Hoofdstuk 4 De toetsingen
4.2 Toetsing aan artikel 8 EVRM
In hoofdstuk 3 is het toetsingskader voor artikel 8 EVRM ontworpen. Dit toetsingskader wordt toegepast om te beoordelen in hoeverre een overheidshandeling op grond van artikel 67r AWR te verenigen is met het recht op privéleven. De toetsing is enigszins ingeperkt in hoofdstuk 3. Er is reeds vastgesteld dat artikel 67r AWR zich verhoudt tot de negatieve verplichtingen van de overheid. Daarnaast is aangenomen dat de toetsing enkel ziet op het recht van privéleven en niet op de rechten van familie- en gezinsleven, de woning of de correspondentie. Om vast te stellen dat een reguliere uitvoering van artikel 67r AWR geen inbreuk vormt op artikel 8 EVRM worden eerst de gevolgen van de handeling beoordeeld. Volgens het EHRM staat artikel 8 EVRM niet open voor alle grieven.94 Omdat het recht op privéleven een open norm bevat, zal een tweede beoordeling plaatsvinden. Deze beoordeling vindt plaats aan de hand van de vereisten uit het tweede lid van artikel 8 EVRM. Deze vereisten zijn ‘bij wet voorzien’, ‘objectief doel’ en ‘noodzakelijk in een democratische samenleving’.
Het recht op het privéleven is door het EHRM opzettelijk niet gedefinieerd of ingekaderd. Er is door het EHRM gekozen voor een open norm. Aan de hand van deze open norm zal elke overheidshandeling een inmenging vormen in het leven van iemand. Om dit enigszins in te perken heeft het EHRM bepaald dat een beroep op artikel 8 EVRM enkel openstaat voor zover de inmenging niet logischerwijs het gevolg is van de acties van de individu zelf.
34 Voor iemand die een strafbaar feit begaat, staat een beroep op artikel 8 EVRM niet open voor zover de inmenging verband houdt met het strafbare feit. De nevenschade die ontstaat in het privéleven bij het opleggen van een vergrijpboete staat niet open voor grieven. In het geval van artikel 67r AWR is echter geen sprake van een logisch gevolg van de handeling, maar van een wettelijke sanctie. De overheid heeft een openbaarmaking niet nodig om vergrijpboetes op te leggen of om belastingontwijking te bestraffen. De openbaarmaking is een inmenging die losstaat van het opleggen van de vergrijpboete. Een beroep op artikel 8 EVRM staat derhalve open voor de overtreder.
Nu is vastgesteld dat een beroep op artikel 8 EVRM mogelijk is, wordt getoetst aan de vereisten van lid 2. Het eerste vereiste is dat de inmenging bij wet voorzien moet zijn. De openbaarmaking van een bestuurlijke boete vloeit voort uit artikel 67r AWR. De AWR is een wet in formele zin. In het artikel is duidelijk op te maken wanneer een openbaarmaking plaatsvindt, hoe deze plaatsvindt en waarom deze plaatsvindt. Het wetsartikel is daarnaast gepubliceerd in de Staatscourant. Hieruit is op te maken dat de wet voorzienbaar, duidelijk en toegankelijk is voor een individu. De inneming is derhalve bij wet voorzien.
Er is tevens sprake van een legitiem doel. De overheid heeft aangegeven dat een openbaarmaking plaatsvindt om het volk te informeren. Dit kan geïnterpreteerd worden als het beschermen van rechten en vrijheden van anderen. Het recht op privéleven omvat immers ook een positieve verplichting van de overheid om het volk te waarschuwen.95 Vanuit de aanloop naar de invoering van het wetartikel had aangenomen kunnen worden dat het belang van de inmenging betrekking heeft op het economisch welzijn van het land en het voorkomen van strafbare feiten. De wetgever heeft echter expliciet vermeld dat er geen sprake is van een aanvullende bestraffing. Het informeren van het volk is het enige doel. Concluderend is er sprake van objectief doel.
Tot slot dient er getoetst te worden aan het vereiste van noodzakelijkheid in een democratische samenleving. Er dient een drukkende maatschappelijke behoefte te zijn en er dient een proportionele afweging gemaakt te worden. Het EHRM heeft vermeld dat er sprake is van een margin of appreciation bij de invulling hiervan. In hoofdstuk 1 is aangenomen dat het uitlekken van de Panama Papers door de maatschappij als negatief werd ervaren.
