Toetsing aan situatie

Vrijwillig

Uit alles wat tot dusver bekend is blijkt in casu dat de militair vrijwillig naar Syrië is afgereisd om zich bij ISIS te voegen. Van dwang tot dienstneming is derhalve geen sprake, waardoor moet worden geconcludeerd dat aan het bestanddeel ‘vrijwillig’ is voldaan.

In krijgsdienst treden

Omdat het daadwerkelijk ter hand nemen van een wapen geen vereiste is, zal relatief makkelijk kunnen worden bewezen dat er sprake is van het in krijgsdienst treden.

Buitenlandse mogendheid

De vraag is of ISIS kan worden aangemerkt als buitenlandse mogendheid, althans als Staat. Hoewel naar Nederlands recht geen verplichting bestaat om aan de vereisten van de

Montevideo Conventie te voldoen, zijn de geformuleerde criteria wel een goede richtlijn om aan te toetsen of ISIS als Staat kan worden aangemerkt.

Allereerst moge duidelijk zijn dat ISIS, alleen al gezien de naam, zichzelf een Staat acht. Naar eigen zeggen is ISIS een kalifaat en Islamitische Staat.150 Echter bij het toetsen aan de

Montevideo-criteria, kan tot een ander oordeel worden gekomen. Wanneer wordt gezocht op de vraag of ISIS als Staat kan worden aangemerkt, valt op dat de meningen enigszins

verschillen.

Allereerst kan worden beargumenteerd dat ISIS wel als Staat kan worden aangemerkt, op grond van de visie en argumenten van ‘counterinsurgency’ expert en strateeg Kilcullen. Ook hij toetst aan de Montevideo-criteria, en stelt dat ISIS aan de voorwaarden voldoet. ISIS beheerst een groot gebied, ongeveer een derde van Irak en Syrië, waaronder een bevolking

41

van ongeveer 4,6 miljoen mensen valt. Hoewel kan worden gediscussieerd over de

effectiviteit van de regering, of de brutaliteit ervan, is er wel sprake van overheidsgezag welke voorzien is van een leger, openbare voorzieningen, ambtenaren, ziekenhuizen, belastingen, een vorm van rechtspraak, etcetera. Er worden zelfs geboortecertificaten verstrekt en huwelijken voltrokken. Ook is het duidelijk dat ISIS relaties met andere Staten kan

onderhouden, immers exporteren ze olie door Turkije, worden er goederen verhandeld op de internationale markt en hebben zij een officiële woordvoerder in de kalief. Hoewel in art. 3 van de Conventie wordt gesteld dat er sprake moet zijn van erkenning door andere Staten, en dit zeker niet het geval is, wordt hier ook expliciet bij gesteld dat het bestaan van een Staat los staat van de erkenning door andere Staten.151 Op basis van deze uitleg zou ISIS dus als Staat kunnen worden aangemerkt.

Echter, ook kan het tegengestelde worden beargumenteerd. Dit werd bijvoorbeeld gedaan door een drietal terrorisme en democratie-experts. Zij stellen dat ten aanzien van de eisen van een afgebakend territorium met een vaste bevolking, het nog te vroeg is om vast te stellen of aan deze eisen wordt voldaan. Zij kijken wat de bevolking betreft naar de vraag of de

bevolking heeft gekozen om hun lot permanent aan de Staat te verbinden. Hoewel vele mensen zijn afgereisd om deze specifieke reden, zijn er ook een groot aantal inwoners die onvrijwillig in het door ISIS gecontroleerde gebied wonen, waarbij het onmogelijk is om te stellen dat zij ‘hun lot vrijwillig aan deze Staat hebben verbonden.’152 _{Daarnaast is het}

territorium van ISIS ook grotendeels flexibel. Het is duidelijk dat ISIS controle heeft over een aanzienlijk gebied, maar de wijze waarop het territorium is veroverd, is problematisch met betrekking tot de legitimiteit van de Staat.

Wel is duidelijk dat er sprake is van een vorm van effectief overheidsgezag, hierbij worden in principe dezelfde factoren genoemd als Kilcullen ook al in zijn stuk betrok.

De capaciteit om relaties te onderhouden en aan te gaan met andere Staten wordt vooral op theoretische wijze beantwoord. Dat andere Staten hoogstwaarschijnlijk geen relaties met ISIS aan zullen gaan, betekent niet dat ISIS in theorie niet in staat is om aan dit criterium te

voldoen.

151 _{Kilcullen, 16 mei 2015.}

152 _{Y. Shany, A. Cohen & T. Mimran, ‘ISIS: Is the Islamic State Really a State?’,}

42

In de ogen van de experts is het laatste criterium, de legitimiteit, het belangrijkste. Allereerst wordt beargumenteerd dat ISIS geen legitieme Staat kan zijn vanwege de systematische wijze waarop mensenrechten worden geschonden. Daarnaast kan het territorium niet worden erkend als legitiem, omdat het gewoonterecht dicteert dat veroverd grondgebied niet geldig is indien dit veroveren door middel van geweldgebruik wordt bewerkstelligd.153 Omdat het kalifaat geen internationale legitimiteit kent en voorts niet wordt erkend door andere Staten, kan ISIS niet als Staat worden aangemerkt, aldus de auteurs.154

4.4 Tussenconclusie

Allereerst heb ik beargumenteerd dat in theorie en op basis van hetgeen we weten over de situatie van de Nederlandse militair, aan alle bestanddelen van art. 102 Sr kan worden

voldaan. Mijns inziens is vervolging op grond van dit commune delict derhalve ook mogelijk.

Wat betreft art. 4 WOS, is het maar zeer de vraag of aan alle bestanddelen kan worden voldaan. Dit vanwege de onduidelijkheid over de vraag of ISIS als Staat kan worden aangemerkt. Omdat er (nog) geen uitspraken over zijn gedaan in de rechtspraak, noch in de politiek, is vooralsnog onzeker of ISIS in Nederland juridisch gezien te kwalificeren is als Staat. In verband met deze onduidelijkheid, kan niet met zekerheid worden gesteld dat aan het bestanddeel ‘buitenlandse mogendheid’ kan worden voldaan, en dus kan niet worden

geconcludeerd of art. 4 WOS van toepassing kan zijn op de afgereisde militair.

153 _{Zie in dit kader bijvoorbeeld resolutie 242 van de veiligheidsraad van de VN.} 154 _{Y. Shany, A. Cohen & T. Mimran, ‘ISIS: Is the Islamic State Really a State?’,}

43