De Nederlandse
militair die zich
aansloot bij ISIS
Een onderzoek naar de
vervolgingsmogelijkheden in het kader
van het militair strafrecht
Jodie Krahmer Master Publiekrecht Mastertrack Militair Recht 20 juli 2016
Begeleider: dhr. mr. J.J.M. van Hoek
Tweede beoordelaar: dhr. prof. mr. dr. H.G. van der Wilt
2
Voorwoord
Voor u ligt de scriptie ‘De Nederlandse militair die zich aansloot bij ISIS.’ Deze scriptie is geschreven ter afsluiting van de master Militair Recht aan de Universiteit van Amsterdam, en
vormt tezamen met mijn scriptie voor de master Strafrecht, het sluitstuk van mijn studietijd. Met deze masterscriptie sluit ik niet alleen de master Militair Recht, maar tevens mijn
studietijd af.
Het onderwerp van mijn scriptie is geïnspireerd door universitair docent luitenant-kolonel Bart van den Bosch. De uiteindelijke onderzoeksvraag is bedacht samen met mijn scriptiebegeleider en docent Militair Straf- en Tuchtrecht majoor Bas van Hoek. Hoewel het
onderzoek en de uiteindelijke beantwoording van mijn onderzoeksvraag niet zonder slag of stoot ging, waarbij ik ook heb moeten inzien dat niet op alle vragen een antwoord te vinden is,
heb ik mijn scriptie toch met een tevreden gevoel kunnen afronden.
Bij dezen wil ik allereerst graag mijn scriptiebegeleider bedanken voor zijn enorme betrokkenheid, prettige begeleiding en ondersteuning. Ik kon bij hem terecht om van gedachten te wisselen, voor advies op de momenten dat ik door de bomen het bos niet meer zag, en daarnaast heeft hij mij talloze documenten verstrekt en boeken geleend, zonder welke bronnen mijn literatuurlijst aanzienlijk korter zou zijn. Daarnaast wil ik eerdergenoemde Bart van den Bosch bedanken voor het uitlenen van een substantieel deel van zijn boekencollectie, ook zonder deze boeken zou ik mijn scriptie nooit hebben kunnen afronden. Tot slot wil ik mijn familie, vrienden en mijn vriend bedanken voor hun uiteenlopende vormen van steun en
begrip de afgelopen studiejaren.
Ik wens u veel leesplezier toe.
4
Abstract
In deze masterscriptie zijn de mogelijkheden omtrent de vervolging van de Nederlandse militair die naar Syrië is afgereisd en zich bij ISIS heeft gevoegd, onderzocht. De vervolging van Syriëgangers is een relatief recente ontwikkeling en het afreizen naar Syrië van een actief dienende, Nederlandse militair was een geheel nieuwe situatie.
In de media en door de politiek werden stevige uitspraken gedaan, zoals dat de militair levenslang zou kunnen krijgen voor het overlopen, en dat er sprake zou zijn van landverraad of hoogverraad.
In het kader van deze uitspraken is allereerst de verhouding tussen het strafrecht en het militair strafrecht uiteengezet, waarna twee mogelijk van toepassing zijnde militaire delicten in kaart zijn gebracht. Aan de hand van de bestanddelen van deze delicten is vervolgens getoetst of zij van toepassing zouden kunnen zijn op de situatie van de militair. Ook zijn de commune tegenhangers in het Wetboek van Strafrecht en de Wet Oorlogsstrafrecht op vergelijkbare wijze behandeld.
Geconcludeerd kon worden dat beide militaire delicten op het eerste gezicht mogelijkheden bieden. Bij de commune tegenhangers leek dit bij één van de behandelde bepalingen
moeilijkheden op te leveren, terwijl de andere bepaling wel mogelijk van toepassing zou kunnen zijn. Vervolgens werden de uiteengezette mogelijke delicten uit zowel het militaire als het commune strafrecht vertaald naar de praktijk, en werd geconcludeerd dat het bij de
onderhavige casus voor de hand ligt dat er primair voor militaire delicten zal worden gegaan in de vervolging. Dit onder meer vanwege de militaire belangen die meespelen. De commune delicten zouden hierbij wellicht in een subsidiaire vorm ten laste kunnen worden gelegd. Tot slot is van belang dat, hoewel op het eerste gezicht de besproken delicten goed toepasbaar lijken, er rekening moet worden gehouden met de moeilijkheden omtrent onder andere de bewijsgaring en bewezenverklaring van deze delicten.
5
Inhoudsopgave
Lijst van gebruikte afkortingen ... 7
1. Inleiding ... 8
1.1 Hoofd- en deelvragen ... 9
1.2 Achtergrond ISIS in Irak en Syrië en de Nederlandse militaire inzet ... 10
2. De verhouding tussen het commune en het militaire strafrecht ... 12
2.1 Conflictregels in het strafrecht ... 12
2.2 De verhouding tussen commuun en militair strafrecht ... 13
2.3 De vervolging in de praktijk ... 14
2.4 Tenlasteleggingstechniek ... 15
3. Het militaire strafrecht ... 17
3.1 Art. 77 MSr ... 17
3.1.1 Bestanddelen ... 18
3.1.2 Toetsing aan de situatie ... 25
3.2 Art. 102 MSr ... 30
3.2.1 Bestanddelen ... 31
3.2.2 Toetsing aan de situatie ... 31
3.3 Tussenconclusie ... 32
4. Het commune strafrecht ... 33
4.1 De commune tegenhangers van art. 77 MSr en art. 102 MSr ... 33
4.2 Art. 102 Sr ... 34
4.2.1 Bestanddelen ... 35
4.2.2 Toetsing aan de situatie ... 36
4.3 art. 4 WOS ... 37
4.3.1 Bestanddelen ... 38
4.3.2 Toetsing aan situatie... 40
4.4 Tussenconclusie ... 42
5. De vertaling naar de praktijk ... 43
5.1 De vervolging en tenlasteleggingstechniek ... 43
6
5.3 Art. 102 MSr versus art. 4 WOS ... 45
5.4 Bewijsproblematiek ... 46
5.5 Tussenconclusie ... 48
6. Conclusies ... 49
7
Lijst van gebruikte afkortingen
Art. Artikel
ECLI European Case Law Identifier
HR Hoge Raad
IS Islamitische Staat
ISIS Islamitische Staat in Irak en al-Sham
MRT Militair Rechtelijk Tijdschrift
MSr Wetboek van Militair Strafrecht
NGO Niet-gouvernementele organisatie
OM Openbaar Ministerie
OvJ Officier van Justitie
Sr Wetboek van Strafrecht
WMS Wet Militaire Strafrechtspraak
WOS Wet Oorlogsstrafrecht
8
1. Inleiding
1.1 Syriëgangers, de vervolging en de Nederlandse militair
Sinds enkele jaren is het woord ‘Syriëganger’ een begrip geworden in Nederland.
Een Syriëganger is een term die een – meestal Westerse – jihadist aanduidt die naar Syrië is afgereisd om te daar te strijden, doorgaans aan de zijde van ISIS.1 Het afreizen naar Syrië en
meevechten met terroristische organisaties, waarbij in de scriptie de focus zal liggen op ISIS, is strafbaar.2 In beginsel gaat het hierbij om een aantal commune delicten, gepleegd met terroristisch oogmerk, maar het kan hierbij ook gaan om oorlogsmisdrijven.3
Uit actuele uitspraken betreffende Syriëgangers blijkt dat het zonder uitzondering gaat om commune delicten met terroristisch oogmerk gepleegd, dan wel deelname aan een
terroristische organisatie.4 In al deze gevallen waren de verdachten burgers, tot bekend werd gemaakt dat een Nederlandse militair was afgereisd naar Syrië om zich bij ISIS te voegen.5 Door de minister van Defensie en een aantal anderen werd geroepen dat het gedrag van de militair strafbaar is. Maar is dat wel zo? Twee in militaire zaken gespecialiseerde strafpleiters concludeerden dat de militair levenslang kon krijgen op grond van militair verraad of desertie naar de vijand.6 Zou de minister hier ook op hebben gedoeld? En klopt de stelling van de strafpleiters?
1 Schmid, ICCT 2015, p. 3-6
2 Openbaar Ministerie, ‘Deelname aan gewapend conflict in Irak en Syrië in beginsel strafbaar’,
https://www.om.nl/vaste-onderdelen/zoeken/@87072/deelname-gewapend-0/
3 ‘OM: deelname aan strijd tegen IS strafbaar’, AD 16 oktober 2014; Openbaar Ministerie,
‘Jihadisme/Syriëgangers’, https://www.om.nl/onderwerpen/jihad-syriegangers/
4 Zie bijvoorbeeld: Hof Den Haag 27 januari 2015, ECLI:NL:GHDHA:2015:83; Rb. Noord-Holland 26 mei
2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4313; Rb. Den Haag 10 december 2015, ECLI:NL:RBDHA:2015:14365.
5 Zandstra e.a, NRC 3 september 2015.
6 Strafpleiters Michael Ruperti en Sébas Diekstra in: ‘Defensie: Nederlandse militair mogelijk naar IS’, Volkskrant 3 september 2015.
9
Het moge duidelijk zijn dat de situatie vele vragen oproept. De vraag waartoe ik me in dit onderzoek beperk houdt verband met de militaire delicten die van toepassing kunnen zijn op de situatie dat een militair zich bij ISIS aansluit. Ik wil weten of het voor het OM uitmaakt dat hij militair is, hoe zij omgaan of om zouden moeten gaan met onder andere de wijze van ten laste leggen bij deze situatie en welke moeilijkheden zich bij de bewijsgaring en
bewezenverklaring kunnen voordoen.