35 Meerdere politieke partijen hebben vervolgens in hun verkiezingscampagne opgenomen dat belastingontwijking harder bestreden moet worden. Er is een draagvlak vanuit de maatschappij om belastingontwijking en -ontduiking aan te pakken. Er is derhalve sprake van een drukkende maatschappelijke behoefte. Deze maatschappelijk behoefte wordt echter begrenst door subsidiariteit. Het staat niet vast dat een openbaarmaking van vergrijpboetes en de persoonlijke gegevens van een belastingconsulent niet kan worden vervangen door een lichtere sanctie. In de vorige paragraaf is het standpunt van de NOB vermeld. Openbaarmaking komt volgens de NOB neer op een levenslang beroepsverbod. Indien deze aanname correct is, dan is de sanctie vervangbaar door een lichtere sanctie. Hierbij valt te denken aan een tijdelijk beroepsverbod, zonder openbaarmaking van gegevens. De Raad van State heeft tevens vermeld dat de wetgever te haastig voorbij is gegaan aan betere alternatieven.96 Er is door de Raad van State geadviseerd om belastingontduiking te bestrijden via het tuchtrecht. De wetgever heeft dit advies terzijde geschoven. De wetgever heeft hierbij aangegeven dat het tuchtrecht van belastingadviseurs tot op heden onvoldoende was. De wetgever heeft echter niet aangegeven dat het voornemens is om het tuchtrecht te verbeteren. Het is derhalve onduidelijk om vast te stellen dat artikel 67r AWR noodzakelijk is om het volk in te lichten. Het is evenwel niet duidelijk gemaakt hoe het inlichten van het volk bijdraagt aan het bestrijden van belastingontduiking.
Er resteert enkel de beoordeling van het proportionaliteitsvereiste. Het EHRM kijkt hierbij niet enkel naar de zwaarte van de gevolgen, maar ook naar het proces van wetgeving en de mogelijkheden van beroep.97 De overheid moet bij de inmenging een afweging over de proportionaliteit maken. In het eerste hoofdstuk is uiteengezet dat een vergrijpboete online wordt gepubliceerd en daar vijf jaar lang raadpleegbaar is. Gezien de huidige stand van techniek is het voor iedereen die gebruikt maakt van het internet mogelijk om de publicatie te vertalen en op te slaan. Het EHRM heeft reeds aangegeven dat een nationale overheid rekening moet houden met dergelijke ontwikkelingen in de maatschappij.98
In de praktijk zal daarnaast blijken dat in het meest optimistische scenario een openbaarmaking pas een jaar na het vergrijp plaats zal vinden. In een meer complexe zaak kan de openbaarmaking jaren of zelfs een decennium na het vergrijp plaats kunnen vinden. Ter illustratie is in hoofdstuk 1 het Credit Suisse-arrest als voorbeeld genomen. De beschikking tot openbaarmaking zou in dat geval na ruim twaalf jaar uitgevaardigd worden.
96 Kamerstukken II 2019/20, 35303, nr. 4 (Advies van Raad van State).
97 EHRM 23 maart 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0323JUD005325113 (A. M.V. v Finland) r.o. 82-84.
36 Het is hierbij niet begrijpelijk waarover het volk nog ingelicht moet worden. Evenmin is begrijpelijk hoe de belangen van de maatschappij hierbij zwaarder wegen dan de belangen van de individu reeds een vergrijpboete ontvangen heeft. In hoofdstuk 1 is tevens vermeld dat openbaarmaking niet aansluit bij het doel van de sanctie. Op basis hiervan is een openbaarmaking uitermate disproportioneel.
De wetgever heeft verder niet getracht deze disproportionaliteit weg te nemen. De overtreder kan achtereenvolgend in bezwaar, in beroep, in hoger beroep en eventueel in cassatie gaan tegen de beschikking tot openbaarmaking. De mogelijkheid tot bezwaar en beroep is beschikbaar voor iedere voor bezwaar vatbare beschikking. Er wordt hiermee dus geen extra zekerheid geboden. Een tweede zekerheid zou de beoordeling van de inspecteur moeten zijn. Hij dient een eigen afweging te maken van de proportionaliteit van de sanctie. Uit de wetsgeschiedenis is af te leiden dat de inspecteur zal afzien van openbaarmaking als de belastingconsulent niet langer zijn beroep uitoefent. Dit blijkt echter niet uit artikel 67r AWR en de daarop gebaseerde regeling. Verder is de beoordeling van de inspecteur geen aanvulling. De inspecteur dient op basis van het zorgvuldigheidsbeginsel en het verbod op vooringenomenheid reeds rekening te houden met de persoonlijke situatie van de overtreder. De beoordeling van de inspecteur is een invulling van bestaande regels, maar geen extra zekerheid. De wetgever is er derhalve niet in geslaagd om de disproportionaliteit van de sanctie te compenseren.
