2. Deel 2: de switch onder het huidige recht
2.3 Switch in eerste aanleg
Hiervoor heb ik aan de hand van de meningen van verschillende auteurs verdedigd dat de switch ook buiten de vervaltermijn mogelijk is. Een aantal kantonrechters heeft onder de Wwz in overeenstemming met deze opvatting overwogen dat de switch in beginsel buiten de
vervaltermijn mogelijk is.79 De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland over de gewone
switch wijkt als enige af van deze opvatting en lijkt mij niet in overeenstemming met huidig recht.80
De rechter is onder het huidige recht bij uitsluiting bevoegd om de opzegging te vernietigen. Daarnaast is de rechtsbasis voor het verzoek van de werknemer neergelegd in artikel 7:681 BW. Op grond van dat artikel heeft de werknemer een keuze tussen een verzoek tot vernietiging en een verzoek tot billijke vergoeding. Onder het oude recht ging het om twee verschillende soorten proceduremogelijkheden: buitengerechtelijke vernietiging en vergoeding wegens kennelijke onredelijkheid. Onder het huidige recht hebben de vernietiging en de vergoeding wegens het ontslag dezelfde rechtsgrond. Daarnaast is de kennelijke onredelijkheid van het ontslag onder het huidige recht verdisconteerd in de transitievergoeding.81 Dat het hier om dezelfde rechtsgrond gaat heeft gevolgen voor de mogelijkheid om het verzoekschrift aan te passen en dus ook gevolgen voor de switch. De werknemer heeft naar mijn mening op grond van artikel 7:681 BW en artikel 283 Rv nog de mogelijkheid om zijn standpunt te veranderen totdat de rechter een eindbeschikking heeft gegeven. Bij de switch verandert immers niets aan het verzoekschrift zelf, alleen het petitum verandert. Naar mijn mening bestaat onder het huidige recht echter wel een verschil in de mogelijkheid om het standpunt van vernietiging te veranderen in het standpunt van schadevergoeding en omgekeerd. Ik bespreek hier afzonderlijk de twee mogelijkheden.
79 Zie voor de uitspraken over de switch onder de Wwz in ieder geval:
- Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 r.o. 4.4 - Rb. Amsterdam, 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6651
- Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388 (en overigens ook: Rb. Rotterdam, 7 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:988)
- Rb. Overijssel, 24 mei 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1995 r.o. 4.3
80 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 r.o. 4.4 81 Kamerstukken II 2013/14 33818, nr. 3, p. 34
30 Van vernietiging naar schadevergoeding
Onder het oude recht werd deze verandering van standpunt aangeduid als de gewone switch. Met de gewone switch komt de werknemer onder het huidige recht tegemoet aan het standpunt van de werkgever. De werkgever stelt zich vanaf het begin op het standpunt dat de arbeidsovereenkomst met de werknemer is geëindigd of dient te eindigen. Indien de werknemer niet op enig moment meer afstand zou kunnen doen van zijn eerder ingenomen standpunt dat de arbeidsovereenkomst vernietigd moet worden, zou hij verplicht kunnen worden om weer aan het werk te gaan bij zijn oude werkgever. Dit heeft nadelige gevolgen voor de werknemer indien zijn omstandigheden tijdens de procedure veranderen. De werknemer kan bijvoorbeeld tijdens de procedure een nieuwe werkgever hebben gevonden of de spanningen tijdens de procedure kunnen hoog oplopen waardoor de werknemer niet meer terug wil. Hiervoor heb ik al verdedigd dat de switch ook buiten de vervaltermijn mogelijk is. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de werknemer ook buiten de vervaltermijn gebruik kan maken van de gewone switch. Indien de omstandigheden van de werknemer veranderen kan dit een nuttig en noodzakelijk middel zijn voor de werknemer. Verhulp heeft in zijn noot bij de uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland aangegeven dat hij van mening is dat het aan de werknemer toekomende recht om te switchen met de invoering van de Wwz is komen te vervallen. Volgens
Verhulp gaat het om een wijziging van eis, het gaat volgens hem niet meer om switchen.82 In
zijn noot geeft hij aan dat de werknemer op grond van artikel 283 Rv nog zijn eis kan wijzigen zolang de rechter nog geen eindbeschikking heeft gegeven. Dit betekent dat hij van mening is dat de vervaltermijn niet aan een dergelijke wijziging van eis in de weg kan staan. Recentelijk is een artikel verschenen over de switch onder de Wwz waarin Görgün en de Vroe deze mening
van Verhulp delen.83 Verhulp heeft formeel gezien gelijk dat het onder het huidige recht om
een wijziging van eis gaat. Voor de duidelijkheid zou ik het nog wel een switch willen noemen. Naar mijn mening is dit voornamelijk van belang voor het verschil tussen de gewone en de omgekeerde switch. Hieronder zal ik dit uitwerken aan de hand van de bespreking van de omgekeerde switch. In dat kader zal ook duidelijk worden dat het wellicht verstandig is om niet van een wijzing van eis te spreken maar van een switch en een omgekeerde switch.