1.1 Hoofd- en deelvragen
De onderzoeksvraag van deze scriptie luidt: Welke mogelijkheden biedt het militair strafrecht bij de vervolging van de militair die is afgereisd naar Syrië om zich bij ISIS te voegen?
Ter beantwoording van deze vraag heb ik een aantal deelvragen opgenomen: 1) Hoe verhoudt het militaire strafrecht zich tot het commune strafrecht? In deze deelvraag besteed ik in algemene zin aandacht aan de strafwetten waaraan
Nederlandse militairen zijn onderworpen en hoe deze wetten zich tot elkaar verhouden. Ook zal in dit hoofdstuk in worden gegaan op de voorrangsregels uit het strafrecht en de
tenlasteleggingstechniek van het OM in het licht van het vervolgingsmonopolie.
2) Welke delicten uit het MSr kunnen van toepassing zijn?
De volgende stap is te kijken naar de mogelijk relevante bepalingen uit het militair strafrecht. De nadruk ligt daarbij op de wetsartikelen waarin het bestanddeel ‘tijd van oorlog’ is
opgenomen. Ook wordt onderzocht of de artikelen van toepassing zullen zijn op de situatie van de militair.
3) Welke commune delicten kunnen op de situatie van toepassing zijn?
In het licht van deelvraag 2 wordt hier gekeken naar de commune tegenhangers van de behandelde militaire delicten, en wordt op dezelfde wijze uiteengezet of deze strafbepalingen mogelijk van toepassing kunnen zijn op de onderhavige casus.
10
Ook zal aandacht worden besteed aan de praktijk. Als in theorie bepaald is welke artikelen van toepassing kunnen zij, hoe moet hier dan in de praktijk mee om worden gegaan? En welke techniek van ten laste leggen ligt voor de hand?
5) Welke conclusies kunnen worden getrokken?
Tot slot zal ik conclusies trekken en op basis daarvan de centrale onderzoeksvraag beantwoorden.
Beantwoording van de hoofd- en alle deelvragen zal hopelijk leiden tot een duidelijk kader waarbij helder is welke artikelen van het MSr het best toepasbaar zijn. Ook zal inzichtelijk worden wat de relatie is tussen de militaire delicten en vergelijkbare artikelen uit het Sr, en waarom in een dergelijke situatie voor het ene, dan wel voor het andere wetboek zal moeten worden gekozen. Het voorgaande is van belang omdat de omstandigheid waarin een
Syriëganger militair is, tot op heden onbekend was. Er is dus (nog) geen vaststaande wijze waarop hiermee om moet worden gegaan.
1.2 Achtergrond ISIS in Irak en Syrië en de Nederlandse militaire inzet
In Syrië woedt sinds 2011 een burgeroorlog. De Syrische bevolking begon te protesteren tegen het bewind van president Assad. Hierop werd door het leger hard gereageerd. Tegenstanders van Assad richtten het Vrije Syrische Leger op en veroverden een groot gebied. In de tijd erna vormden zich verscheidene coalities die elkaar bevochten, waaronder ISIS, die zich afsplitste van Al-Qaeda, en zich ontwikkelde tot strijdgroep in Syrië. In 2014 riep ISIS een kalifaat uit, waarbij religieuze, politieke en militaire autoriteit wordt geclaimd over alle moslims.7
De Nederlandse inmenging in het conflict is begonnen in Irak, met als doel de bestrijding van ISIS. De inmenging van andere landen begon in Irak nadat de nieuwe, legitieme en
democratisch gekozen premier Al Abadi en zijn regering een verzoek om steun deden. Dit verzoek voorziet in een rechtsgrond voor de inzet van Nederlandse militairen in Irak.8 Eerst
7 Kamerstuk 2014/15, 27 925, 506. 8 Kamerstuk 2014/15, 27 925, 506.
11
ging het dus om steun aan Irak door een internationale coalitie.9 Vanwege de doorlopende
aanvallen vanuit Syrië op Irak, werd geconcludeerd dat er een volkenrechtelijke grondslag was voor het gebruik van geweld tegen ISIS in Syrië op grond van art. 51 van het VN-Handvest.10 Na herhaald verzoek van de Verenigde Staten en langdurig overleg werd medio februari 2016 besloten tot uitbreiding van de Nederlandse missie naar Syrië.11
9 Kamerstuk 2016/17, 27 925, 570. 10 Kamerstuk 2015/16, 27 925, 539. 11 Kamerstuk 2016/17, 27 925, 570.
12
2. De verhouding tussen het commune en het
militaire strafrecht
Het is voor de praktijk van belang om uiteen te zetten hoe het commune en het militaire strafrecht zich tot elkaar verhouden. In dit hoofdstuk zal ik allereerst de conflictregels
bespreken die in het strafrecht gelden. Vervolgens zal ik deze conflictregels tegen de militaire strafwetgeving houden, om tot slot te kijken naar wat de praktische betekenis is voor de onderhavige vraagstelling.
2.1 Conflictregels in het strafrecht
Omdat er een groot scala aan regels is in Nederland, is het onvermijdelijk dat deze regels met elkaar botsen. Wanneer dit gebeurt, treden de conflictregels in werking:
(1) Lex specialis derogat lege generali: Indien twee bepalingen met elkaar botsen, en de bepalingen zich verhouden als bijzondere tot een algemene bepaling, dan geldt de regel dat de bijzondere bepaling voor de algemene bepaling gaat.12
(2) Lex superior derogat legi inferiori: De lex superior-regel, die minder vaak zal voorkomen in het strafrecht, is een conflictregel inhoudende dat hogere wetgeving voorgaat op lagere wetgeving.13
(3) Lex posterior derogat legi priori/anteriori: De lex posterior-regel houdt in dat de jongste (nieuwste) regel voor de oudste regel hoort te gaan.14
12 Verheugt 2001, p. 75.
13 Verheugt 2001, p. 70. 14 Verheugt 2001, p. 73.
13
2.2 De verhouding tussen commuun en militair strafrecht
In art. 1 MSr is bepaald dat bij de toepassing van het MSr ook alle bepalingen, zowel de algemene als bijzondere, van het commune strafrecht gelden.15 Art. 2 MSr vult dit aan voor commune delicten, begaan door personen die zijn onderworpen aan de militaire
rechtsmacht.16 Het artikel is opgenomen om elke mogelijke twijfel weg te nemen omtrent de vraag of de afwijkingen van het commune strafrecht die zijn opgenomen in het MSr of een andere wet, in acht moeten worden genomen.17
Daarnaast werd door de HR in 1980 arrest gewezen, waarin werd aangegeven dat de stelling dat de bepaling van het MSr als bijzondere bepaling moet worden toegepast indien een strafbaar feit valt onder zowel het commune als het militaire recht, onjuist is. Het gemene strafrecht is in zijn volle omvang voor de militair van kracht, aldus de HR.18
Uit zowel de wetgeving als de rechtspraak is afleidbaar dat het MSr geen lex specialis, maar aanvullend recht is ten opzichte van het commune strafrecht. Het Sr is in volle omvang van toepassing op een militair en daarnaast gelden ook de bepalingen van het MSr.19 De algemene conflictregels uit het commune recht zijn dus niet zonder meer toepasbaar op het MSr.
In zijn algemeenheid geldt dat bij het commune recht zal worden aangesloten, waarbij de beginselen en algemene vraagstukken die in het commune strafrecht gelden, op gelijke voet voor het militair strafrecht zullen gelden.20 Afwijking hiervan zal in de rede liggen indien het
gaat om militaire belangen of bijzondere omstandigheden waarin de krijgsmacht kan verkeren.21
15 Art. 1 MSr; Franken e.a. 1948, p. 19; Van Eck 1945, p. 50. 16 Van Eck 1945, p. 50. 17 Franken e.a. 1948, p. 21. 18 HR 23 december 1980, MRT 1981, p. 300. 19 Coolen e.a. 2013, p. 2. 20 Franken e.a. 1948, p. 12. 21 Franken e.a. 1948, p. 12.
14
2.3 De vervolging in de praktijk
Beide wetboeken zijn in volle omvang, naast elkaar van toepassing. Dit houdt in theorie in dat er meer delicten kunnen worden meegewogen, vergeleken met de situatie waarin de verdachte een burger is. Hierbij rijst de vraag hoe bepaald wordt aan welk wetboek in een specifiek geval toepassing wordt gegeven.
Uit het opportuniteitsbeginsel22 vloeit voort dat de OvJ niet alleen kiest of er vervolging plaatsvindt, maar ook op basis waarvan en welk strafkader hij toepasselijk acht.23 Immers, de OvJ is dominus litis.24 Hij beslist of er vervolging zal plaatsvinden, en op grond van welke feiten.25 De OvJ is vrij in deze beslissing, en heeft een bredere keus aan delicten indien de verdachte militaire status heeft.
Nog meer duidelijkheid biedt de aanwijzing van het OM ‘Aanwijzing opsporing en behandeling militaire zaken.’ Het vangt aan met een verwijzing naar art. 2 MSr dat het gemene strafrecht toepasselijk is op Nederlandse militairen, en dat het militaire recht niet als lex specialis moet worden gezien ten opzichte van het strafrecht.26 Vervolgens wordt als algemeen uitgangspunt gesteld dat het commune recht van toepassing is indien er geen sprake is van schending van specifieke militaire regelgeving, en evenmin een militair belang is geraakt. Als dit wel het geval is, zal het MSr toepassing vinden en kan dit zowel
strafverzwarend als strafverminderend werken.27
Het beleid van het OM sluit dus waar mogelijk aan bij het commune recht. De militair wordt niet anders bestraft dan een andere burger, tenzij de specifieke situatie ertoe noopt.