Concluderend staat een beroep op de beschermingen die voortvloeien uit artikel 8 EVRM open voor de overtreder. De sanctie is daarnaast bij wet voorzien en heeft een legitiem doel. De openbaarmaking sluit echter niet aan op het legitieme doel. Er zijn door meerdere instanties in de voorbereidingsfase gewezen op de strijd met het subsidiariteitsbeginsel. Tot slot is de maatregel uitermate disproportioneel. De openbaarmaking van de vergrijpboete is derhalve niet noodzakelijk in een democratische samenleving.
37
Conclusie
Na het bestuderen van de jurisprudentie over artikel 6 en 8 EVRM is er met succes een toetsingskader voor artikel 67r AWR uitgewerkt. Het toetsingskader is vervolgens toegepast om te beoordelen in hoeverre artikel 67r AWR een inbreuk vormt op beide artikelen. De beantwoording van deze vragen is belangrijk om de uiteindelijke hoofdvraag te kunnen beantwoorden.
Er is voor artikel 6 EVRM geformuleerd wanneer een beroep op de rechtsbeschermingen uit het artikel mogelijk is. Er is hierbij vastgesteld dat een overheidshandeling op grond van artikel 67r AWR te beschouwen is als een criminal charge. Op basis van de aard van de overtreding is het aannemelijk dat er sprake is van een criminal charge. Echter, de aard en de ernst van de sanctie vertonen overduidelijke strafrechtelijke elementen. De sanctie is
daardoor aan te merken als een zwaar middel, dat ingrijpt in de persoonlijke levenssfeer van de overtreder.
Aanvullend is er voor artikel 8 EVRM een toetsingskader geformuleerd. Alvorens het toetsingskader is geformuleerd, is aangenomen dat de overheid in de context van artikel 67r AWR in beginsel een negatieve verplichting heeft om zich afzijdig te houden van het privéleven van individuen. Er is vastgesteld dat vrijwel elke handeling van een overheid frictie vormt met het recht op privéleven, omdat een handeling van een overheid uiteindelijk iemand in zijn privéleven zal treffen. Om dit enigszins in te perken heeft het EHRM
aangegeven dat een beroep op artikel 8 EVRM niet openstaat voor een inmenging die logischerwijs aan de individu zelf toe te rekenen is. Vervolgens is uitgewerkt wanneer een nationale overheid de mogelijk heeft om een inmenging te doen in het privéleven. Dit is toegestaan wanneer dit plaatsvindt op grond van artikel 8 lid 2 EVRM. Er is vastgesteld dat de openbaarmaking niet te verenigen is met wat noodzakelijk is voor een democratische samenleving.
Op basis van de bovengenoemde conclusies wordt aangenomen dat artikel 67r AWR een mogelijk tot beroep op artikel 6 EVRM biedt en een inbreuk vormt op artikel 8 EVRM. De wetgever heeft daarnaast doen blijken dat het niet bereid is om de inbreuk op artikel 8 EVRM weg te nemen.
38
Literatuurlijst
- 50Plus Punten Verkiezingsprogramma 2017 – 2021
50Plus punten verkiezingsprogramma 2017 – 2021. Omdat ouderen het niet meer pikken! Online uitgegeven: 50Plus 2017.
- Albregtse, WFR 2017/8
D.A. Albregtse, ‘De Panama Papers: veel opschudding, maar weinig nieuws (onder de zon)!’, Weekblad Fiscaal Recht 2017/8, afl. 7174, pag. 7 – 13.
- Baran, TFB 2019/40
J.P. Baran, ‘Belastingadviseurs aan de schandpaal nagelen: geschikt of ongeschikt?’, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2019/40.
