; Rechtspraak Raad van
Europa, 2006, m.nt. Van Kempen, p.369.
adem. In deze zaak ging het om real evidence; bewijs van stoffelijke aard dat als zelfstandig bewijs kan dienen (het bolletje cocaïne).71 De tweede overweging ziet op de mate van dwang die is toegepast om het bewijs te vergaren.72 Het EHRM overweegt dat deze hoeveelheid dwang significant verschilt van de mate van dwang die normaliter wordt toegepast om
wilsonafhankelijk materiaal te verkrijgen.73 Volgens het EHRM hoeft een verdachte normaal, passief, een kleine inbreuk op zijn lichamelijke integriteit te ondergaan tijdens dit proces en als het een actieve bijdrage vergt, gaat het nog steeds om materiaal dat afkomstig is uit het normaal functioneren van het lichaam.74 De maatregelen die in casu zijn toegepast, vormen volgens het EHRM een risico voor de gezondheid van Jalloh.75 Als derde overweegt het EHRM voor de toepasselijkheid van het nemo tenetur-beginsel dat artikel 3 EVRM is geschonden.76 De ondergrens van artikel 3 EVRM, het “minimum level of severity”, is bereikt. Veelal wordt het minimum level of severity van artikel 3 niet geschonden bij de vergaring van wilsonafhankelijk bewijs, maar door deze buitengewoon hevige maatregelen is dit niveau hier wel geschonden.77 Het nemo tenetur-beginsel is in deze zaak van toepassing.
Voorts geeft het EHRM handvatten om te kunnen toetsen of het nemo tenetur-beginsel geschonden is. Bij deze “toets” dienen drie elementen in aanmerking te worden genomen om een schending van het nemo tenetur-beginsel vast te kunnen stellen.78 Het gaat hierbij om: de aard en mate van de dwang die is gebruikt om het bewijs te verkrijgen, het aanwezig zijn van relevante waarborgen in de procedure en de manier waarop het verkregen bewijs is gebruikt.79 Op een later moment in het arrest noemt het EHRM nog een vierde element, namelijk het gewicht van het publieke belang dat aan het onderzoek wordt toegekend.80 Dit element komt echter niet meer terug in latere rechtspraak van het EHRM en wordt niet gelijktijdig met de andere elementen genoemd.81 Het is discutabel of dit een vast element is dat moet worden meegenomen in de toets. Volledigheidshalve wordt het nu wel behandeld. Volgens Koops
71 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.113; Rechtspraak Raad van Europa,
2006, m.nt. Van Kempen, bladzijde 369.
72 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.114. 73 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.114. 74 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 114. 75 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 114. 76 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 115. 77 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 115. 78 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 101. 79 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 101. 80 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 117.
81EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 101; EHRM 29 juni 2007,
kunnen de vier elementen als communicerende vaten worden gezien.82 Op het moment dat er veel dwang wordt uitgeoefend en het afgedwongen materiaal een grote rol speelt in de bewijsvoering, zullen hier meer waarborgen en een groter publiek belang tegenover moeten staan om het te rechtvaardigen.83 Bij een kleine mate van dwang en rol in de bewijsvoering zal een maatregel eerder aan de eisen van artikel 6 EVRM voldoen.
Nu zal er wat dieper worden ingegaan op de vier gegeven elementen. Allereerst dient er gekeken te worden naar de aard en mate van de uitgeoefende dwang. Er moet worden gekeken of er sprake was van ongeoorloofde dwang, want dit is een vereiste voor een schending van het nemo tenetur-beginsel.84 Van Toor geeft de volgende voorbeelden van ongeoorloofde dwang: folteren, het opleggen van een geldboete bij weigering mee te werken aan het onderzoek, een verdachte onmenselijk behandelen of het misleiden van een
verdachte.85 Het EHRM overweegt dat de maatregelen onmenselijk en mensonterend zijn en dat artikel 3 daarom is geschonden.86 Ten aanzien van het tweede element, is het van belang of de dwang door aanwezige waarborgen gereguleerd is.87 In casu was de aanwezige
waarborg gelegen in artikel 81a van de Duitse Strafvorderingswet.88 Volgens dit artikel moet het toedienen van het braakmiddel door een arts in het ziekenhuis geschieden en mag dit alleen plaatsvinden als het geen risico vormt voor de gezondheid van verdachte.89 Hoewel artikel 81a als waarborg dient, is er niet voldaan aan het tweede element. Doordat Jalloh niet meewerkte aan een gezondheidscheck vooraf, was het niet duidelijk of hij deze maatregel lichamelijk aankon.90 Ten derde, het gebruik van het onder dwang verkregen bewijs. Uit de overweging van het EHRM volgt dat er aandacht uitgaat naar het gewicht dat aan het bewijs wordt toegekend.91 Dit komt overeen met een overweging uit een eerder gewezen arrest, I.J.L.