Van schadevergoeding naar vernietiging
Het veranderen van het standpunt van schadevergoeding naar de vernietiging van de opzegging werd onder het oude recht aangeduid als de omgekeerde switch. Voor deze omgekeerde switch
82 Zie voor de noot: JAR 2016/86, Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 83 Görgün en de Vroe TvO 2019
31 is het voornamelijk van belang dat de werknemer als eerste het standpunt inneemt dat hij niet meer bij de werkgever aan het werk wil. Onder het huidige recht heeft de kantonrechter Rotterdam de vraag beantwoord of een werknemer nog terug kan komen van dit standpunt, om alsnog een vernietiging van de arbeidsovereenkomst te verzoeken.84 Hierbij verwijst deze kantonrechter naar Dibbets/Pinckers. In het laatste gedeelte van dit onderzoek bespreek ik op welke manier Dibbets/Pinckers onder het huidige recht nog mogelijk zou zijn. Daar zal ik verdedigen dat de situatie zoals die zich bij Dibbets/Pinckers voordeed, onder het huidige recht niet meer bestaat. Met de invoering van de Wwz is de termijn waarbinnen de werknemer een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van de opzegging verkort tot twee maanden. Daarnaast heeft het innemen van een standpunt door de werknemer geen rechtsgevolg onder het huidige recht. Zoals de A-G bij Greeven/Connexxion heeft opgemerkt gaat het onder het oude recht om afstand doen van een bevoegdheid tot het inroepen van de nietigheid van het ontslag. Onder het huidige recht is daar geen sprake meer van nu de bevoegdheid uitsluitend bij de rechter ligt.85
De rechtbank Rotterdam heeft als antwoord op de vraag of de omgekeerde switch mogelijk is, overwogen dat dit in het aan hem voorgelegde geschil niet mogelijk is omdat daardoor opnieuw onzekerheid zou ontstaan over de vraag of de opzegging al dan niet tot een einde van de arbeidsovereenkomst heeft geleid.86 De kantonrechter heeft in die uitspraak echter expliciet overwogen dat een omgekeerde switch mogelijk is, ook buiten de vervaltermijn. De overweging van de rechtbank over de onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst is gelijk aan
de mening van Bij de Vaate zoals ik die eerder in dit onderzoek heb besproken.87 Naar mijn
mening is de onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst enkel relevant bij de omgekeerde switch. Bij de “gewone” en de omgekeerde switch zit naar mijn mening namelijk een verschil in de termijn waarbinnen een werknemer een beroep kan doen op de switch. Uitgangspunt is dat zowel de gewone als de omgekeerde switch in beginsel mogelijk is nu de beide verzoeken op dezelfde grondslag en dezelfde feiten zijn gebaseerd. Bij een switch wijzigt onder het huidige recht namelijk alleen het petitum, het verzoekschrift zelf wijzigt niet. Bij een gewone en een omgekeerde switch verschilt het verloop van de procedure en de standpunten van partijen. Ter verduidelijking zal ik hier de situatie bij een omgekeerde switch nog eens schetsen om te verduidelijken waar het verschil met de gewone switch uit bestaat.
84 Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388
85 HR 7 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE0645 (Greeven/Connexxion) conclusie A-G 2.3 86 Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388
32 Bij de omgekeerde switch speelt zich een wezenlijk andere situatie af dan bij de gewone switch. De werkgever heeft naar zijn mening de werknemer terecht op staande voet ontslagen. De werknemer start een procedure waarin hij in eerste instantie om een billijke vergoeding van de werkgever verzoekt. Omdat de werkgever van mening is dat het ontslag terecht is neemt hij bijvoorbeeld een nieuwe werknemer in dienst. Ik denk bijvoorbeeld aan de situatie waar de werkgever drie werknemers in dienst heeft waarvan hij op enig moment één werknemer op staande voet heeft ontslagen. Om de bedrijfsvoering niet in gevaar te brengen is de werkgever genoodzaakt om een nieuwe werknemer aan te nemen. Indien de werknemer buiten de vervaltermijn besluit om omgekeerd te switchen, dan heeft dit voor deze kleine werkgever als gevolg dat hij ineens vier in plaats van drie werknemers heeft. Door het eerste standpunt van de werknemer dat hij niet meer bij zijn werkgever aan het werk wil, heeft de werkgever hier geen rekening mee gehouden. Dit kan tot onaanvaardbare gevolgen voor de bedrijfsvoering van de werkgever leiden. Naar mijn mening hoeft de werkgever buiten de vervaltermijn ook geen rekening te houden met een terugkeer van de werknemer indien de werknemer zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet meer aan het werk wil bij zijn werkgever. Indien de werknemer in deze situatie buiten de vervaltermijn van twee maanden een beroep kan doen op de switch van vergoeding naar vernietiging, heeft dit een lange periode van onzekerheid voor de werkgever tot gevolg. De vervaltermijn van twee maanden is juist in het leven geroepen en onder de Wwz verkort tot twee maanden om de onzekerheid over het einde van de
arbeidsovereenkomst weg te nemen.88 Bij de gewone switch speelt deze terugkerende
onzekerheid niet, daar neemt de werknemer immers vanaf het begin het standpunt in dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd.