- Batting, Heinrich & Veldhuis, NTB 2014/16
M.L. Batting, J.P. Heinrich & R.W. Veldhuis, ‘Boetes en andere bestraffende sancties: een nieuw perspectief. De VAR-preadviezen 2014, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2014/16, afl 5.
- Bosch, V-N 2020/9.0
M. Bosch, ‘Uitvergroot: Ambtsmisdrijven en voorwaardelijk opzet’, V-N 2020/9.0, afl. 9. - Bouwman & Boer 2019
J.N. Bouwman & M.J. Boer, Wegwijs in de Vpb, Den Haag: SDU 2019. - Bruijsten, WFR 2012/286
C. Bruijsten, ‘De vergrijpboete: opzet en grove schuld’, Weekblad Fiscaal Recht 2012/286, afl. 6943, pag. 286 – 307.
- CDA Verkiezingsprogramma 2017 – 2021
CDA verkiezingsprogramma 2017 – 2021. Keuzes voor een beter Nederland, Online uitgegeven: CDA 2017.
- Ferrarini, Ondernemingsrecht 2017/13
G.A. Ferrarini, ‘Understanding the role of corporate governance in financial institutions: A research agenda’, Ondernemingsrecht 2017/13, afl. 2, pag. 72 – 83.
- Hoogwout, LTB 2020/47
T.C. Hoogwout, ‘Openbaarmaking medeplegersboete beroepsbeoefenaar’, Land- en Tuinbouwbulletin 2020/47.
- De Jong 2017
T. de Jong, Procedurele waarborgen in materiële EVRM-rechten, Deventer: Wolters Kluwer 2017.
- Klaasse en Perdaens, TFB 2019/33
A.C.M. Klaasse en A.J.C. Perdaens, ‘Medeplegers aan de schandpaal’, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2019/33.
39 - Landman, NTM/NJCM-bull. 2019/25
K. Landman, ‘De wettelijke bestrijding van desinformatie: is het middel erger dan de kwaal’, Nederlands Tijdschrift voor de Mensenrechten/Nederlands Juristen Comité voor de
Mensenrechten-bulletin 2019/25, afl.4. - Meijer e.a. 2017
Meijers e.a. (partijcommissie PvdA), Een verbonden samenleving. Verkiezingsprogramma 2017. Online uitgegeven: PvdA 2017.
- Michiels, NTB 2007/16
F.C.M.A. Michiels, ‘Naming and shaming’ in het markttoezicht, Nederlands Tijdschrift voor Bestuursrecht 2007/16.
- Noë en Waaijer, TFB 2019/36
T.H.A. Noë en R. Waaijer, Openbaarmaking medeplegersboete: vijf jaar online, levenslang offline?, Tijdschrift Formeel Belastingrecht 2019/36
- Van Raak e.a. 2017
R. van Raak e.a. (partijcommissie SP), Programma voor een sociaal Nederland voor verkiezingen van 15 maart 2017. Online uitgegeven: SP 2017.
- Schenk en Nent-Vroomen, FED 2020/28
E.H.R.W. Schenk en W.E. Nent-Vroomen, ‘Schandpaal 2.0 op drijfzand?’, Fiscaal tijdschrift FED 2020/28, afl. 5.
- Van de Sande 2019, par. 2019/2.4.2
S.A.L. van de Sande, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor het verstrekken van onjuiste informatie (Staat en Recht nr. 45), Deventer: Wolters Kluwer 2019.
- De Werd, in: Cursus Belastingrecht FBR.1.3.1.E.b.
M.M. de Werd, FBR.1.3.1.E.b Art. 10a AWR, Cursus Belastingrecht (Formeel Belastingrecht) 27 januari 2020 (laatst bijgewerkt.
Kamerstukken
- Kamerstukken II 2019/20, 35303, nr. 3, pag. 3 – 8 (Overige fiscale maatregelen 2020). - Kamerstukken II 2019/20, 35303, nr. 4 (Overige fiscale maatregelen 2020).
40
Jurisprudentielijst
Europees Hof voor de Rechten van de Mens
- EHRM 8 juni 1976, ECLI:CE:ECHR:1976:1123JUD00510071 (Engel v Nederland). - EHRM 26 april 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0426JUD000653874 (Sunday Times v Verenigd Koninkrijk).