en anderen tegen het Verenigd Koninkrijk, waarin werd geoordeeld dat er alleen sprake kan
zijn van een schending van het nemo tenetur-beginsel als het onder dwang verkregen materiaal ook daadwerkelijk als bewijs wordt gebruikt voor de veroordeling.92 Het EHRM
82 Koops, 2012, p.168. 83 Koops, 2012, p.168.
84 Van Toor, SteR, nr. 32, 22 februari 2017, par. 7.2.4. 85 Van Toor, Strafblad september 2013, p.320.
86 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 118. 87 Stevens, DD 2007/54 12 september 2007, p.689.
88 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.120. 89 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 120. 90 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.120. 91 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 121.
overweegt dat de gevonden drugs als beslissend bewijsmiddel dienden.93 Tot slot, het discutabele element van het publieke belang van het onderzoek. Het EHRM stelt dat het publieke belang schendingen van kernrechten van de verdediging van verdachten niet kan rechtvaardigen.94 In aanvulling hierop overweegt het EHRM dat er bij kleinere zaken (zaken waarbij het belang van opsporing en berechting gering is) eerder een schending van het nemo tenetur-beginsel wordt aangenomen.95 Tegelijkertijd is het niet zo dat er bij zwaardere zaken minder snel een schending wordt aanvaard.96 Daarbij komt dat het publieke belang in casu de inbreuk op de lichamelijke en mentale integriteit niet kon rechtvaardigen omdat het om ging om een straatdealer die zes maanden gevangenisstraf opgelegd had gekregen.97 Alle
uitkomsten van de toets bij elkaar maken dat er een schending van het nemo tenetur-beginsel is geconstateerd.
Dit arrest is belangrijk gezien de nieuwe overwegingen ten aanzien van de toepasselijkheid van het nemo beginsel en de toets om een schending te constateren. Het nemo tenetur-beginsel is dus ook van toepassing op wilsonafhankelijk materiaal: materiaal dat
onafhankelijk van de wil bestaat en onafhankelijk van de wil wordt verkregen. In Funke en J.B. ging het ook om wilsonafhankelijk materiaal, maar werd dit wel afhankelijk van de wil van de verdachte verkregen. Of het wilsonafhankelijke materiaal de bescherming van het nemo tenetur-beginsel geniet, is afhankelijk van de mate van dwang en of het minimum level
of severity van artikel 3 is bereikt. De vraag of het een schending van het nemo tenetur-
beginsel oplevert, dient beantwoord te worden met behulp van de elementen uit de gegeven toets. Stevens vergelijkt het met een proportionaliteits- en subsidiariteitstoets.98 De lat lijkt hierbij hoog te liggen omdat er pas bij een sterke mate van dwang, schendingen van artikel 3 EVRM of dusdanige misleidende methodes een schending van het nemo tenetur-beginsel wordt aangenomen.99 Waar de nadruk voor een schending van het nemo tenetur-beginsel bij Saunders op het soort materiaal werd gelegd, verschuift de nadruk in Jalloh naar de
uitgeoefende dwang. Op basis van de besproken arresten van het EHRM kan er worden gesteld dat een verdachte door het nemo tenetur-beginsel tegen vergaande dwang wordt
93 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.121. 94 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.97. 95 Van Toor, NJB 2013/385 19 februari 2012, p.478.