Bijvoorbeeld omdat het strafmaximum in MSr hoger ligt door strafverzwarende
omstandigheden, of het gepleegde feit imagoschade aan de krijgsmacht toebrengt althans toe kan brengen.28 Hoewel het MSr dus geen lex specialis vormt, brengt de term ‘aanvullend
22 Art. 167 Sv; Corstens e.a. 2011, p. 526-528.
23 EHRM 22 januari 2013, 42931/10 (Camilleri/Malta). 24 Knigge 2001, p. 31.
25 Bruin, MRT 2007, afl. 3, supra noot 21, p. 77. 26 College van Procureurs-Generaal 2013, p. 1. 27 College van Procureurs-Generaal 2013, p. 2. 28 College van Procureurs-Generaal 2013.
15
recht’ toch een zekere hiërarchie aan. Het OM-beleid sluit hiermee aan bij de interpretatie van enkele toonaangevende auteurs.
Van Eck stelde reeds in 1945 dat het MSr een verruiming vormt op het commune strafrecht en dat, hoewel deze regel op het moment van schrijven reeds vervallen was, de verhouding vroeger voor de kwalificatie van betekenis was. Het OM moest op straffe van
niet-ontvankelijkheid het militaire en niet het commune delict ten laste leggen, indien de dader in geval van algemeen-bijzonder delict militair was.29
Ook Franken stelde zich op het standpunt dat in beginsel aansluiting bij het commune strafrecht werd gezocht. Hier werd alleen van afgeweken in geval van militaire belangen of vanwege bijzondere omstandigheden waarin de krijgsmacht verkeerde. Een en ander liet zich verklaren doordat het ofwel ging om delicten waarbij in het commune strafrecht een leemte bestond, ofwel indien de bijzondere omstandigheden maakten dat het Sr ontoereikend werd geacht.30
Uit het hiervoor behandelde kan worden afgeleid dat het militair strafrecht het karakter van aanvullend recht heeft op het commune strafrecht, waarbij het commune strafrecht, inclusief algemene leerstukken en uitzonderingen, in volle omvang van toepassing is. In de praktijk zal, vanwege het aanvullende karakter van het MSr, in beginsel zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij het commune recht. Het MSr zal hierbij voorrang hebben zodra de specifieke situatie of specifieke belangen ertoe noodzaken.
2.4 Tenlasteleggingstechniek
Tot slot is het met het oog op de vervolging van belang te weten hoe het ten laste leggen nou eigenlijk in zijn werk gaat. In de meest eenvoudige vorm wordt slechts één strafbaar feit ten laste gelegd, de zogenaamde enkelvoudige tenlastelegging. Indien er sprake is van meerdere, verschillende strafbare feiten, ook wel meerdaadse samenloop genoemd,31 zal er cumulatief ten laste worden gelegd.32
29 Van Eck 1945, p. 183-184. 30 Franken e.a. 1948, p. 12. 31 Art. 57 Sr
16
Een tweede vorm is de primair-subsidiaire tenlastelegging. Het beoogde doel achter deze tenlastelegging is een veroordeling voor het eerstgenoemde delict, echter wordt als een vangnet de mogelijkheid opengesteld dat de verdachte voor een van de subsidiair tenlastegelegde feiten wordt veroordeeld. In de regel is het primair tenlastegelegde een zwaarder delict dan het subsidiaire, hier staat een hogere strafbedreiging op. Het is echter niet verplicht om op deze wijze ten laste te leggen.33
Uiteraard kan er ook sprake zijn van een tenlastelegging die zowel cumulatief, als primair-subsidiair is geformuleerd.
In de volgende twee hoofdstukken zullen de delicten die mijns inziens van toepassing kunnen zijn uiteen worden gezet, waarna ik in hoofdstuk 4 terug zal komen op het OM-beleid en de tenlasteleggingstechniek, waarin de te behandelingen delicten terug zullen komen.
33 Corstens e.a. 2011, p. 569-570.
17
3. Het militaire strafrecht
In dit hoofdstuk worden de militaire delicten besproken die van toepassing kunnen zijn op militairen die afreizen naar Syrië om zich bij ISIS te voegen. Het betreft militair verraad (art. 77 MSr) en desertie naar de vijand (art. 102 MSr). De commune tegenhangers van deze artikelen zullen in het volgende hoofdstuk worden behandeld. Per misdrijf zullen de bestanddelen worden besproken en worden afgezet tegen de casus die in dit onderzoek centraal staat.
3.1 Art. 77 MSr
Dit artikel stelt militair verraad strafbaar, door het opzettelijk de vijand hulpverlenen of de Staat tegenover de vijand benadelen door een militair. De strafbedreiging is de hoogste, namelijk levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van maximaal dertig jaar.
Het artikel stond te boek als het zwaarste vergrijp in het militair strafrecht. In 1889 werd al geschreven over de impact hiervan. Er werd gesteld dat militair verraad de band aantast die de natie tot een samenhangend lichaam maakt en de dader vijand van de maatschappij maakt, terwijl diezelfde maatschappij hem met haar wetten heeft beschermd. Ook bedreigt de daad de vrije en onafhankelijke volkenrechtelijke positie van het volk waar hij zelf bij hoort. Dit geldt in dubbele mate voor de militair, die pleegt niet alleen verraad tegen de Staat, maar tevens tegen de stand waartoe hij zelf behoort. Hij ondermijnt door het plegen van (militair) verraad de instandhouding en de bescherming van de instelling waarmee hij zelf verbonden is.34
Militair verraad ziet dus op de ‘dubbele schending van trouw’, zowel als staatsburger als ook als militair.35
34 Van der Hoeven 1889, p. 151 35 Van Dijk 1952, p. 92.
18
De meest recente jurisprudentie met betrekking tot art. 77 MSr stamt uit de periode vlak na de WOII,36 en voorts zijn er geen bronnen bekend waaruit blijkt hoe er hedendaags over het
misdrijf wordt gedacht. Echter, mijns inziens kan er anno 2016 nog zwaarder aan militair verraad worden getild, nu de dienstplicht is opgeschort en de krijgsmacht louter bestaat uit beroepsmilitairen en andere vrijwillig dienenden.37 Ik ben van mening dat het erger is indien een militair die er zelf voor kiest om voor defensie te werken, militair verraad pleegt, dan dat – bijvoorbeeld in de WOII – de militair die verplicht is om te dienen, terwijl hij dit
bijvoorbeeld niet wil, hetzelfde delict begaat.
De bestanddelen van art. 77 MSr die hier zullen worden behandeld zijn: ‘tijd van oorlog’, ‘vijand’, en ‘hulpverlenen’.
3.1.1 Bestanddelen
Tijd van oorlog
Hoewel het bestanddeel ‘tijd van oorlog’ anno 2016 een relatief duidelijk begrip is, waarbij is opgesomd welke situaties onder het begrip worden geschaard, is dit niet altijd zo geweest. Coolen heeft meerdere keren aandacht gevraagd voor dit onderwerp, en pleitte voor wijziging van het begrip of voor het schrappen van het begrip zoals het was opgenomen in art. 38 van het oud-MSr (hedendaags art. 71 MSr).38
In meerdere bijdragen haalt Coolen aan dat de aanduiding ‘oorlog’ ziet op de rechtstoestand waarin de regering het Koninkrijk in oorlog heeft verklaard. Omdat oorlogen in deze
betekenis zeldzaam zijn geworden nu formele oorlogsverklaringen in onbruik zijn geraakt en het feit dat de Geneefse verdragen ook gewapende conflicten als oorlog erkennen, pleitte Coolen voor het schrappen van de term ‘tijd van oorlog’.39
36 KRtV Noord 19 november 1947, MRT 1948, p. 263. 37 Art. 60 MSr.
38 Coolen, MRT 2000, afl. 7, p. 270-274.
39 Coolen, MRT 2000, afl. 7, p. 270-274; Coolen, MRT 2005, afl. 9, p. 362-364; Coolen, MRT 2007, afl. 8, p.
19
In 2006 boog de Commissie-Borghouts zich over de terminologie en concludeerde dat het MSr een verouderd begrip hanteerde, en dat in plaats hiervan tegenwoordig het begrip ‘gewapend conflict’ wordt gebruikt. Hierbij werd verwacht dat aansluiting zou worden gezocht bij het reeds gemoderniseerde Wetboek van Strafrecht en de Wet Internationale Misdrijven, waarin het begrip ‘gewapend conflict’ al werd gebruikt en waarbij in art. 107a Sr het begrip werd verruimd als:
“een gewapend conflict waarbij Nederland is betrokken, dat niet als oorlog kan worden aangemerkt met als doel de individuele of collectieve zelfverdediging althans het herstel van de internationale vrede en veiligheid.”40
Uiteindelijk vond er een wetswijziging plaats41 en werd in het nieuwe art. 71 het begrip ‘oorlog’ uitgebreid met een definitie gelijk aan die in art. 107a Sr. Ook sinds deze
wetswijziging wordt nog steeds in zowel het Wetboek van Strafrecht als in het Wetboek van Militair Strafrecht niet vermeld wat onder tijd van oorlog moet worden verstaan. In het commentaar bij art. 71 MSr wordt gesteld dat tijd van oorlog taalkundig aanwezig is, indien – en zolang – Nederland met een andere staat feitelijk in oorlog is. Deze aanduiding is in het Sr uitgebreid op 2 manieren: (1) Onder oorlog wordt mede burgeroorlog begrepen42 en (2) Tijd
van oorlog wordt ook aanwezig geacht indien en zolang een oorlog dreigende is en daarnaast ook indien dienstplichtigen buitengewoon in werkelijke dienst worden opgeroepen en zolang zij hierin worden gehouden.43 Daarnaast bevat ook het Wetboek van Militair Strafrecht enkele uitbreidingen van het begrip in de artikelen 71, 71b en 72 MSr.44
Naast deze uitbreidingen is tevens een beperkende bepaling opgenomen in art. 71a MSr, namelijk dat voor de toepassing van de artikelen waarin ‘tijd van oorlog’ als bestanddeel is opgenomen, de aanwezigheid van tijd van oorlog slechts zal worden aangenomen door de rechter bij feitelijke oorlogsomstandigheden, of indien bij koninklijk besluit is bepaald dat oorlog dreigende is.45