-EHRM 13 juni 1979, ECLI:CE:ECHR:1979:0613JUD000683374 (Marckx v België). - EHRM 27 februari 1980, ECLI:CE:ECHR:1980:0227JUD000690375 (Deweer v België). - EHRM 15 juli 1982, ECLI:CE:ECHR:1982:0715JUD000813078 (Eckle v Duitsland). - EHRM 21 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0221JUD00854479 (Özturk v Duitsland). - EHRM 22 februari 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0222JUD000020978 (Sutter v
Zwitserland).
- EHRM 28 juni 1984, ECLI:CE:ECHR:1984:0628JUD000781977 (Campbell en Fell v Verenigd Koninkrijk).
- EHRM 26 maart 1985, ECLI:CE:ECHR:1985:0326JUD000897880 (X en Y v Nederland). - EHRM 24 april 1990, ECLI:CE:ECHR:1990:0424JUD001110584 (Huvig v Frankrijk). - EHRM 27 augustus 1991, ECLI:CE:ECHR:1991:0827JUD001305787 (Demicoli v Malta). - EHRM 16 december 1992, ECLI:CE:ECHR:1992:1216JUD001371088 (Niemietz v
Duitsland).
- EHRM 24 februari 1994, ECLI:CE:ECHR:19940224JUD001254786 (Bendenoun v Frankrijk).
- EHRM 10 juni 1996, ECLI:CE:ECHR:1996:0610JUD001938092 (Benham v Verenigd Koninkrijk).
- EHRM 29 augustus 1997, ECLI:CE:ECHR:1997:0829JUD001995892 (A.P., M.P. en T.P. v Zwitserland).
- EHRM 2 september 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0902JUD002613895 (Lauko v Slowakijë).
- EHRM 23 september 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0923JUD002781295 (Malige v Frankrijk).
- EHRM 2 september 1998, ECLI:CE:ECHR:1998:0902JUD002706195 (Kadubec v Slowakije).
- EHRM 11 juli 2002 ECLI:CE:ECHR:2002:0711JUD002895795 (Christine Goodwin v Verenigd Koninkrijk).
- EHRM 23 juli 2002, ECLI:CE:ECHR:2002:0723JUD003698597 (Vastberga Taxi Aktiebolag en Vulic v Zweden).
- ECHR 9 oktober 2003, ECLI:CE:ECHR:2003:1009JUD003966598 (Ezeh and Connors v Verenigd Koninkrijk).
- EHRM 23 november 2006, ECLI:CE:ECHR:2006:1123JUD007305301 (Jussila v Finland). - EHRM 10 april 2007, ECLI:CE:ECHR:2007:041JUD000633905 (Evans v Verenigd
Koninkrijk).
- EHRM 7 februari 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:0207JUD003995408 (Axel Springer v Duitsland).
- EHRM 17 april 2012, ECLI:CE:ECHR:2012:0417JUD002007107 (Piechowicz v Polen). - EHRM 24 januari 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0124JUD002535812 (Paradiso en
Campanelli v Italië).
- EHRM 23 maart 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0323JUD005325113 (A. M.V. v Finland). - EHRM 27 juni 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0627JUD000093113 (Satakunnan
41 - EHRM 7 november 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:1107JUD002470315 (Egill Einarsson v IJsland).
- EHRM 20 september 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0920JUD001892509 (Jishkariani v Georgië).
- EHRM 20 september 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0920JUD006876214 (Aliyev v Azerbaijan).
- EHRM 25 september 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:0925JUD007663911 (Denisov v Oekraïne).
- EHRM 23 oktober 2018, ECLI:CE:ECHR:2018:1023JUD004707215 (Produkcija Plus Storitveno Podjetje v Slovenië).
-EHRM 10 januari 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0110JUD006528613 (Khadija Ismayilova v Azerbaijan).
-EHRM 24 september 2019, ECLI:CE:ECHR:2019:0924DEC005895513 (Vucina v Kroatië).
Hoge Raad
- HR 21 november 1984, ECLI:NL:PHR:1984:AC8603, BNB 1985/32. - HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4767, NJ 2003/2 m. nt. G. Knigge.
- HR 21 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:638, BNB 2017/162, m. nt. P.G.H. Albert (Credit Suisse).
- HR 22 maart 2019, ECLI:NL:HR:2019:394 (Credit Suisse II). Afdeling bestuursrecht van de Raad van State
- ABRvS 14 november 2018, ECLI:NL:RVS:2018:3663, AB 2019/113, m.nt. J.G. Brouwer en L.M. Bruijn.