96 Van Toor, NJB 2013/385 19 februari 2012, p.478.
97 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.119. 98 Stevens, DD 2007/54 12 september 2007, p.694.
beschermd bij vergaring van wilsonafhankelijk en wilsafhankelijk materiaal en dat zijn of haar (ruime)100 verklaringsvrijheid wordt beschermd door het nemo tenetur-beginsel.
3.2.4. Valt gedwongen biometrische ontgrendeling onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel zoals in artikel 6 EVRM?
Op basis van de hierboven besproken arresten zal nu worden getoetst of gedwongen
biometrische ontgrendeling onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt. Zoals uiteengezet is in hoofdstuk 2, is gedwongen biometrische ontgrendeling het onder dwang gebruiken van biometrische kenmerken van de verdachte door opsporingsambtenaren om de telefoon van de verdachte te ontgrendelen. Het voorwerp van deze dwangmaatregel is het lichaam van de verdachte, want de vingertoppen of het gezicht van de verdachte worden gebruikt voor de ontgrendeling van de telefoon. Dit is te kwalificeren als wilsonafhankelijk materiaal, omdat het voortkomt uit het normale functioneren van het lichaam.101 Naast de wilsonafhankelijke aard van het materiaal, dient het materiaal ook onafhankelijk van de wil te kunnen worden verkregen.102 Biometrisch materiaal kan, met eventueel lichte dwang,
onafhankelijk van de wil van verdachte worden verkregen.103 Doordat het bij gedwongen biometrische ontgrendeling gaat om materiaal dat onafhankelijk van de wil van een verdachte bestaat en verkregen kan worden, valt het, volgens het Saunders-arrest, niet onder de
bescherming van het nemo tenetur-beginsel en lijkt het een toegestane dwangmaatregel.
In sommige soort zaken kan wilsonafhankelijk materiaal wel onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel vallen. Dit is het geval bij zaken waarin sprake is van een fishing
expedition door de opsporingsautoriteit.104 Hoewel het hierbij gaat om wilsonafhankelijk materiaal, is het verkrijgen hiervan wel wilsafhankelijk. Als de vordering tot het overleggen van informatie waarvan het bestaan niet zeker is of als deze vordering te ruim en
ongespecificeerd is opgesteld, kan het gedwongen ontgrendelen van de telefoon én het vervolgens onder dwang openen van de gevorderde (“geviste”) informatie op de telefoon, mijns inziens, als een ruime verklaringsvrijheid worden gezien.105 De gedwongen
100 Zie par. 3.2.3.: Funke tegen Frankrijk & J.B. tegen Zwitserland.
101 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par.114.
102 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p.105. 103 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p.105. 104 Zie de bespreking van Funke en J.B. in par.3.2.2.
biometrische ontgrendeling an sich is hierbij onvoldoende om bescherming van het nemo tenetur-beginsel te genieten, omdat bij het ontgrendelen van de telefoon nog niet direct het gevorderde bewijs wordt overlegd. Er is daarmee geen sprake van de omstandigheid zoals in Funke of J.B.. Hiervoor is het gedwongen overleveren van de geviste informatie nodig. In het geval van de gedwongen biometrische ontgrendeling zal het neerkomen op het aanwijzen of openen van de App waarin de geviste informatie te vinden is. Vandaar dat hier geschreven wordt dat het nemo tenetur-beginsel bescherming kan bieden indien de telefoon onder dwang ontgrendelt wordt én de geviste informatie onder dwang wordt aangeboden door de verdachte. Het aanklikken of aanwijzen van de gevorderde informatie op de telefoon is dan het
wilsafhankelijke component. Deze handeling kan worden gezien als het overeenkomstig verklaren met hetgeen gevorderd is en werkt zelf incriminerend.
