Hergebruikrichtlijn en de implementatie ervan zijn uiteengezet, kunnen de centrale onderzoeksvragen beantwoord worden. Allereerst, klopt het dat de Hergebruikrichtlijn
(overweging 54) geen gevolgen heeft voor het bestaan of bezit van auteurs- en databankenrecht van de overheid? Niet voor zover het bestaan van auteurs- en databankenrecht geraakt wordt door de gratis beschikbaarstelling van de fundamentele hoogwaardige gegevenssets, die de EC moet opnemen in een lijst. Een categorie van deze gegevenssets bestaat uit ‘bedrijven en eigendom van bedrijven’. Daarom was deze lijst de belangrijkste reden dat kamerlid Wörsdörfer vond dat het voorbehoud van databankenrecht op het handelsregister geschrapt moest worden uit de wijziging van de Handelsregisterwet 2007 (zie de Inleiding). 128
Wanneer de overheid wel auteurs- of databankenrecht op (databanken van)
overheidsgegevens heeft, gaat de begrenzing van de uitoefening van deze rechten dan ver
genoeg? ‘Ver genoeg’ is gerelateerd aan een doel van de Hergebruikrichtlijn, het vereenvoudigen van de totstandbrenging van informatieproducten en -diensten op het niveau van de EU gebaseerd op overheidsgegevens. Veel (databanken van) overheidsgegevens worden al beschikbaar gesteld voor hergebruik,129 niet dankzij maar ondanks de Hergebruikrichtlijn en auteurs- en
databankenrecht.130 De grenzen die de Hergebruikrichtlijn stelt aan de uitoefening van deze rechten, zullen de praktijk niet veranderen dat de Hergebruikrichtlijn wordt aangegrepen als erkenning van het bestaan van een exclusief recht op gegevens.
Een voorbeeld is het in de Inleiding besproken voorbehoud van databankenrecht op het handelsregister in de Handelsregisterwet 2007. Op 11 april vond een rondetafelgesprek plaats van
128 Handelingen II 2018/19, 87, item 5, p. 3.
129 Janssen & Hugelier, European Journal of Law and Technology 2013/3, p. 4; bijvoorbeeld in het kader
van het Open Government Partnership (2015) en het International Open Data Charter (2015).
35
de kamercommissie voor Economische Zaken en Klimaat over de wijziging van deze wet. 131 De Kamer van Koophandel beweert in zijn Position Paper132 voor dit gesprek, dat automatisch bescherming wordt gegeven aan de producent van een databank, als hij in de verkrijging, de controle of de presentatie van de gegevens in de databank een substantiële investering heeft gepleegd. Daarentegen is iemand pas een producent van een databank, indien hij het risico draagt van de voor de databank gedane substantiële investering (art. 1 lid 1 onder b Databankenwet; naar overweging 41 Databankenrichtlijn). 133 Wel is het zo dat een databank automatisch beschermd wordt, als de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van een databank getuigt van een substantiële investering (zie hoofdstuk 3).
Hergebruikers ondervinden door auteurs- en databankenrecht op (databanken van) overheidsgegevens beperkingen op het recht tot hergebruik. 134 Overweging 54 van de
Hergebruikrichtlijn dat openbare lichamen hun auteursrechten zodanig moeten uitoefenen dat hergebruik wordt vergemakkelijkt, is te vrijblijvend. Daarbij komt dat hergebruiksvoorwaarden verschillen per beleidsterrein. Hergebruikers moeten dan extra kosten maken voor het voldoen aan deze verschillende voorwaarden en het controleren daarop. Dit probleem wordt verergerd, wanneer gegevens uit meer bronnen met verschillende, niet uitwisselbare licenties worden hergebruikt.135 Immers, het gebruik van standaardlicenties is niet verplicht, waardoor niet alle licenties uitwisselbaar zijn. 136 Dit maakt de totstandbrenging van informatieproducten en - diensten gebaseerd op gegevens van verschillende staten, er niet eenvoudiger op.137
De oplossing hiervoor is open gegevens als uitgangspunt,138 dat wil zeggen het uitsluiten van auteurs- en databankenrecht op (databanken van)overheidsgegevens, al dan niet met een CC0- licentie.139 Is dit mogelijk?
131 Tweedekamer.nl.
132 rondetafelgesprek Handelsregisterwet 2019, p. 2-3.
