Auteur: T.O. Boot (Thomas) E-mailadres: -
Studentnummer: -
Master: Arbeidsrecht
Begeleider: dhr. prof. mr. E. Verhulp Tweede lezer: mw. mr. dr. I. Zaal Versie: Definitieve versie Inleverdatum: 17 mei 2019
Masterscriptie
De switch onder de
Wwz
1
Abstract
Dit onderzoek is bedoeld om te achterhalen of de arbeidsrechtelijke switch na de invoering van de Wet werk en zekerheid (Wwz) nog mogelijk is. Dit onderzoek is verricht door middel van literatuur en jurisprudentieonderzoek naar zowel het oude als het nieuwe recht. Daarbij is gekeken naar de gewone en de omgekeerde switch. Bij een arbeidsrechtelijke switch verandert de werknemer in essentie zijn standpunt over de opzegging door de werkgever. Zijn standpunt verandert van een vernietiging van de opzegging naar een schadevergoeding. Deze wijziging van standpunt kan ook omgekeerd plaatsvinden. Onder het oude recht is de switch door de Hoge Raad in onder andere Dibbets/Pinckers en Greeven/Connexxion toegestaan. Het civielrechtelijke beginsel dat iemand niet eenzijdig kan terugkomen op een vernietiging heeft de Hoge Raad onder het oude recht in deze uitspraken aan de kant gezet. Hoewel dit civielrechtelijk lastig te duiden is, is hiervoor onder het oude recht een aantal rechtvaardigingen te vinden. Het belangrijkste argument is daarbij dat een werkgever geen voordeel mag hebben van zijn vernietigbare opzegging.
Met de invoering van de Wwz is een aantal belangrijke wijzigingen in het ontslagrecht doorgevoerd. De belangrijkste wijziging is het verdwijnen van de buitengerechtelijke vernietiging. Hierdoor is de switch onder het huidige recht formeel gezien veranderd in een wijziging van eis. De werknemer creëert met de switch onder het huidige recht immers geen rechtstoestand meer. De werknemer kan in eerste aanleg zijn verzoek wijzigen totdat de rechter een eindbeschikking heeft gegeven. Beide verzoeken zijn namelijk gebaseerd op de grondslag van artikel 7:681 BW. Het is naar mijn mening echter in strijd met de redelijkheid en billijkheid om een beroep op de switch van vergoeding naar vernietiging (omgekeerde switch) buiten de vervaltermijn toe te staan. Indien de werknemer na het verstrijken van de vervaltermijn nog omgekeerd zou kunnen switchen, zou dit in strijd zijn met de achterliggende gedachte van de vervaltermijn bij ontslag. Die achterliggende gedachte is namelijk dat de onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst voor de werkgever zo kort mogelijk gehouden moeten worden. Deze onzekerheid speelt bij de gewone switch naar mijn mening niet. Daar moet de werkgever door de inhoud van het verzoek van de werknemer rekening houden met het niet eindigen van de arbeidsovereenkomst. In hoger beroep bestaat naar mijn mening een uitzondering op de vervaltermijn bij de omgekeerde switch. De rechter kan in hoger beroep in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst ambtshalve een billijke vergoeding toekennen aan de werknemer. Hierdoor zie ik geen onredelijke gevolgen indien de werknemer in hoger
2 beroep buiten de vervaltermijn een beroep doet op de omgekeerde switch. De rechter kan immers de gevolgen van de omgekeerde switch overzien en de belangen afwegen. De wijziging van eis en de huidige vervaltermijn hebben als gevolg dat Dibbets/Pinckers en Greeven/Connexxion anno 2019 in beginsel niet meer mogelijk zijn.
3
Inhoud
Inleiding ... 4
De switch uitgelegd ... 6
1. Deel 1: de switch onder het oude recht ... 8
1.1 Hoge Raad over de switch ... 8
1.2 Onderdelen van de switch ... 10
1.3 Kritiek en rechtvaardiging ... 12
1.4 Wat staat aan de switch in de weg? ... 16
1.5 De redelijkheid van de switch ... 19
2. Deel 2: de switch onder het huidige recht ... 22
2.1 De veranderingen onder de Wwz ... 22
2.2 Onderdelen van de switch ... 24
2.3 Switch in eerste aanleg ... 29
2.4 Switch in hoger beroep ... 34
2.5 Kan een werknemer onder de Wwz nog switchen? ... 35
Literatuurlijst ... 40
4
Inleiding
Dit onderzoek gaat over de arbeidsrechtelijke switch van voor en na de invoering van de Wwz. De switch speelt zich af bij een procedure over een opzegging op initiatief van de werkgever. In de meeste gevallen gaat het om een opzegging wegens een dringende reden op grond van artikel 7:677 BW. Dit is ook wel bekend als het ontslag op staande voet. Bij een procedure waar uiteindelijk de switch aan de orde komt heeft de werknemer het standpunt ingenomen dat de werkgever de arbeidsovereenkomst onterecht heeft opgezegd. De werknemer die van mening is dat het ontslag onterecht is heeft twee mogelijkheden: hij kan het ontslag vernietigen of schadevergoeding vragen aan de rechter. Onder het oude recht kon de werknemer de opzegging buitengerechtelijk vernietigen. Deze mogelijkheid is met de invoering van de Wet werk en zekerheid (hierna: Wwz) verdwenen. Onder de Wwz is de rechter bij uitsluiting bevoegd om de opzegging te vernietigen. Ter aanvulling op deze inleiding bespreek ik na afloop van deze inleiding uitgebreid wat de switch precies is.