Naast de fishing expedition, geeft het Jalloh-arrest ook een ruimere toepassing van het nemo beginsel dan het Saunders-arrest. In dit arrest is besloten dat het nemo tenetur-beginsel ook bescherming kan bieden aan wilsonafhankelijk materiaal dat onafhankelijk van de wil van de verdachte verkregen kan worden. Zoals hierboven reeds is gezien, is dat het geval bij gedwongen biometrische ontgrendeling.106 Het beginsel is dan van toepassing als het
minimum level of severity van artikel 3 EVRM is bereikt. Dat is echter niet snel het geval bij
de gedwongen biometrische ontgrendeling, omdat het hier om materiaal gaat dat natuurlijk uit het lichaam afkomstig is. Zulke bewijsvergaring behaalt zelden het minimum level of severity van artikel 3 EVRM.107 Wanneer dit minimum wordt behaald is afhankelijk van alle
omstandigheden van de zaak.108 Het EHRM noemt voorbeelden als de duur en de fysieke en mentale effecten van de handeling.109 Gelet op deze factoren, lijkt het mij veilig om te concluderen dat gedwongen biometrische ontgrendeling middels vingerafdruk dit minimum niveau niet haalt. Voor de gedwongen biometrische ontgrendeling middels de vingerafdruk van verdachte, moet de vinger van verdachte naar de sensor van de telefoon worden gebracht. Dit geschiedt, gebaseerd op meerdere zaken, middels het omdoen van handboeien bij de verdachte en door de vinger van verdachte vervolgens op de telefoon te drukken. Bij de gedwongen biometrische ontgrendeling middels gezichtsherkenning, kan er worden gedacht aan het openhouden van de ogen van verdachte of het vasthouden van het gezicht van
106 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p.105. 107 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par, 115.
108 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 67. 109 EHRM 11 juli 2006, ECLI:NL:XX:2006:AY9133, (Jalloh/ Duitsland), par. 67.
verdachte.110 Deze handelingen zijn van erg korte duur omdat er slechts een paar seconden nodig zijn om een telefoon te openen met biometrische kenmerken. De fysieke en mentale effecten zijn bij de ontgrendeling middels vingerafdruk te verwaarlozen, gezien de beperkte inbreuk op de lichamelijke integriteit.111 Bij de ontgrendeling middels gezichtsherkenning ligt dit wat gevoeliger omdat het hoofd een kwetsbaar lichaamsdeel is. De ogen moeten bij deze vorm van ontgrendeling geopend zijn. Op het moment dat een verdachte zich verzet tegen de gedwongen ontgrendeling, kan hij of zij de ogen sluiten. De ogen zullen dan waarschijnlijk met kracht worden opengemaakt en gehouden.112 De duur van deze handeling is dan wel kort, maar de effecten kunnen groot zijn. Het oog is een zeer kwetsbaar lichaamsdeel. Als dit open gehouden wordt terwijl iemand zich verzet, is de kans aanwezig dat het wordt beschadigd. Deze handeling zou dan aan het minimum level of severity kunnen voldoen. Daarnaast zijn er volgens de Commissie Koops nieuwe manieren van ontgrendeling te verwachten.113 In het rapport van deze commissie wordt bijvoorbeeld gesproken over ontgrendeling middels bloedvaten in de retina of gedragskenmerken zoals stemherkenning of toetsaanslagritme. Deze manieren brengen het er wellicht ook niet met een geringe inbreuk op de lichamelijke integriteit van af en halen misschien wel het minimum level of severity uit artikel 3 EVRM. Omdat het nemo tenetur-beginsel van toepassing kan zijn bij gedwongen biometrische ontgrendeling middels gezichtsherkenning en toekomstige methoden, wordt deze praktijk hieronder getoetst aan de vier elementen uit het Jalloh-arrest.