133 ABRvS 29 april 2009, ECLI:NL:RVS:2009:BI2651, AMI 2009/6, m.nt. M.M.M. van Eechoud
(Landmark).
134 De Filippi & Maurel, IJLIT 2015/1, p. 9-11, 22; D5.2. Licensing Guidelines 2014, p. 18. 135 Kamerstukken II 2014/15, 34123, 3, p. 15.
136 Zie de Licences op Europeandataportal.eu; Data.overheid.nl/dataset. 137 Eechoud, van, & Guibault 2016, p. 3.
138 Dulong de Rosnay & Janssen, Journal of Theoretical and Applied Electronic Commerce Research
2014/3, p. 5-7, 10.
36
Om deze vraag te beantwoorden ga ik eerst in op de vraag of (databanken van)
overheidsgegevens aan de redenen voor bescherming van auteurs- en databankenrecht voldoen. Daarna komt het resultaat van de afweging van grondrechten aan de orde, gevolgd door een afweging van publiek- en privaatrechtelijke middelen.
Zoals gesteld in hoofdstuk 2 zijn redenen voor auteursrecht het aanmoedigen van het maken en verspreiden van werken en het garanderen van de integriteit van het werk, omdat de auteur zijn persoonlijkheid heeft uitgedrukt in het werk. Beide redenen zijn niet van toepassing bij (databanken met) overheidsgegevens. Een aanmoediging is onnodig, omdat de gegevens het resultaat zijn van het vervullen van een publieke taak.140 En juist omdat hiervan
overheidsgegevens het resultaat zijn, wordt niet de persoonlijkheid maar deze publieke taak uitgedrukt.
In hoofdstuk 3 is de reden voor databankenrecht uiteengezet: het aanmoedigen van het investeren in de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van databanken. Evenzo geldt hier dat een aanmoediging onnodig is, omdat een overheidsdatabank het resultaat is van het vervullen van een publieke taak. Bovendien getuigt de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud van databanken die gefinancierd zijn met belastinggeld, niet van een substantiële investering. Investeringsbescherming en –stimulering is dus niet nodig.141 Los van de vraag of databanken van overheidsgegevens beschermenswaardig zijn, biedt de Databankenrichtlijn weinig rechtszekerheid over wanneer sprake is van een substantiële investering en ‘substantieel deel’ van de inhoud van een databank, is er geen bewijs dat het databankenrecht investeringen in het maken van databanken stimuleert, en biedt deze geen rechtvaardig evenwicht tussen het belang van de rechthebbende en het publieke belang.142
Behalve dat (databanken van) overheidsgegevens niet aan de redenen voor auteurs- en databankenrecht voldoen, weegt het grondrecht op vrijheid van meningsuiting van burgers (art. 10 EVRM en art. 11 HGEU) zwaarder dan het intellectueel-eigendomsrecht van de Staat (art. 17 lid 2 HGEU).143 Dit, omdat het openbare belang eist dat de uitoefening van openbaar gezag wordt gecontroleerd. De uitoefening van openbaar gezag uit zich in officiële (vertalingen van) teksten
140 Hof Den Haag 31 december 1985, ECLI:NL:GHSGR:1985:AH1022, r.o. 6.
141 Eechoud, van, AMI 2018/4, p. 130; Schriks 2010, p. 465; Beunen 2007, p. 223; Study to support the review of Directive 2003/98/EC 2018, p. 145; Derclaye, in: Gaster, Schweighofer & Sint 2008, p. 161. 142 Study in support of the evaluation of Directive 96/9/EC 2018, p. ii-vii, 59, 120; Beunen 2007, p. 229. 143 Derclaye 2008, p. 14-15, 21.