40 Commissie-Borghouts 2006, p. 39-40. 41 Stb. 2010, 745.
42 Art. 87 lid 2 Sr. 43 Art. 87 lid 3 Sr.
44 Van den Bosch e.a. 2012, commentaar bij art. 71 MSr. 45 Art. 71a MSr; Corstens e.a. 2011, p. 66.
20
Art. 71a MSr vormt een beperking door als extra voorwaarde te stellen dat er sprake moet zijn van feitelijke oorlogshandelingen.46 Er moet niet alleen sprake zijn van een gewapend
conflict, maar ook van feitelijke oorlogshandelingen. Zijn die er niet, dan kan tijd van oorlog niet worden aangenomen. Dit betekent ook dat tijd van oorlog niet wordt aangenomen voor feiten gepleegd op een Nederlandse kazerne, als Nederland ergens anders op de wereld bij een gewapend conflict betrokken is.47
De definitie van een gewapend conflict is geformuleerd in de Tadić-zaak: ‘the resort to armed force between States or protracted armed violence between governmental authorities and organized armed groups or between such groups within a State.48 Of er sprake is van een gewapend conflict hangt af van de feitelijke omstandigheden ter plaatse, dit stellen de Verdragen van Genève.49
Ook uit de MvT’s bij art. 71 MSr50 en de WIM51 valt duidelijk af te leiden dat de vaststelling of er juridisch gezien sprake is van een gewapend conflict afhankelijk is van de feitelijke situatie. Hierbij is van belang de aard en omvang en de doelstelling van de
gevechtshandelingen en de grondslag waarop zij zijn gericht. Op deze wijze is de eventuele toepassing van het humanitair recht – welk recht toepassing vindt zodra er sprake is van een gewapend conflict – niet afhankelijk van een formele of politieke verklaring over of er wel of geen staat van oorlog is.52
Bij de vraag of er sprake is van een gewapend conflict, zal dus altijd eerst naar de feitelijke situatie moeten worden gekeken. Vervolgens is er een onderscheid aan te brengen in het soort conflict:
(1) Internationaal gewapend conflict
46 Kamerstukken II 2007/08, 31 487, 3, p. 8.
47 Kamerstukken II 2007/08, 31 487, 3, p. 8; Van den Bosch e.a. 2012, Art. 71, 1-14. 48 ICTY 2 Oktober 1995, IT-94-1-A, r.o. 70. (Prosecutor/Tadić).
49 Bartels, Internationaal Humanitair Recht in de Kijker 2008, p. 71. 50 Kamerstukken II 2007/08, 31 487, 3, p. 3.
51 Kamerstukken II 2001/02, 28 337, 3, p. 10-13.
21
Een internationaal gewapend conflict is een conflict tussen twee of meer staten. Het maakt niet uit of de betrokken staten het conflict erkennen.53 Voorts maakt het ook niet uit of de
Staten elkaar erkennen als staat, of er een oorlogsverklaring aan het conflict vooraf is gegaan en evenmin zijn de intensiteit, het aantal slachtoffers en de duur van het conflict niet
doorslaggevend.54 Er is sprake van een internationaal gewapend conflict zodra een of meer staten gebruik maken van ‘armed force’ tegen een andere staat. Zodra er sprake is van een gewapend conflictsituatie is het oorlogsrecht van toepassing. Het gaat hierbij dus om wat er daadwerkelijk gebeurt, de feitelijk omstandigheden.55
(2) Niet-internationaal gewapend conflict
Bij niet-internationale gewapende conflicten gaat het om een conflict dat plaatsvindt op het grondgebied van één staat. De betrokken partijen zijn veelal commune strijdkrachten en dissidente gewapende groeperingen. Op niet-internationale gewapende conflicten zijn art. 3 van de Geneefse Verdragen en het Tweede Aanvullende Protocol van toepassing.56 De vereisten van een niet-internationaal gewapend conflict zijn: (1) een zekere mate van organisatie57 en (2) een minimum intensiteit58
Tot slot is voor het bestanddeel ‘tijd van oorlog’ van belang dat het moet gaan om een oorlog waarbij het Koninkrijk is betrokken,59 ter individuele of collectieve zelfverdediging, of tot
herstel van internationale vrede en veiligheid.60 Bij dit aspect moet worden gekeken naar de
feitelijke betrokkenheid van het Koninkrijk bij het gewapende conflict, ten tijde van het plegen van het delict. De vraag of er sprake is van betrokkenheid hangt af van de
daadwerkelijke militaire betrokkenheid van het Koninkrijk bij het gewapende conflict.61 Bij
de vaststelling op welk moment de militaire betrokkenheid is aangevangen, moeten de
53 Art. 2 van het Verdrag van Genève IV betreffende de bescherming van burgers in oorlogstijd. 54 Bartels, Internationaal Humanitair Recht in de Kijker 2008, p. 72.
55 ICRC 2008, p. 1-3.
56 Het Rode Kruis, ‘Internationaal Humanitair Recht’,
http://www.rodekruisharlingen.nl/Pagina/NRK_internationaal_humanitair_recht_1.htm
57 Lijnzaad e.a. 2007, hoofdstuk 16, p. 9. 58 ICRC 2008, p. 5.
59 Art. 71 MSr; art. 107a Sr; Kamerstukken II 2007/08, 31 487, 3, p. 7; HR 11 november 1997,
ECLI:NL:HR:1997:ZD0857, MRT 1998, p. 198 (Knesevic).
60 Kamerstukken II 2007/08, 31 487, 3, p. 7. 61 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 107a Sr, §4.
22
feitelijke (gevechts)handelingen in aanmerking worden genomen, als ook de aard en omvang van deze handelingen en de doelstelling daarvan.62
Er zal in beginsel wel voldoende betrokkenheid zijn, in de situatie waarin Nederland
manschappen levert aan een vredesmacht ‘ter beteugeling van de vijandelijkheden tussen de betrokken Staten, doch slechts indien Nederland daadwerkelijk deelneemt aan de vredesmacht én deze gewapend optreedt.’ Als voorbeeld wordt hierbij genoemd het in krijgsdienst treden bij Irak in (het vooruitzicht van) de Golfoorlog, althans een gewapende interventie door een geallieerde strijdmacht waarvan Nederland deel uitmaakt.63
Vijand
Uit onder andere het commentaar bij art. 77 MSr, blijkt dat de term vijand inhoudt: ‘de mogendheid of macht, waarmee Nederland in oorlog is’.64 Hieronder kunnen – na
uiteenzetting van het vorige bestanddeel ‘tijd van oorlog’ – uiteraard ook die partijen vallen waarmee een gewapend conflict gaande is.
De wetgever heeft het bestanddeel ‘vijand’ niet ingevuld in de wet.65 Wel is er een verruiming
van het begrip gegeven, namelijk dat onder ‘vijand’ ook ‘opstandelingen’ worden verstaan.66
Voorts blijkt uit de van den Bosch bundel dat met vijand wordt gelijkgesteld: personen tegen wie, volgens de bekendmaking,67 het geweld der wapenen wordt of kan worden aangewend,
en het geval dat de schuldige het misdrijf pleegt met het oog op een door hem aanstaand geacht gevecht of bij een terugtocht uit een gevecht met de vijand.68
Uit de uitgebreide uiteenzetting van het begrip ‘vijand’ door van Eck, blijkt dat het begrip formeel moet worden opgevat. Dit betekent dat een persoon of groepering slechts als vijand
62 Rb. Rotterdam 5 juni 2003, ECLI:NL:RBROT:2003:AF9546; Kamerstukken II 2001/02, 28 337, 3, p. 10-13;
Kamerstukken II 2007/08, 31 487, 3, p. 3.
63 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 107a Sr, §4. 64 Van den Bosch e.a. 2007, commentaar bij art. 77 MSr, §7. 65 Van Dijk 1952, p. 88.
66 Art. 87 Sr; Van Eck 1945, p. 205. 67 Art. 71 MSr.
23
kan worden aangemerkt, indien als zodanig wordt opgetreden. Dus bijvoorbeeld niet elke onderdaan van ‘de oorlogvoerende mogendheid’ is als vijand aan te merken, maar onder vijand kan alleen worden verstaan zij die optreden met het doel, de nederlaag van de tegenstander, te bereiken.’69 Dit hoeven dus niet slechts diegenen te zijn die feitelijk
geweldshandelingen verrichten.70 Daarnaast kunnen ook vreemdelingen, diegenen die niet de nationaliteit van de vijandelijke mogendheid bezitten of geen onderdaan zijn van de Staat, vijand zijn in de zin van art. 77 MSr en art. 102 Sr. Er bestaat derhalve geen eis van nationaliteit of onderdaanschap van de vijandelijke mogendheid om als vijand te kunnen worden aangemerkt.71 In het commentaar bij art. 102 Sr is tevens een opmerking hierover opgenomen: ‘In art. 102 Sr is onder vijand te verstaan de ‘vijand van Nederland’, niet de ‘vijand van de dader’.’ Op die manier kan de vijand ook van dezelfde nationaliteit zijn.72
De verhouding tussen de begrippen ‘tijd van oorlog’ en ‘vijand’ is dat het mogelijk is om ‘tijd van oorlog’ te hebben zonder het bestaan van een vijand, terwijl het andersom, een vijand hebben zonder dat er sprake is van een ‘tijd van oorlog’, niet mogelijk is.73 Afsluitend kan
worden gesteld dat de vijand de partij is tegenover wie de geweldshandelingen in het kader van het gewapende conflict worden verricht, dan wel degene die geweldshandelingen tegen ons verricht.