Ten eerste dient de aard en de mate van dwang bij de gedwongen biometrische ontgrendeling middels gezichtsherkenning te worden geanalyseerd. Er is sprake van fysieke dwang nu het gezicht wordt vastgehouden om de telefoon te ontgrendelen. De mate waarin dit gebeurt, verschilt natuurlijk per geval en is afhankelijk van het verzet van de verdachte. Het tweede criterium dat op de aanwezigheid van relevante waarborgen ziet, kan een probleem vormen. Hoewel de wettelijke grondslag van de gedwongen biometrische ontgrendeling in het volgende hoofdstuk uitgebreider aan de orde komt met de bespreking van het
legaliteitsbeginsel, is reeds geconstateerd dat de gevonden grondslagen door de rechtbank voor de gedwongen biometrische ontgrendeling verschillen en er hier geen specifieke
110 Albers & Beekhuis & Taylor Parkins-Ozepius, TBS&H 2019/no.3, p.179.
111 Zoals vastgesteld door: Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 28 februari 2019,
ECLI:NL:RBNHO:2019:1568, par. 3.4.1.3.2 & Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p.108.
112 Albers & Beekhuis & Taylor Parkins-Ozepius, TBS&H 2019/no.3, p.179.
wettelijke grondslag voor bestaat. Doordat de gedwongen biometrische ontgrendeling op andere wetsartikelen wordt gebaseerd, zijn er geen specifieke waarborgen voor de ontgrendeling gecodificeerd. Daarom is het te betwijfelen of er voldoende waarborgen aanwezig zijn voor deze dwangmaatregel. Het derde criterium, hoe het bewijs gebruikt wordt in de strafzaak, is te casuïstisch van aard om hier vooraf al iets over te kunnen zeggen. Hetzelfde geldt voor het opsporingsbelang. Als Stevens’ lezing wordt gevolgd en het Jalloh-arrest wordt beschouwd als een soort proportionaliteits- en subsidiariteitstoets, zou de gedwongen biometrische ontgrendeling middels gezichtsherkenning en toekomstige
methoden, de toets doorkomen mits er wordt voldaan aan de proportionaliteit en subsidiariteit. Als er geen andere manier is om de informatie te verkrijgen, dan is gedwongen biometrische ontgrendeling met proportionele dwang toegestaan. Hierbij ligt de nadruk op proportionele dwang, want hevige dwang zal de toets niet doorstaan door het ontbreken van waarborgen.
Samenvattend valt de gedwongen biometrische ontgrendeling in principe niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel, tenzij er sprake is van een “fishing expedition” met het bevel tot het aanbieden van de geviste informatie of als de toegepaste dwang dusdanig erg is dat het minimum level of severity van artikel 3 EVRM is bereikt.
3.3. Het nemo tenetur-beginsel in Nederland
3.3.1. Is de Nederlandse toepassing van het nemo tenetur-beginsel in overeenstemming met die van het EHRM?
Zoals in het begin van dit hoofdstuk al is beschreven, kent Nederland geen specifieke bepaling voor het nemo tenetur-beginsel. Het kan echter in een tal van bepalingen worden gelezen.114 Een voorbeeld hiervan is artikel 96a lid 2 Sv. Hierin staat dat het bevel tot het overleggen van een voorwerp met als doel inbeslagname, niet aan de verdachte kan worden gegeven. In andere bepalingen zit het nemo tenetur-beginsel, met dezelfde strekking als in dit artikel, ingebakken. Het nemo tenetur-beginsel is als het ware op een verkapte manier in ons wetboek opgenomen. Ook noemenswaardig is artikel 29 Sv waarin staat dat een verhorende rechter of ambtenaar zich moet onthouden van alles wat de strekking heeft een verklaring te verkrijgen waarvan niet kan worden gezegd dat deze in vrijheid is afgelegd.115 In het tweede
114 Bijvoorbeeld in: art. 96a lid 2 Sv, 125 K lid 3 Sv, 126nc lid 3 Sv, 126ne lid 1 Sv, 126nf lid 2 Sv, 126ni lid 1
Sv.
lid staat dat de verdachte niet verplicht is tot antwoorden. Dit artikel weergeeft formeel gezien het zwijgrecht, maar het daarmee nauw verbonden nemo tenetur-beginsel is hierin niet ver te zoeken. Hoewel het nemo tenetur-beginsel impliciet in het Nederlandse wetboek is
opgenomen, geldt artikel 6 EVRM toch als de basis van het nemo tenetur-beginsel in Nederland.116 Omdat de EVRM-bepalingen rechtstreeks doorwerken in het Nederlandse rechtssysteem, vormt dit geen probleem.117 Om te kunnen beoordelen of de Nederlandse toepassing van het nemo tenetur-beginsel in overeenstemming is met die van het EHRM, dient er naar de jurisprudentie van de Hoge Raad gekeken te worden.