37
op het gebied van wetgeving, bestuur en rechtspraak. 144 De BC laat de beslissing over auteursrechtelijke bescherming van deze teksten over aan de landen van de Unie. Sinds het sluiten van de BC in 1886 is de overheid veel meer taken dan de uitoefening van openbaar gezag als haar taken gaan rekenen. Zo werd de ouderenzorg in een nachtwakersstaat aan de
liefdadigheid overgelaten. Daarom moeten burgers andere overheidsgegevens dan op het gebied van wetgeving, bestuur en rechtspraak, kunnen hergebruiken om het uitvoeren van deze publieke taken te kunnen controleren: 145 ‘Heeft de overheid het algemeen belang goed behartigd, is mijn belastinggeld goed besteed, kan het particulier initiatief de taak beter uitvoeren?’ 146 De
Hergebruikrichtlijn (art. 1 lid 2 onder a) bepaalt daarom dat, indien een wettelijk voorschrift als grondslag voor een publieke taak ontbreekt, de omvang van de publieke taak transparant moet zijn en aan toetsing moet zijn onderworpen. Deze eerste twee redenen voor het recht van vrijheid van meningsuiting en van informatie betreft het deugdelijk functioneren van de overheid. De derde reden is dat overheidsgegevens informatie bieden die moeilijk uit andere bronnen te halen valt. Zo vindt kamerlid Futselaar (SP), dat het databankenrecht niet mag verhinderen dat het handelsregister open staat voor onderzoekers zoals journalisten, vertegenwoordigers van niet- gouvernementele organisaties en anderen die gegevens uit het handelsregister willen gebruiken voor doeleinden van algemeen nut. Hij denkt aan bijvoorbeeld onderzoek ‘naar ondermijning door georganiseerde misdaad of naar dubieuze belastingconstructies van multinationals’.147
Ten slotte, de strekking van de Hergebruikrichtlijn is het stimuleren van hergebruik van overheidsgegevens. Wanneer de overheid zowel publiekrechtelijke als privaatrechtelijke middelen kan inzetten om een vergelijkbaar resultaat te bereiken, kan ze in beginsel niet kiezen voor de privaatrechtelijke weg148 zoals het uitoefenen van auteurs- of databankenrecht. Het volgen van de publiekrechtelijke weg omvat namelijk meer waarborgen voor burgers en bedrijven. Voorbeelden van deze waarborgen zijn een zorgvuldige voorbereiding van besluiten waaronder een onderzoeks- en hoorplicht en openbaarheid, en administratiefrechtelijke
144 Gerbrandy 1988, p. 119-120; Kamerstukken II 1998/99, 26108, 6, p. 13. 145 Gerbrandy 1988, p. 230.
146 De Haan/Drupsteen/Fernhout, Schlössels & Zijlstra 2017, p. 6-8.
147 Handelingen II 2018/19, 87, item 5, p. 4-5; vergelijk de argumentatie van EHRM 8 november 2016,
ECLI:CE:ECHR:2016:1108JUD001803011, AB 2017/1, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Magyar Helsinki Bizottság/Hongarije).
38
rechtsbescherming. Dit is van extra belang als de overheid een machtspositie inneemt.149 In de Aanbevelingen (zie hoofdstuk 6) komt aan de orde hoe de overheid de door haar beoogde resultaten kan bereiken met andere middelen dan auteurs- of databankenrecht.
Auteurs- en databankenrecht zouden dus buiten toepassing moeten blijven op (databanken van) overheidsgegevens, zowel officiële (vertalingen van) teksten op het gebied van wetgeving, bestuur en rechtspraak als overheidsgegevens die de neerslag zijn van de vervulling van andere publieke taken:150 (databanken van) overheidsgegevens voldoen niet aan de redenen voor bescherming van auteurs- en databankenrecht, het grondrecht op vrijheid van meningsuiting van burgers weegt zwaarder dan het intellectueel-eigendomsrecht van de Staat, en de overheid moet in dit geval kiezen voor het inzetten van publiekrechtelijke middelen.
Het is desondanks niet te verwachten dat het TRIPs-Verdrag, de BC en dus het WCT, (databanken van) overheidsgegevens zullen uitsluiten van auteursrecht:177 staten die
aangesloten zijn bij de BC,151 zouden dan moeten instemmen met deze wijziging. Evenmin is het te verwachten dat EU-lidstaten die nu auteursrecht laten rusten op (databanken van)
overheidsgegevens zoals het VK en Frankrijk, dit recht hierop uitsluiten.