Hulpverlening
In de wet is, vergelijkbaar met het begrip ‘vijand’, geen begripsbepaling gegeven van het bestanddeel ‘hulpverlening’. Ook in het commentaar bij art. 77 MSr staat het begrip niet omschreven. In de commune tegenhanger van het delict, art. 102 Sr, staan wel enkele gedragingen omschreven.74 69 Van Eck 1945, p. 206. 70 Van Eck 1945, p. 206. 71 Van Eck 1945, p. 206. 72 BRvC 16 juni 1947, NOR 949.
73 Van den Bosch e.a. 2007, commentaar bij art. 77 MSr, §7.
24
Volgens auteur van der Woude heeft de wetgever er bewust van afgezien de handelingen die kunnen worden geschaard onder ‘hulpverlenen’, nader te specificeren.75 De parlementaire
stukken geven ook geen invulling van het begrip.76 Het begrip is dan ook in de doctrine verder
ingevuld.
Hieruit blijkt dat onder hulpverlening iedere gedraging, welke de vijand behulpzaam is bij de oorlogsvoering kan vallen.77 Het is hierbij beslissend of de handeling behulpzaam kon zijn en of het objectief gezien de oorlogsvoering kon dienen.78 Het hoeft hierbij niet te gaan om hulpverlening in militaire zin, het daadwerkelijk ‘met de wapenen strijden.’ Elke gedraging die erop is gericht om het oorlogsdoel te bevorderen kan hieronder vallen.79 Er is hierbij geen vereiste van benadeling of feitelijk resultaat.80 Ook kan de hulpverlening indirect
plaatsvinden.81 Het is slechts van belang dat de vijand de mogelijkheid werd geboden om van de hulpverlening gebruik te maken en om hier zijn voordeel mee te doen.82
Het begrip is dus zeer ruim. Er zijn talloze handelingen denkbaar die onder bepaalde omstandigheden als hulpverlening kunnen worden aangemerkt.83 Dit kan variëren van het actief deelnemen aan de gewapende strijd tot het geven van de meest geringe gift aan de ‘vijand’.84 Een nog verdergaande verruiming is bijvoorbeeld het aanmerken van
sympathiserend lidmaatschap bij een organisatie die onder de ‘vijand’ valt, zoals de NSB in WOII, als zijnde hulpverlening aan de vijand.85
75 Kamerstukken II 1950/51, 2258, nr. 3, p. 14. 76 Van Eck 1945, p. 221.
77 Van Eck 1945, p. 222.
78 BRvC 27 juni 1949, NJ 1949/548; van Eck 1945, p. 222. 79 Van Eck 1945, p. 220-222.
80 BRvC 19 juni 1946, NOR 594; BRvC 27 januari 1947, NOR 736; BRvC 29 oktober 1947, NJ 1948/12; van
Eck 1945, p. 222. 81 Van Eck 1945, p. 232. 82 Van Eck 1945, p. 222. 83 Van Eck 1945, p. 231. 84 Van Eck 1945, p. 231. 85 Van Eck 1945, p. 238-239.
25
3.1.2 Toetsing aan de situatie
Tijd van oorlog
Het is duidelijk dat onder ‘tijd van oorlog’ ook een gewapend conflict kan worden verstaan. Hoewel minister-president Rutte na de aanslagen in Parijs stelde dat ISIS onze vijand is, en dat Nederland met ISIS in oorlog is,86 is er van een formele oorlogsverklaring nooit sprake geweest, en zullen wij dus moeten kijken naar de vereisten van het begrip ‘gewapend conflict’ om te zien of aan dit bestanddeel kan worden voldaan.
Als wordt teruggegrepen op de in de inleiding geschetste achtergrond van het conflict, wordt duidelijk dat Nederland deel uitmaakt van een internationale coalitie welke de legitieme Iraakse regering steunt in de strijd tegen ISIS en de burgeroorlog in Syrië. Het gaat in beide landen om een niet-internationaal gewapend conflict. Voor het vaststellen van het bestaan van een gewapend conflict is een analyse van de feitelijke situatie vereist. Er moet sprake zijn van gewapend geweld tussen een staat en (een) georganiseerde gewapende groep(en) dan wel tussen zulke groepen onderling, welk geweld een bepaalde mate van intensiteit bereikt.87 Toegepast op de situatie in Irak en Syrië, daar is duidelijk sprake van gewapend geweld, ISIS is een gewapende groep met een relatief hoge mate van organisatie en het geweld heeft een behoorlijke intensiteit bereikt.
Wanneer we opnieuw kijken naar de achtergrond van het conflict en dit zien in het licht van politieke uitspraken, zoals de uitspraken van de Minister van Defensie en onze Minister-President en gezien het feit dat in de jurisprudentie het bestaan van een gewapend conflict wordt aangenomen op basis van verscheidene rapporten van NGO’s,88 kan worden
geconcludeerd dat er inderdaad sprake is van een niet-internationaal gewapend conflict met ISIS. Nederland is hierbij betrokken als zijnde een coalitiepartner die steun verleent aan de Iraakse regering. Dit wordt nogmaals letterlijk bevestigd door de Tweede Kamer in een brief betreffende Kamervragen naar aanleiding van het voortgangsrapportage over de Nederlandse bijdrage in de internationale strijd tegen ISIS, waarin werd gesteld dat vanwege de directe
86 Kas, NRC 16 november 2015.
87 ICTY 2 Oktober 1995, IT-94-1-A, r.o. 70. (Prosecutor/Tadić). 88 Human Rights Council, U.N. Doc. A/HRC/21/50 2012; ICRC 2012.
26
bedreiging die ISIS vormt voor de internationale en nationale veiligheid, waarbij Nederland betrokken is bij de inspanning om ISIS een halt toe te roepen, in dit kader Nederlandse F16’s worden ingezet om bombardementen uit te voeren op ISIS doelwitten en ‘in die zin is
Nederland betrokken bij het gewapend conflict tegen ISIS.’89
Tot slot moet worden gekeken naar de betrokkenheid van Nederland bij het gewapende conflict ten tijde van het misdrijf. Immers, indien als betrokkenheid wordt aangemerkt het daadwerkelijk bombarderen van ISIS-doelwitten in Syrië, zou deze betrokkenheid gelden per medio februari 2016. De militair is echter reeds in september 2015 afgereisd naar Syrië. De vraag is nu, of dit gevolgen heeft voor het vereiste van betrokkenheid.
Deze vraag moet mijns inziens ontkennend worden beantwoord. Allereerst wordt in de artikel 100-brief van februari 2016 herhaald dat ISIS een bedreiging is voor de internationale en nationale veiligheid en dat Nederland om deze reden is betrokken bij de internationale gemeenschap om een en ander een halt toe te roepen, waarbij Nederlandse F16’s
bombardementen uitvoeren op ISIS-doelwitten.90 Per 2016 worden deze bombardementen
uitgevoerd zowel boven Irak als boven Syrië, waar dit hiervoor slechts boven Irak was. Reeds in juni 2015, ruim voor het vertrek van de Nederlandse militair naar Syrië, werd aan de hand van de feitelijke situatie in Syrië vastgesteld dat er een volkenrechtelijke grondslag is voor het geweld tegen ISIS in Syrië.91 Hoewel op dat moment nog geen bombardementen boven Syrië
werden uitgevoerd, was Nederland als onderdeel van de internationale coalitie, wel militair betrokken bij het gewapende conflict. Nederland leverde een effectieve militaire bijdrage, door het sinds 2014 uitvoeren van bombardementen ISIS-doelwitten bij de grens van Irak en Syrië.92 Het doelwit van deze bombardementen is steeds opnieuw ISIS geweest, de vijand in elke artikel 100-brief is steeds opnieuw ISIS geweest
Ook zal er aan het vereiste van betrokkenheid zijn voldaan in het licht van het voorbeeld van Noyon, aangehaald bij de behandeling van het bestanddeel ‘tijd van oorlog’. Immers zal er in beginsel voldoende betrokkenheid zijn, indien Nederland manschappen levert aan een
89 Aanhangsel Handelingen II 2016/17, DVB/CV-019/16. 90 Aanhangsel Handelingen II 2016/17, DVB/CV-019/16, p. 2. 91 Aanhangsel Handelingen II 2015/16, DVB/CV/097/15, p. 6. 92 Aanhangsel Handelingen II 2014/15, DVB/CV-178/2014.
27
vredesmacht ‘ter beteugeling van de vijandelijkheden tussen de betrokken Staten, en indien Nederland daarbij daadwerkelijk deelneemt en gewapend optreedt.93 Dat is duidelijk het geval
nu Nederland sinds 2014 een (militaire) bijdrage, F16’s en manschappen levert ter ondersteuning van de internationale coalitie.94
Tot slot blijkt uit de meest recente artikel 100-brief, dat Nederland het ‘caveat’ op het vliegen boven Syrië opheft.95 Een caveat is een operationeel voorbehoud,96 en derhalve een soort beperking. Het vliegen boven Syrië moet dus mijns inziens niet worden gezien als een uitbreiding op de militaire bijdrage, maar als de opheffing van een beperking. Niet als een nieuwe situatie, maar als onderdeel van een reeds bestaande missie. Ook blijkt uit de brief dat de inzet van de F16’s boven Syrië niet afwijkt van de huidige werkwijze, volledig binnen de operationele kaders past, en dit geen (operationele) gevolgen of veranderingen oplevert voor de eenheden ter plaatse.97 Het moet worden gezien als slechts een flexibelere inzet van de Nederlandse middelen.98
Het moment waarop Nederland militair betrokken raakte bij het gewapende conflict, is aangevangen vanaf het moment dat er een militaire bijdrage werd geleverd aan de
internationale coalitie.99 Deze militaire bijdrage werd geleverd sinds 2014.100 De militaire
bijdrage is voorts sinds 2015 voorzien van een volkenrechtelijke grondslag wat betreft de bestrijding van ISIS in Syrië.101 Ik ben van mening dat Nederland om deze redenen betrokken
was bij het gewapende conflict, ook voor zover dit plaatsvond in Syrië, ten tijde van het plegen van het misdrijf door de Nederlandse militair.