De Hoge Raad lijkt de lezing uit het Saunders arrest te volgen bij de uitleg van het nemo tenetur-beginsel. Het oordeelt namelijk dat bewijs dat onder dwang is verkregen, maar onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat, zich niet tegen dit recht keert en dus niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt.118 De Hoge Raad vindt het hierbij bepalend of het materiaal in fysieke zin onafhankelijk van de wil van verdachte bestaat. 119 Of dat zo is, wordt beoordeeld op basis van de gevorderde informatie.120 Het lijkt erop dat als het materiaal op het moment van de vordering bestaat en het wilsonafhankelijk is, het niet onder het nemo tenetur-beginsel valt.121 Andersom, als het materiaal ten tijde van de vordering niet bestaat en het materiaal wilsafhankelijk is, is het beginsel wel van toepassing. Waar de Hoge Raad zich vooral focust op of het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte
bestaat, richt het EHRM zich er daarnaast op of het materiaal ook onafhankelijk van de wil
kan worden verkregen.122 Hierin is dus een verschil tussen de toepassing van de Hoge Raad en het EHRM te bekennen.
Het feit dat de Hoge Raad voornamelijk het Saunders-arrest gebruikt, doet volgens Zwemmer afbreuk aan de overtuigingskracht van de benadering van de Hoge Raad.123 Volgens hem ontstaat er zo ook gerede twijfel of die benadering wel in overeenstemming is met de
ontwikkelingen in de latere jurisprudentie van het EHRM.124 Omdat Jalloh de toepassing van
116 Redactie, Computerrecht 2019/81 20 februari 2019. 117 Artikelen 93 en 94 van de Grondwet.
118 HR 19 september 2006, NJ 2007/39, m.nt. Reijntjes, r.o. 6.5.1; HR 21 december 2010, NJ 2011/425, m.nt.
Reijntjes, r.o. 4.2.
119 HR 24 april 2015, NJ 2015/265, m.nt. Zwemmer, r.o. 4.4.2.; HR 12 juli 2013, NJ 2013/435, m.nt. Zwemmer,
r.o. 3.6; HR 21 december 2010, NJ 2011/425, m.nt. Reijntjes, r.o. 4.3.
120 HR 21 december 2010, NJ 2011/425, m.nt. Reijntjes, r.o. 4.3. 121 Ligthart, DD 2019/16, p.226.
122 Commissie modernisering opsporingsonderzoek in het digitale tijdperk, 26 juni 2018, p.105. 123 HR 24 april 2015, NJ 2015/265, m.nt. Zwemmer, r.o. 2.
het Saunders-criterium niet uitsluit en dit ziet op gevallen waarin er teveel dwang is uitgeoefend, deel ik de mening van Zwemmer niet. In Jalloh heeft het EHRM niets
aangegeven over het voortbestaan of het wijken van het Saunders-criterium. Het is nog steeds regel dat wilsonafhankelijk materiaal niet onder de bescherming van het nemo
tenetur-beginsel valt, mits er geen fishing expedition wordt uitgevoerd of er geen buitensporige dwang wordt gebruikt.