Daarentegen is het haalbaar artikel 1, vijfde lid, van de Hergebruikrichtlijn te verwijderen. Dit artikel bepaalt nu dat de richtlijn verenigbaar is met de BC, het TRIPs-Verdrag en het WCT. Het voldoet dat overweging 54 dit meldt: verdragen gaan sowieso boven een richtlijn. In plaats daarvan kan aan artikel 8, eerste lid, van de Hergebruikrichtlijn: ‘Wanneer hergebruik aan voorwaarden wordt onderworpen, mogen die voorwaarden de mogelijkheden tot hergebruik niet nodeloos beperken, noch gebruikt worden om de mededinging te beperken’, worden toegevoegd: ‘, ook al gaat het om een werk’. Een EU-lidstaat kan dan bij wet bepalen dat op (databanken van) overheidsgegevens geen auteursrecht rust. Wanneer een lidstaat (databanken van)
overheidsgegevens auteursrechtelijk beschermt en hergebruik hiervan niet kan worden
uitgesloten of geweigerd, gaat hergebruik vóór de uitoefening van auteursrecht, naar voorbeeld
149 HR 9 juli 1990, ECLI:NL:HR:1990:AN1176, r.o. 3.3, NJ 1991/394, m.nt. M. Scheltema (De Pina/Helmond); De Haan/Drupsteen/Fernhout, Schlössels & Zijlstra 2017, p. 299, 338, 463-467; Kamerstukken II 1998/99, 26108, 6, p. 16.
150 Noot L. Wichers Hoeth, r.o. 2, bij HR 29 mei 1987, ECLI:NL:HR:1987:AC9876, NJ 1987/1003
(Beatrix-postzegel).
39
van het VK en Frankrijk. Dit betekent dus een open licentie in de vorm van een CC0- of Creative Commons-naamsvermeldinglicentie.152
De Hergebruikrichtlijn strookt daarmee nog steeds met genoemde internationale verdragen en de Auteurs- en Databankenrichtlijn. Deze bepalen immers niets over (databanken van)
overheidsgegevens. Daarnaast is het geen probleem dat de beperkingen in de Auteurs- en Databankenrichtlijn zijn bedoeld als uitputtend, omdat een bijzondere richtlijn over (databanken van) overheidsgegevens zoals de Hergebruikrichtlijn gaat boven een algemene richtlijn over auteurs- of databankenrecht. Ten slotte voldoet de bepaling aan de driestappentoets, omdat deze alleen in het bijzondere geval van (databanken van) overheidsgegevens mag worden toegepast, waarbij geen afbreuk wordt gedaan aan de normale exploitatie van werken of ander materiaal en de wettige belangen van de overheid niet onredelijk worden geschaad. Immers, het werk bestond toch al ter vervulling van een publieke taak.
Omdat databankenrecht niet gebonden is aan internationale verdragen, kan artikel 1, zesde lid, van de Hergebruikrichtlijn worden vervangen. Dit artikel luidt nu: ‘Openbare lichamen oefenen het bij artikel 7, lid 1, van Richtlijn 96/9/EG verleende recht van een fabrikant van een databank niet uit om het hergebruik van documenten tegen te gaan of om het hergebruik buiten de bij deze richtlijn bepaalde grenzen te beperken.’ Het artikel kan vervangen worden door een bepaling dat op databanken van overheidsgegevens geen databankenrecht rust. Immers, ook hiervoor geldt dat een bijzondere richtlijn over databanken van overheidsgegevens gaat boven een algemene richtlijn die niets over databanken van overheidsgegevens bepaalt. Overeenkomstig de redenering voor auteursrecht, voldoet de bepaling aan de driestappentoets. Met deze bepaling werkt de Hergebruikrichtlijn de aanbeveling van de Regulatory Scrutiny Board153 uit hoe sui generis rechten van nationale autoriteiten aan te pakken. Nederland zet deze bepaling om door artikel 8, eerste lid, van de Databankenwet uit te breiden tot alle databanken die openbare lichamen hebben geproduceerd, en het tweede lid te verwijderen.
152 Een Creative Commons-naamsvermeldinglicentie-GelijkDelen (Creativecommons.org/licenses/by-sa)
geeft het recht alleen gegevens te gebruiken onder dezelfde voorwaarden. Wanneer deze voorwaarde inhoudt dat alleen kosteloos hergebruik toegestaan is, strookt ze niet met artikel 3 van de
Hergebruikrichtlijn: commercieel hergebruik is dan onmogelijk. Bijvoorbeeld de gegevens op Rivm.nl (Rijksinstituut voor Volksgezondheid en Milieu). De gelijkdelen-licentie draagt dus niet bij aan het doel om de totstandbrenging van informatieproducten en –diensten door bedrijven te vereenvoudigen (D5.2.