93 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 107a Sr, §4.
94 Aanhangsel Handelingen II 2014/15, DVB/CV-178/2014, p. 1-2. 95 Aanhangsel Handelingen II 2016/17, DVB/CV-019/16, p. 16.
96 Ministerie van Defensie, ‘Nederlandse Defensie Doctrine’ 2013, p. 67. 97 Aanhangsel Handelingen II 2016/17, DVB/CV-019/16, p. 16, 20. 98 Aanhangsel Handelingen II 2016/17, DVB/CV-019/16, p. 16.
99 Zie in dit verband ook: Rb. Rotterdam 5 juni 2013, ECLI:NL:RBROT:2003:AF9546. 100 Aanhangsel Handelingen II 2014/15, DVB/CV-178/2014.
28
Vijand
In met name de artikel 100-brieven van de regering wordt benadrukt dat de militaire inzet van Nederland zich richt tegen ISIS, dat de strijd tegen ISIS is, waaruit valt af te leiden dat ISIS ook daadwerkelijk de vijand is. Ook is in de politiek gezegd dat ISIS de vijand is, zoals Rutte op de persconferentie na de aanslagen in Parijs stelde: ‘ISIS is onze vijand, daarmee zijn we in oorlog.’102
ISIS als groepering is formeel gezien de vijand, optredend om hun oorlogsdoel, de gewelddadige jihad, te verwezenlijken.103 Tegen hen wordt althans kan het geweld der
wapenen worden aangewend.104
Voor de duidelijkheid: indien de organisatie waaraan de militair hulpverleent niet ISIS zou zijn, maar bijvoorbeeld het Vrije Syrische Leger, dan zal niet kunnen worden beargumenteerd dat deze partij de ‘vijand’ is, en dat wij in oorlog, althans in gewapend conflict met deze partij zijn en kan er dus niet aan het bestanddeel ‘vijand’ worden voldaan. Het gaat expliciet om de strijd tegen ISIS, het doel is om ISIS te verslaan, en in de meest recente artikel 100-brief van 29 januari 2016 wordt gesteld dat, hoewel de conflicten moeilijk los van elkaar te zien zijn, de aanpak verschilt. Voor het aanpakken van de Syrische burgeroorlog en de strijd tegen Assad verdient diplomatie en het politieke proces de voorkeur. Er is geen volkenrechtelijke
grondslag voor militair ingrijpen in deze burgeroorlog. ISIS is hierbij geen gesprekspartner, en ISIS zal dan ook militair (moeten) worden bestreden.105
Na de uiteenzetting van het eerste bestanddeel is het duidelijk dat de vijand in zowel feitelijke, politieke, maar derhalve ook juridische zin, ISIS is.
102 Kas, NRC 16 november 2015.
103 Kamerstuk 2014/15, 27 925, 506; Van Eck 1945, p. 206. 104 Art. 71 MSr
29
Hulpverlening
Bij de uiteenzetting van het bestanddeel ‘hulpverlening’ werd duidelijk dat het begrip zeer ruim is. In de situatie van de uitgereisde militair wordt telkens gesproken over dat de militair naar Syrië is afgereisd om zich bij ISIS te voegen. We gaan er hierbij eigenlijk vanuit dat de militair meevecht aan de zijde van ISIS. Hierbij zou hij dus gevechtshandelingen verrichten, waarbij duidelijk moge zijn dat dit dienstig is aan de oorlogsvoering van ISIS. Indien er geen geweldshandelingen zouden worden verricht door de militair, maar hij zijn militaire kennis of informatie gebruikt en doorspeelt aan ISIS, zou ook deze handeling onder art. 77 kunnen vallen. Echter, het is voor de invulling van het bestanddeel ‘hulpverlening’ zelfs niet van belang dat dergelijke handelingen kunnen worden bewezen. Immers, volgens van Eck valt zelfs sympathiserend lidmaatschap onder art. 77 MSr.
Het afreizen naar Syrië en zich bij ISIS voegen, kan dus op basis van een groot aantal handelingen worden aangemerkt als zijnde ‘hulpverlening’. Voor de kwalificatie van het delict zal het hierbij in beginsel niet uit hoeven maken wat wellicht in de toekomst bewezen kan worden. Concluderend is er, bezien vanuit de casus van de Nederlandse militair, ook sprake van hulpverlening, nu hij zich bij ISIS heeft gevoegd.
Tot slot is het nog van belang op te merken dat de hulpverlening wel daadwerkelijk aan de vijand van het Koninkrijk moet zijn. De vraag hierbij zou kunnen zijn, indien de Nederlandse militair slechts concreet deelneemt aan de strijd van ISIS tegen Assad, maakt dit dan verschil? Is er dan nog sprake van hulpverlening aan de vijand van Nederland?
Naar mijn mening hoeft dit geen problemen op te leveren, voornamelijk omdat uit de artikel 100-brieven zeer duidelijk is geworden dat, hoewel de betrokkenheid bij het conflict is gestart vanuit een verzoek van de legitieme Iraakse autoriteiten, ISIS een bedreiging vormt voor onze fundamentele waarden door onder andere het massaal schenden van mensenrechten. Deze bedreiging beperkt zich niet langer tot het gebied waarin de gewapende strijd wordt
gevochten, maar vanwege onder meer de terroristische dreiging die uitgaat van ISIS, en die zich ook in een aantal (Europese) landen heeft verwezenlijkt, vormt ISIS ook een zekere bedreiging op Europees grondgebied. Om die reden is het mijns inziens van ondergeschikt belang welk individu exact welke geweldshandeling aan de zijde van ISIS verricht, en is de groepering als geheel aan te merken als de vijand, waarbij aansluiting bij deze vijand, of het hulp verlenen aan deze vijand, gewoon onder art. 77 MSr valt onder te brengen.
30
3.2 Art. 102 MSr
Sub 1 van dit artikel stelt desertie naar de vijand strafbaar. Op dit misdrijf staat de hoogst mogelijke gevangenisstraf, namelijk levenslang of maximaal dertig jaar in het geval van een tijdelijke straf.
Strikt genomen kan de bepaling als overbodig kan worden beschouwd.106 Allereerst omdat eenzelfde bestanddeel althans mogelijkheid tot bestraffing al is opgenomen in art. 100 lid 1 sub 1 MSr, en voorts omdat degene die overloopt naar de vijand met als doel de vijand militair of anderszins dienstbaar te zijn, tegelijkertijd de vijand ook opzettelijk
hulpverleent.107 De ratio achter het opnemen van art. 102 MSr is echter, dat het helder is voor de militair dat op desertie naar de vijand de hoogste straf is gesteld, en dat hij dit uitdrukkelijk en duidelijk in het wetboek moet kunnen lezen.108 Hierbij werd gesteld: ‘Het is beter dat de jurist eene bepaling overbodig acht, dan dat de militair er eene mist.’109
Ook zit er verschil tussen de artikelen 100 en 102 MSr, aangezien onder art. 102 MSr ook de geoorloofde afwezigheid, indien deze wordt gebruikt om zich bij de vijand te voegen, een verdachte schuldig maakt aan desertie naar de vijand, terwijl het bij art. 100 MSr duidelijk over ongeoorloofde afwezigheid gaat.110 Ook kan er bij art. 102 van andere bedoelingen dan
het zich ten dienste van de vijand stellen sprake zijn.111
De ratio van de strafbaarstelling van desertie is te vinden in de commune tegenhangers van het misdrijf. Uit de commentaren bij art. 101 Sr en art. 4 WOS kan worden afgeleid dat de bepaling de relatieve militaire kracht van Nederland oogt te beschermen. Het zich verwijderen uit de krijgsdienst van Nederland en overlopen om zich bij de vijand te voegen, verlaagt de militaire kracht van Nederland en verhoogt de militaire kracht van de vijand.112 Het artikel ziet dus, in tegenstelling tot de ratio van art. 77 MSr, voornamelijk op de getalsmatige
106 Van Dijk 1952, p. 124-125.
107 Art. 77 MSr; Van Dijk 1952, p. 125. 108 Coolen e.a. 2013, p. 85.
109 Van der Hoeven 1903, p. 155/156.
110 Van den Bosch e.a. 2007, commentaar bij art. 102 MSr, §2. 111 Van den Bosch e.a. 2007, commentaar bij art. 100 MSr, §2 en 6. 112 Van der Woude 2014, commentaar bij art. 101 Sr.
31
versterking van de vijand, en de verzwakking van Nederland. Wel zal het mijns inziens bij dit artikel wederom in dubbele mate aan de militair te verwijten zijn, nu we anno 2016 louter vrijwillig dienenden in werkelijke dienst kennen.
3.2.1 Bestanddelen
De bestanddelen van art. 102 MSr zijn: ‘tijd van oorlog’, ‘vijand’, en ‘zich verwijderen’. Voor wat betreft de eerste twee bestanddelen verwijs ik naar de uiteenzetting en toepassing uit paragraaf 3.1.