Kijkend naar de jurisprudentie afkomstig van rechtbanken over de gedwongen biometrische ontgrendeling, komt zowel de lezing uit Saunders als uit Jalloh terug. In een vonnis van 14 december 2018 oordeelt de Rechtbank Noord-Holland dat er niet in strijd is gehandeld met het nemo tenetur-beginsel omdat het ging om wilsonafhankelijk materiaal dat zonder
medewerking van de verdachte kon worden verkregen.125 Hier volgt de Rechtbank overigens wel geheel het EHRM omdat het ook kijkt naar de manier waarop het materiaal wordt
verkregen. Vervolgens komen een paar elementen uit het Jalloh-arrest terug. De Rechtbank oordeelt namelijk dat er een zwaarwegend belang bestond voor de gedwongen ontgrendeling en dat de inbreuk op de lichamelijke integriteit gering was.126
In deze paragraaf is duidelijk geworden dat de Hoge Raad in overeenstemming met het Saunders-arrest van het EHRM oordeelt. Hierbij wijkt het ietwat af van het EHRM door zich te focussen op het feit of het materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte bestaat en buiten beschouwing laat of dit materiaal onafhankelijk van de wil van de verdachte kan worden verkregen.127 Er kan geconcludeerd worden dat de toepassing van het nemo tenetur-beginsel door de Hoge Raad overwegend in overeenstemming is met die van het EHRM, maar dat het op wat punten verschilt.
3.4. Tussenconclusie hoofdstuk 3
In dit hoofdstuk is gebleken dat het nemo tenetur-beginsel een belangrijk deel vormt van het recht op een eerlijk proces en dat het geldt in elke strafzaak. De reikwijdte van het beginsel is in de besproken arresten verduidelijkt. Het Saunders-arrest leerde ons dat wilsonafhankelijk materiaal niet onder het nemo tenetur-beginsel valt, maar dit criterium heeft gaandeweg wat uitbreiding gevonden. In Funke tegen Frankrijk en J.B. tegen Zwitserland bleek dat het nemo
125 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par.3.3. 126 Rb. Noord-Holland (zittingsplaats Haarlem), 14 december 2018, ECLI:NL:RBNHO:2018:11578, par. 3.3. 127 Ligthart, DD 2019/16, p.227.
tenetur-beginsel ook bescherming biedt bij fishing expeditions van de overheid. In Jalloh werd bepaald dat het nemo tenetur-beginsel bescherming biedt tegen vergaande dwang waarbij het
minimum level of severity van artikel 3 EVRM wordt bereikt. Hierbij staat dus in plaats van
het soort materiaal, de uitgeoefende dwang centraal. Deze arresten volgende, lijkt het dat de gedwongen biometrische ontgrendeling niet onder de bescherming van het nemo tenetur-beginsel valt. Een uitzondering hierop is een fishing expedition met bijbehorend bevel tot het overleggen van de geviste informatie op de telefoon of als de uitgeoefende dwang het
minimum level of severity haalt. Concluderend, valt de gedwongen biometrische
Hoofdstuk 4
Het legaliteitsbeginsel en gedwongen biometrische ontgrendeling
4.1.Wat is het legaliteitsbeginsel?
In de negentiende eeuw verwoordde strafrechtsgeleerde Anselm von Feuerbach het
legaliteitsbeginsel als volgt: ‘nullum crimen, nulla poena sine lege praevia lege poenali’ (geen strafbaar feit en geen straf zonder voorafgaande wettelijke bepaling).128 Deze betekenis ziet op het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel en is in Nederland opgenomen in artikel 1 Sr:
geen feit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepaling.
De voor dit onderzoek relevante vorm van het legaliteitsbeginsel, het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel, is neergelegd in artikel 1 Sv en heeft betrekking op het strafprocesrecht. Het artikel leest als volgt: strafvordering heeft alleen plaats op de wijze bij de wet voorzien. Hierdoor wordt de vrijheid van de uitvoerende macht beperkt en wordt de betrokkene beschermd tegen vergaand en willekeurig overheidsingrijpen.129 Deze macht wordt beperkt doordat overheidsingrijpen op een wet gebaseerd moet zijn. Het legaliteitsbeginsel vindt dan ook aansluiting bij de leer van de scheiding der machten van Montesquieu.130 De wetgever dient in adequate wetten te voorzien waaraan de rechterlijke en uitvoerende macht zijn gebonden. Door de machtsbeperkende werking van het beginsel, zien meerdere auteurs het legaliteitsbeginsel daarom als een manifestatie van de vrijheid van burgers ten opzichte van de overheid.131 Artikel 1 Sv geeft, net als artikel 107 van de Grondwet, een opdracht aan de wetgever om de strafvordering wettelijk regelen.132 Om de rechtseenheid te bewaken kan alleen de centrale wetgever de wetten van het strafprocesrecht ontwerpen.133 Het is de taak van de wetgever om, overeenkomstig met het doel van het legaliteitsbeginsel, de
democratische grondslag van de Nederlandse strafrechtspleging te garanderen.134
Hoewel artikel 1 Sv duidelijk maakt dat elk overheidsoptreden op een wettelijke grondslag gebaseerd moet zijn, kent niet elke bevoegdheid een expliciete basis in de wet. Denk hierbij bijvoorbeeld aan artikel 3 PW waarin meerdere bevoegdheden hun herkomst vinden. Dit wil