De gewone en de omgekeerde switch zijn in beginsel buiten de vervaltermijn mogelijk. Beide verzoeken zijn immers gebaseerd op 7:681 BW en het verzoekschrift zelf wordt niet gewijzigd. Op grond van het voorgaande ben ik van mening dat de werkgever een omgekeerde switch kan tegenhouden met een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid van 6:248 lid 2 BW. Naar mijn mening is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de werkgever onaanvaardbaar om toe te staan dat de werknemer buiten de vervaltermijn omgekeerd kan switchen. Indien de omgekeerde switch buiten de vervaltermijn wordt toegestaan dan wordt hiermee op onredelijke wijze de rechtsbescherming van de vervaltermijn
33 doorbroken, die bescherming ziet juist op het wegnemen van onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst.89
Binnen de korte vervaltermijn van twee maanden dient de werkgever wel rekening te houden met een omgekeerde switch. Dit is in overeenstemming met de achterliggende gedachte van de vervaltermijn dat de onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst zo kort mogelijk gehouden moet worden. Een korte periode van onzekerheid is niet onredelijk, de werknemer moet immers de kans krijgen om een standpunt in te nemen. Binnen die termijn is het voor de werknemer derhalve wel mogelijk om omgekeerd te switchen. De rechtbank Overijssel heeft expliciet overwogen dat de switch onder het huidige recht is toegestaan omdat bij beide
verzoeken sprake is van dezelfde juridische en feitelijke grondslag.90 Deze overweging komt
overeen met de opvattingen uit de literatuur die ik hiervoor heb besproken en lijkt mij in lijn met het huidige recht. De kantonrechter overweegt daarnaast nog dat de omgekeerde switch ook buiten de vervaltermijn mogelijk is, waarbij wel een redelijke termijn in acht genomen moet worden. Een nieuwe termijn van twee maanden na het indienen van het verzoekschrift zou hierbij volgens de rechtbank redelijk kunnen zijn. Ik wil deze extra termijn van twee maanden echter niet aannemen. De vervaltermijn is mede in het leven geroepen ten behoeve van de zekerheid voor de werkgever over het einde van de arbeidsovereenkomst. Door een extra termijn na het indienen van het verzoekschrift toe te staan, ontstaat wederom voor de werkgever onredelijke onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst. Deze onzekerheid kent in het geval van het aannemen van een extra redelijke termijn twee kanten. De werkgever weet vooraf niet wat in het concrete geval een redelijke termijn is. Het begrip redelijke termijn is op zichzelf immers onzeker. Daardoor weet de werkgever bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst ook niet op welk moment de arbeidsovereenkomst eindigt. De werkgever moet in dit geval wachten op een (tussen)uitspraak van de rechter waarin geoordeeld wordt tot wanneer de werknemer omgekeerd kan switchen. Door de termijn waarbinnen de werknemer een beroep kan doen op de omgekeerde switch gelijk te stellen aan de vervaltermijn van twee maanden wordt de rechtszekerheid voor de werkgever naar mijn mening gewaarborgd. Voor de volledigheid benadruk ik dat de vervaltermijn zelf niet aan deze omgekeerde switch in de weg staat omdat de switch op grond van 7:681 BW ook buiten de vervaltermijn mogelijk is. Het is echter naar mijn mening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de werkgever
89 Eenzelfde overweging is ook terug te vinden in: Rb. Overijssel, 24 mei 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1995
r.o. 4.4
34 onaanvaardbaar om toe te staan dat de werknemer buiten de vervaltermijn nog omgekeerd kan switchen.
Redelijkheid en billijkheid
Ik realiseer mij dat de toets van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid op grond van 6:248 lid 2 BW een zware toets is. Het toestaan van de omgekeerde switch buiten de vervaltermijn, waarmee de periode van onzekerheid geruime tijd kan duren, leidt naar mijn
mening tot een onaanvaardbare uitkomst.91 Door de inrichting van de wet waarbij beide soorten
switch gebaseerd zijn op 7:681 BW zie ik in dit verband geen andere mogelijkheid. Andere oplossingen leiden naar mijn mening ook tot onaanvaardbare gevolgen. Het in zijn geheel niet toestaan van de switch buiten de vervaltermijn leidt tot onaanvaardbare gevolgen voor de werknemer. Hij zou dan verplicht kunnen worden om tegen zijn zin in zijn werk bij zijn oude werkgever te hervatten. Daartegenover staan de nadelige gevolgen van de werkgever indien de omgekeerde switch buiten de vervaltermijn wel mogelijk is.