Zich verwijderen
Uit het commentaar bij art. 100 blijkt dat de invulling van dit bestanddeel kan worden gevonden in art. 114 MSr. Hierin wordt gesteld dat: ‘Onder zich verwijderen wordt in deze titel mede begrepen het zich schuilhouden of zich niet bevinden op de plaats, waar de militair zijn dienstverplichtingen behoort te vervullen.’ Het gaat dus om de feitelijke situatie dat de militair afwezig is, niet ter beschikking is van de militaire autoriteiten is. Hij is dus afwezig van de plaats waar hij zijn dienstverplichting hoort te vervullen, en heeft zich tijdens deze afwezigheid aangesloten bij de vijand, ofwel is afwezig met het oogmerk om naar de vijand over te lopen (uit het artikel kan immers niet worden afgeleid dat de militair daadwerkelijk al bij de vijand hoeft te zijn en zich dus feitelijk al heeft aangesloten).
3.2.2 Toetsing aan de situatie
Zich verwijderen
De militair in casu is feitelijk niet ter beschikking van de militaire autoriteiten, doordat hij is afgereisd naar Syrië. Omdat we slechts beperkte informatie hebben over de situatie, zal ervan uit worden gegaan dat, zoals door defensie en de politiek wordt gesteld, de militair naar Syrië is afgereisd om zich bij ISIS te voegen. Omdat we hebben vastgesteld dat er sprake is van een
32
gewapend conflict met ISIS, en we uitgaan van de situatie dat de militair zich bij ISIS heeft gevoegd om mee te vechten aan hun zijde, is er sprake van desertie met als oogmerk naar de vijand over te lopen.
Het is duidelijk dat ook bij de artikelen 100 en 102 MSr aan alle bestanddelen wordt voldaan. Beide artikelen kunnen derhalve aan de afgereisde militair ten laste worden gelegd.
3.3 Tussenconclusie
Uit de uiteenzetting van de artikelen betreffende militair verraad en desertie naar de vijand, kan worden afgeleid dat, eenmaal toegepast op de casus van de uitgereisde Nederlandse militair, beide artikelen mogelijk van toepassing kunnen zijn. De militair zal derhalve voor zowel art. 77 MSr, als art. 102 MSr kunnen worden vervolgd.
33
4. Het commune strafrecht
In de inleiding van deze masterscriptie werd al gesteld dat burgers die afreizen naar Syrië om zich bij ISIS te voegen, in de regel worden vervolgd voor terroristische misdrijven. In juni 2015 vond er een wetswijziging plaats ter verruiming van de mogelijkheden tot opsporing en vervolging van terroristische misdrijven.113 Het doel van deze wijziging was om alles te doen wat mogelijk is om terroristische aanslagen te voorkomen, door middel van het versterken en verruimen van onder andere de strafvorderlijke bevoegdheden.114 Om aan deze doelstelling te voldoen, zijn onder andere de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen verruimd, is het terroristisch oogmerk als strafverzwarende omstandigheid opgenomen welke van toepassing kan zijn op verscheidene misdrijven en zijn er enkele specifieke terroristische misdrijven opgenomen in het Wetboek van Strafrecht.115 Opvallend is overigens dat in de praktijk het overgrote deel van de jurisprudentie betrekking heeft op voorbereidende dan wel vergemakkelijkende handelingen. Zelfs indien door de rechter expliciet wordt vastgesteld dat een verdachte is afgereisd naar Syrië, zich bij ISIS heeft gevoegd, daar heeft deelgenomen aan geweldshandelingen, en weer is teruggekeerd.116 Dit zal hoogstwaarschijnlijk te maken
hebben met de moeilijkheden omtrent de bewijsvoering van geweldshandelingen of
levensdelicten, in Syrië gepleegd. In hoofdstuk 4 zal nader op de bewijsproblematiek in het algemeen worden ingegaan.
4.1 De commune tegenhangers van art. 77 MSr en art. 102 MSr
Het is duidelijk dat burgers in de regel voor terroristische misdrijven worden vervolgd. In hoofdstuk 3 is echter uiteengezet dat er sprake is van een gewapend conflict met ISIS, en we derhalve kunnen spreken van ‘tijd van oorlog’. Hierbij is van belang dat onder ‘tijd van oorlog’ in het Wetboek van Strafrecht, hetzelfde wordt verstaan als het reeds behandelde begrip ‘tijd van oorlog’ onder het Militair Strafrecht. Immers is het laatstgenoemde destijds
113 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, 3. 114 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, 3, p. 2 115 Kamerstukken II 2005/06, 30 164, 3, p. 6.
34
gewijzigd om aan te sluiten bij de definitie van het Wetboek van Strafrecht, waarin de
uitbreiding met het gewapend conflict reeds was opgenomen.117 De uitbreiding heeft derhalve
vorm gekregen door art. 107a Sr, welk artikel een uitbreiding vormt op de artikelen 101 tot en met 107 Sr, in die zin dat deze artikelen ook van toepassing zijn indien er sprake is van een gewapend conflict.118
Wanneer de commune strafwetgeving nader wordt beschouwd, valt op dat ook hier een aantal ‘tijd van oorlog’ artikelen in zijn opgenomen, waaronder art. 102 Sr. Voorts zijn er een aantal artikelen opgenomen in een aparte wet, de WOS, die specifiek zien op misdrijven gepleegd in tijd van oorlog. In het kader van deze masterscriptie is artikel 4 WOS relevant. Beide artikelen worden hierna besproken.
4.2 Art. 102 Sr
Allereerst zal art. 102 Sr besproken worden. Na WOII werd duidelijk dat onder meer art. 102 onvoldoende toereikend was bij de berechting van die misdrijven, gepleegd onder de Duitse bezetting.119 Het artikel werd uiteindelijk gewijzigd bij de inwerkingtreding van de WOS.120
Art. 102 Sr kan worden gezien als de commune tegenhanger van art. 77 MSr. De bepalingen verschillen op enkele punten van elkaar. Allereerst wat betreft de normadressaat. Art. 102 Sr ziet op ‘een ieder’, terwijl art. 77 MSr zich logischerwijs beperkt tot ‘de militair’.121 Ten
tweede is de plaatsing van het bestanddeel ‘opzettelijk’ in de twee artikelen verschillend.122
Tot slot is de juridische kwalificatie verschillend. Art. 77 MSr kwalificeren we als ‘militair verraad’, terwijl art. 102 Sr officieel geen benaming kent.123 Wel wordt het vaak ‘landverraad’
of ‘hoogverraad’ genoemd.124 Vroeger bestond er ook een verschil ten aanzien van de
117 Stb. 1952, 408.
118 Art. 107a Sr.
119 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 102 Sr, §1. 120 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 5.
121 Van Eck 1945, p. 144. 122 Van Eck 1945, p. 144. 123 Van Eck 1945, p. 144. 124 Smidt 1891, p. 11-12.
35
strafbedreiging. Art. 77 MSr kende zowel een hogere maximum vrijheidsstraf, als ook een in het commune recht onbekende straf: de doodstraf.125 Tegenwoordig kent art. 102 Sr dezelfde
maximumstraf als die op militair verraad, namelijk levenslange of tijdelijke gevangenisstraf van ten hoogstens dertig jaren.
De ratio van art. 102 Sr is ook vergelijkbaar met de ratio zoals deze is besproken bij de behandeling van art. 77 MSr. Het gaat om een misdrijf tegen de Staat, welk misdrijf de rechtsorde in haar kern raakt en het zelfstandig bestaan van de Staat bedreigd.126 Art. 102 Sr beoogt derhalve het welzijn van de gemeenschap in de kern te beschermen.127
4.2.1 Bestanddelen
De bestanddelen van artikel 102 Sr zijn ‘hulpverlenen of de Staat tegenover de vijand benadelen’, ‘opzettelijk’ en ‘tijd van oorlog’, welke bestanddelen op dezelfde wijze als de reeds in paragraaf 3.1 besproken artikelen 77 en 102 MSr worden ingevuld.
Hulpverlenen of de Staat benadelen
De wetgever heeft er bij het bestanddeel ‘hulpverlenen’ vanaf gezien om deze handelingen te specificeren.128 Veel handelingen kunnen strekken tot hulpverlening. Het gaat dus om de strekking van de handeling, of er hulpverlening of benadeling mee wordt bereikt, welk resultaat objectief gezien dienstig kon zijn aan de oorlogsvoering.129 De invulling van dit bestanddeel komt op basis van het hier besprokene vrijwel geheel overeen met de wijze van invulling bij art. 77 MSr.
125 Van Eck 1945, p. 144.
126 Van Eck 1945, p. 154. 127 Van Eck 1945, p. 155.
128 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 14.
129 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 102 Sr, §6; Van der Woude 2014, commentaar bij art.102 Sr; BRvC 27
36
Opzettelijk
Er moet uitdrukkelijk met opzet zijn gehandeld. Dit omvat alle vormen van opzet, waaronder voorwaardelijk opzet.130 Ook moet het opzet op alle overige bestanddelen zien, dus er moet sprake zijn van opzet op of het handelen met het oog op de omstandigheid dat er tijd van oorlog is en op het benadelen van de Staat of het helpen van de vijand waarbij deze benadeling de vijand ten goede komt.131
4.2.2 Toetsing aan de situatie
Hulpverlenen of de Staat benadelen
Het bestanddeel ‘hulpverlenen’ kan zoals gesteld, op in art. 77 MSr vergelijkbare wijze worden ingevuld. Vele handelingen kunnen strekken tot hulpverlening, en het moge duidelijk zijn dat het afreizen naar Syrië met als doel om mee te vechten aan de zijde van ISIS, van behoorlijke hulpverlening getuigd. Of het hierbij nu om daadwerkelijke gevechtshandelingen gaat, of het verstrekken van relevante informatie, is in beginsel irrelevant. Wel is van belang dat er bij de eventuele vervolging concrete handelingen duidelijk zullen worden gemaakt.