128 Kelk, 2013, p.95.
129 Van Toor, STeR nr. 32, 22 februari 2017, p.2-3. 130 Jörg & Kelk & Klip, 2012, p.28.
131 Jörg & Kelk & Klip, 2012, p.27. 132 Cleiren, 2000.
133 Kelk, 2013, p. 95. 134 Kelk, 2013, p.96.
niet zeggen dat sommige bevoegdheden onbegrensd zijn. Van Toor vindt de begrenzing in onder andere rechtsbeginselen en andere wettelijke bepalingen.135 Hij stelt dat het
overheidsoptreden zowel aan de wet als aan het recht gebonden is.136 Deze lezing komt ook voor in EHRM jurisprudentie waaruit blijkt dat het wetsbegrip in inhoudelijke zin moet worden geïnterpreteerd. In Kruslin tegen Frankrijk oordeelde het EHRM namelijk dat ook lagere regelgeving, ongeschreven recht en jurisprudentie onder dit begrip vallen.137 In de
concurring opinion van rechter Barreto van het EHRM, schrijft Barreto dat al het
overheidsoptreden altijd in overeenstemming met de wet moet zijn en dat dit blijkt uit de eis van een eerlijk proces zoals in artikel 6 EVRM is bedoeld.138 Naast het voorgaande waarin het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel tot uitdrukking komt, kunnen de vereisten voor dit beginsel in artikel 8 lid 2 EVRM gevonden worden. In dit lid zijn onder andere kwaliteitseisen voor de wettelijke grondslag voor een inbreuk op artikel 8 EVRM opgenomen. Daardoor komt hierin de invulling van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel naar voren.139
In de volgende paragraaf worden de eisen die het EHRM aan een wettelijke grondslag stelt, besproken. Daarna worden de – door de rechtbank gebruikte - grondslagen voor gedwongen biometrische ontgrendeling aan de gestelde eisen van het EHRM getoetst. In de
tussenconclusie wordt vervolgens geconcludeerd of de Nederlandse praktijk van de gedwongen biometrische ontgrendeling in overeenstemming is met het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel van het EHRM.
4.2.Welke eisen vloeien uit het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel voort volgens het EHRM? In de hieraan voorafgaande paragraaf kwam reeds naar voren dat het Europees strafvorderlijk legaliteitsbeginsel in artikel 8 EVRM gevonden kan worden. Artikel 8 lid 1 EVRM ziet op de bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers en beschermt tegen willekeur van overheidsoptreden.140 Een inbreuk op lid 1 moet aan de vereisten uit lid 2 voldoen, wil de inbreuk geoorloofd zijn. Dit lid leest als volgt: geen inmenging van openbaar gezag is
toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een
135 Van Toor, STeR nr. 32, 22 februari 2017, p.2. 136 Vann Toor, STeR nr. 32, 22 februari 2017, p.2.
137 EHRM 24 april 1990, ECLI:NL:XX:1990:AD5851, (Kruslin/ Frankrijk), par.29.
138 EHRM 10 maart 2009, ECLI:NL:XX:2009:BJ2228, (Bykov/Rusland), concurring opinion van rechter Cabral
Barreto, par. 3.2.
139 Albers & Beekhuis & Taylor Parkins-Ozepius, TBS&H 2019/no.3, p.177.
140 Artikel 8 EVRM lid 1 en 2; EHRM 31 mei 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0531JUD003323412 (Nashiri/