Licensing Guidelines 2014, p. 19). 153 SEC(2018) 206, p. 2.
40
Nog een beter voorstel is deze beperking op de uitoefening van auteursrecht en de uitsluiting van databankenrecht op (databanken van) overheidsgegevens op te nemen in de Auteurs- en Databankenrichtlijn.154 Dit komt tegemoet aan de roep om een plan voor harmonisatie van het intellectuele eigendomsrecht waar het rechten in door of voor de overheid gemaakte materialen betreft. Daarnaast bevordert de regeling in slechts deze twee richtlijnen de samenhang en doorzichtigheid van de regeling van de beschikbaarheid van overheidsinformatie en voorkomt deze verschillende (rechterlijke) interpretaties.155 Zo kan de beperking worden toegevoegd aan de uitputtende lijst van beperkingen in de Auteursrichtlijn en kan aan de overwegingen bij de
richtlijnen worden toegevoegd waarom deze beperking geen afbreuk doet aan de
driestappentoets. Bovendien gaat de Hergebruikrichtlijn ook over onderzoeksgegevens en gegevens van nutsbedrijven, onderwijsinstellingen, bibliotheken, musea en archieven. De vraag of auteurs- en databankenrecht en de uitoefening van deze rechten op deze gegevens wel nodig zijn, komt in deze scriptie niet aan de orde.
Hoewel dit voorstel het spanningsveld tussen hergebruik van en auteurs- en databankenrecht op overheidsgegevens oplost, is het de vraag of de lidstaten hun rechten willen opgeven: dit gaat hun geld kosten, vooral ter compensatie van het verdienmodel van openbare lichamen die zich deze rechten nu voorbehouden. Aan de andere kant dragen bedrijven die informatieproducten en –diensten tot stand brengen, bij aan economische groei en werkgelegenheid. De overheid
ontvangt daardoor meer belastinggeld en is minder geld kwijt aan uitkeringen. Ten slotte scheelt het de overheid administratieve kosten van het beheren en uitvoeren van licenties, en innen van vergoedingen.
Zonder auteurs- en databankenrecht hoeft niets meer vermeld te worden bij
beschikbaarstelling van overheidsgegevens. Het gebruik van Overheid.nl en Rechtspraak.nl, bijvoorbeeld, is niet onderworpen aan een licentie, behalve het gebruik van vier foto’s op Overheid.nl. Deze websites bevatten links naar andere websites waarvan de inhoud wel onderhevig kan zijn aan intellectuele-eigendomsrechten. Een voorbeeld hiervan is
Ondernemersplein.kvk.nl, waarvan de rechten berusten bij de Kamer van Koophandel ‘en/of Samenwerkende Partners van Ondernemersplein’. De Hergebruikrichtlijn (art. 1 lid 2 onder c) is
154 Conform het advies van het Wittem Project, een initiatief van academici in de EU gespecialiseerd in
auteursrecht, om hierover een artikel op te nemen (European copyright code 2010).
41
niet van toepassing op (databanken van) overheidsgegevens waarvan de intellectuele- eigendomsrechten bij derden berusten, zoals deze samenwerkende partners.
Concluderend is de uitkomst van de toets van (databanken van) overheidsgegevens aan auteurs- en databankenrecht het volgende. Wanneer een lidstaat (databanken van) overheidsgegevens auteursrechtelijk beschermt en hergebruik hiervan niet kan worden uitgesloten of geweigerd, gaat hergebruik vóór de uitoefening van auteursrecht. Bovendien hoeft de Hergebruikrichtlijn niet te bepalen dat ze de uitoefening van databankenrecht op databanken van overheidsgegevens begrenst: dit recht kan worden uitgesloten op deze databanken. Het beste kan deze beperking op de uitoefening van auteursrecht en de uitsluiting van databankenrecht op (databanken van) overheidsgegevens worden opgenomen in de Auteurs- en Databankenrichtlijn.
Niettemin, behalve in het kader van het hergebruik van gegevens oefenen openbare lichamen auteurs- of databankenrecht ook uit om andere doelen te bereiken. Hoe kunnen ze deze doelen bereiken zonder auteurs- en databankenrecht? Deze vraag wordt beantwoord in de Aanbevelingen in het volgende hoofdstuk.