Opzettelijk
Ook dit bestanddeel zal geen problemen opleveren. Zelfs indien volkomen opzet niet kan worden bewezen, wat mijns inziens geen probleem zal zijn bij het duidelijk zeer bewust afreizen met als oogmerk het meevechten aan de zijde van ISIS, zal er in ieder geval al door middel van voorwaardelijk opzet aan kunnen worden voldaan. De militair is, zeker gezien zijn functie, op de hoogte van de situatie in Syrië, en hij aanvaardt vervolgens door af te reizen en de kant van ISIS te kiezen in het conflict de aanmerkelijke kans dat de Staat benadeeld wordt, althans de vijand ISIS hulp wordt verleend door alleen al getalsmatige versterking, immers is hij niet meer dienstig aan de Nederlandse krijgsmacht en versterkt hij de getallen aan de zijde
130 Van der Woude 2014, commentaar bij art. 102 Sr. 131 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 102 Sr, §5.
37
van ISIS, en voorts zullen zowel zijn militaire kennis als zijn vaardigheden dienstig zijn aan ISIS. Als hij dus naar Syrië afreist en zich bij ISIS voegt, aanvaardt hij willens en wetens de aanmerkelijke kans dat hij hiermee ISIS hulpverleent, dan wel dat hij de Nederlandse Staat ermee benadeelt.
4.3 art. 4 WOS
Vlak na WOII werd onderkend dat er geen echte oorlogswetgeving was, althans geen
voldoende toereikende bepalingen omtrent de veiligheid van de Staat.132 Om deze reden werd allereerst door de noodwetgever in 1943 het Buitengewoon Besluit Strafrecht ontwikkeld om dit probleem het hoofd te kunnen bieden.133 In 1948 werd een commissie ingesteld, die de opdracht kreeg om zowel materiële als formele wetgeving te ontwikkelen met betrekking tot misdrijven in tijd van oorlog, die de veiligheid van de Staat in het gevaar brengen.134 Het
eindresultaat hiervan werd, naast een aantal wijzigingen in het Sr, de WOS. De WOS was in beginsel sterk geënt op de situatie in Nederland, en zag voornamelijk op bezettingsdelicten. In dezelfde periode waarin de WOS werd opgesteld werden ook de Verdragen van Genève gesloten, en werden de hierin neergelegde oorlogsmisdrijven mede opgenomen in de WOS.135 In 2003 werd de WIM opgesteld, waarbij de oorlogsmisdrijven werden overgeheveld naar de nieuwe wet, en de WOS was in zekere zin weer terug bij af.136 Echter, hoewel de WOS in de eerste instantie is opgesteld in het licht van de Duitse bezetting, betekent dit mijns inziens niet dat de term ‘tijd van oorlog’ beperkter moet worden uitgelegd, doch dat deze ook gelding heeft indien de oorlog zich op grondgebied elders voordoet. Allereerst omdat uit de MvT bij de WOS blijkt dat de wetgever expliciet de bepaling dat misdrijven ‘in een in staat van beleg verklaard gedeelte van het grondgebied gepleegd moeten zijn’ uit de ontwerpwetgeving niet heeft overgenomen.137 Ten tweede blijkt onder andere uit informatie van het OM dat ook
132 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 5. 133 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 5. 134 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 5. 135 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 8. 136 Kamerstukken II 2001/02, 28 337, 3, p. 1-3. 137 Kamerstukken II 1950/51, 2258, 3, p. 10.
38
misdrijven in gewapende conflicten van de afgelopen decennia (kunnen) worden aangemerkt als oorlogsmisdrijven onder de WOS.138
Eén van de overgebleven artikelen is art. 4 WOS. In dit artikel is strafbaar gesteld het in krijgsdienst treden bij een buitenlandse mogendheid waarmee Nederland in oorlog is. Het artikel kan worden beschouwd als de commune tegenhanger van art. 102 MSr, en vormt een zekere uitbreiding op art. 101 Sr. Immers ziet art. 101 Sr op de situatie waarin iemand in krijgsdienst treedt bij een buitenlandse mogendheid, in het vooruitzicht van een oorlog, terwijl bij art. 4 WOS de oorlog al daadwerkelijk is begonnen. De bepaling is specifiek
ondergebracht in de WOS zodat alle delicten die alleen in tijd van oorlog kunnen worden begaan bij elkaar staan.139
De strafbedreiging is het hoogst mogelijke: levenslang of een tijdelijke gevangenisstraf van 30 jaar. Het doel van de bepaling is, gelijk aan de ratio van art. 102 MSr de bescherming van de relatieve militaire kracht van Nederland. Het zich voegen bij een vreemde krijgsdienst verhoogt de militaire kracht van de vijand en is derhalve nadelig voor Nederland.140
4.3.1 Bestanddelen
De bestanddelen van art. 4 WOS zijn ‘tijd van oorlog’, welk bestanddeel op dezelfde wijze als in art. 77 en 102 MSr wordt ingevuld welke reeds is besproken in paragraaf 3.1, ‘vrijwillig’, ‘in krijgsdienst treden’ en ‘buitenlandse mogendheid’.
Vrijwillig
Onder ‘vrijwillig’ moet niet gedwongen worden verstaan.141 Er kan ook wel
niet-dienstplichtig worden gelezen. Iemand die feitelijk tot dienstneming werd gedwongen voldoet derhalve wel aan de delictsomschrijving, maar zou een beroep op overmacht kunnen doen.142
138 Openbaar Ministerie, ‘Wat zijn Internationale Misdrijven?’,
https://www.om.nl/onderwerpen/internationale/vragen-antwoorden/internationale/
139 Van Sliedregt e.a. 2007, commentaar bij art. 4 WOS, §1. 140 Van der Woude 2014, commentaar bij art. 101 Sr. 141 Van Sliedregt e.a. 2007, commentaar bij art. 4 WOS, §5. 142 BRvC 24 juni 1946, NOR 632.
39
In krijgsdienst treden
Hiervoor is het aangaan van een verbintenis met een vreemde krijgsdienst genoeg.143 Het
daadwerkelijk dragen van wapens is geen vereiste.144 Onder krijgsdienst moet worden verstaan alle diensten die gewapend optreden in een oorlog, alsmede de krijgsdienst die naar het recht van het betrokken land bij de krijgsmacht hoort.145
Buitenlandse mogendheid
Bij dit bestanddeel wordt verwezen naar het commentaar bij art. 97 Sr, waarin staat dat onder buitenlandse mogendheid elke andere Staat dan Nederland moet worden verstaan.146
Wanneer er sprake is van een Staat vloeit voort uit het internationale gewoonterecht, en de hierop gebaseerde Montevideo Conventie.147 In art. 1 van de Conventie worden de vereisten van een Staat opgesomd als:
(a) Een bevolking
(b) Een afgebakend territorium (c) Effectief overheidsgezag
(d) De mogelijkheid om relaties aan te gaan en te onderhouden met andere Staten
Ook wordt in de conventie de erkenning door andere Staten als extra voorwaarde opgenomen voor het bestaan van een Staat.148
Echter, Nederland is geen partij bij de Montevideo Conventie, en de vereisten zijn voorts relatief omdat er op grond van artikel 3 van de Conventie ook Staten zijn erkend die niet aan de vereisten van artikel 1 voldeden.149
143 BRvC 25 februari 1946, NOR 300.
144 BRvC 25 februari 1946, NOR 300; BRvC 10 november 1947, NOR 1209. 145 Noyon e.a. 1982, commentaar bij art. 101 Sr, §7.
146 Van der Woude 2014, commentaar bij art. 97 Sr. 147 Werner 2014, p. 8.
148 Art. 3 Montevideo Conventie. 149 Werner 2014, p. 14.
40
4.3.2 Toetsing aan situatie
Vrijwillig
Uit alles wat tot dusver bekend is blijkt in casu dat de militair vrijwillig naar Syrië is afgereisd om zich bij ISIS te voegen. Van dwang tot dienstneming is derhalve geen sprake, waardoor moet worden geconcludeerd dat aan het bestanddeel ‘vrijwillig’ is voldaan.
In krijgsdienst treden
Omdat het daadwerkelijk ter hand nemen van een wapen geen vereiste is, zal relatief makkelijk kunnen worden bewezen dat er sprake is van het in krijgsdienst treden.
Buitenlandse mogendheid
De vraag is of ISIS kan worden aangemerkt als buitenlandse mogendheid, althans als Staat. Hoewel naar Nederlands recht geen verplichting bestaat om aan de vereisten van de
Montevideo Conventie te voldoen, zijn de geformuleerde criteria wel een goede richtlijn om aan te toetsen of ISIS als Staat kan worden aangemerkt.
Allereerst moge duidelijk zijn dat ISIS, alleen al gezien de naam, zichzelf een Staat acht. Naar eigen zeggen is ISIS een kalifaat en Islamitische Staat.150 Echter bij het toetsen aan de
Montevideo-criteria, kan tot een ander oordeel worden gekomen. Wanneer wordt gezocht op de vraag of ISIS als Staat kan worden aangemerkt, valt op dat de meningen enigszins
verschillen.
Allereerst kan worden beargumenteerd dat ISIS wel als Staat kan worden aangemerkt, op grond van de visie en argumenten van ‘counterinsurgency’ expert en strateeg Kilcullen. Ook hij toetst aan de Montevideo-criteria, en stelt dat ISIS aan de voorwaarden voldoet. ISIS beheerst een groot gebied, ongeveer een derde van Irak en Syrië, waaronder een bevolking