Naar aanleiding van de wijzigingen van de Wwz, de discussie over de switch onder het oude recht en recente uitspraken van kantonrechters over de switch is gekozen voor een onderzoek
naar de switch onder het huidige recht.1 Met dit onderzoek geef ik antwoord op de hoofdvraag
van dit onderzoek: kan een werknemer onder het huidige recht nog (omgekeerd) switchen? Om die hoofdvraag te kunnen beantwoorden moet ik antwoord geven op een aantal deelvragen. Ten eerste of de switch onder het oude recht redelijk en nodig was. Vervolgens beantwoord ik op welke manier de werknemer onder het huidige recht zijn standpunt van vernietiging naar schadevergoeding nog kan veranderen. Als laatste geef ik antwoord op de vraag of de switch zoals die onder het oude recht is ontwikkeld nog mogelijk is. Aan de hand van een literatuur en jurisprudentieonderzoek naar het oude en het nieuwe recht probeer ik tot conclusies te komen op deze vragen. Dit onderzoek is niet alleen beperkt tot de gewone switch. In dit onderzoek bespreek ik ook de omgekeerde switch.
Ter inleiding op dit onderzoek bespreek ik na deze inleiding als eerste wat de switch precies is. Daarbij bespreek ik ook (kort) ter inleiding op dit onderzoek de relevante wijzigingen van de
1 Voor de relevante uitspraken van kantonrechters zie:
- Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 r.o. 4.4 - Rb. Amsterdam, 05 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6651
- Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388 (en overigens ook: Rb. Rotterdam, 7 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:988)
5 Wwz. Dit onderzoek is vervolgens opgedeeld in twee delen. In het eerste deel van dit onderzoek bespreek ik de switch onder het oude recht. Aan het eind van het eerste deel geef ik antwoord op de vraag of de switch onder het oude recht redelijk en nodig was. In het tweede deel van dit onderzoek bespreek ik de switch na de invoering van de Wwz. Aan het eind van het tweede deel geef ik antwoord op de vraag of switchen onder de Wwz nog mogelijk is. Daarbij bespreek ik aan het eind van dit onderzoek of de belangrijke uitspraken van de Hoge Raad onder het oude recht in 2019 nog mogelijk zouden zijn. Hieronder schets ik voor de volledigheid de inhoud van het eerste en tweede deel van dit onderzoek.
Deel 1: de switch onder het oude recht
In het eerste deel van dit onderzoek bespreek ik alle relevante onderdelen van de arbeidsrechtelijke switch onder het oude recht. Allereerst bespreek ik de relevante uitspraken van de Hoge Raad over de switch onder het oude recht. Daarna bespreek ik de door de
werkgever verzochte voorwaardelijke ontbinding. Vervolgens bespreek ik de
buitengerechtelijke vernietiging. Indien een werknemer switcht komt hij terug van de buitengerechtelijke vernietiging. Kan de werknemer eigenlijk wel terugkomen van een buitengerechtelijke vernietiging? Vervolgens bespreek ik de invloed van het hoger beroep en de verjaringstermijn. Aan het eind van dit eerste deel van het onderzoek kom ik tot een conclusie over de redelijkheid van de switch onder het oude recht.
Deel 2: de switch onder het huidige recht
In het tweede deel van dit onderzoek bespreek ik de switch onder het huidige recht. Met de invoering van de Wwz zijn grote wijzigingen aangebracht in het ontslagprocesrecht. Voor de switch is de belangrijkste verandering het afschaffen van de buitengerechtelijke vernietiging. De buitengerechtelijke vernietiging was onder het oude recht één van de belangrijkste redenen waarom over de switch discussie is gevoerd. Onder het huidige recht is de rechter bij uitsluiting bevoegd om de opzegging te vernietigen. Ik bespreek in dit deel eerst de relevante veranderingen in het ontslagrecht. Daarna bespreek ik de belangrijkste onderdelen van de switch onder het huidige recht. Vervolgens bespreek ik de manier waarop de werknemer onder het huidige recht zijn standpunt over de opzegging kan veranderen. Ter afsluiting van dit onderzoek koppel ik de uitspraken van de Hoge Raad die ik onder het oude recht heb besproken aan het huidige recht. In dat laatste deel geef ik antwoord op de hoofdvraag van dit onderzoek.
6
De switch uitgelegd
Ter aanvulling op de inleiding van dit onderzoek bespreek ik hier wat de switch precies inhoudt. Onder het oude recht stuurde de werknemer een brief aan de werkgever waarmee hij het ontslag vernietigde. Door de mogelijkheid van buitengerechtelijke vernietiging was de opzegging onder het oude recht ook daadwerkelijk door deze brief vernietigd. Hij stelde zich op het standpunt dat hij weer bij zijn werkgever aan het werk wilde. Voor de werknemer deed zich onder het oude recht het probleem voor dat de werkgever zich over het algemeen niet bij deze vernietiging neerlegde. De werknemer moest onder het oude recht een procedure starten om loon en wedertewerkstelling te vorderen van de werkgever. In die procedure blijft de werknemer zich op het standpunt stellen dat hij de opzegging door de werkgever vernietigd heeft. Het kan echter voorkomen dat de werknemer tijdens de procedure dit standpunt wil veranderen. Hij verandert dan zijn eerder ingenomen standpunt dat hij bij de werkgever aan het werk wil. Naar mijn mening zijn twee achterliggende gedachtes te onderscheiden op grond waarvan de werknemer dit standpunt wil veranderen. De achterliggende gedachtes zijn te onderscheiden in persoonlijke en procesrechtelijke redenen.
De werknemer kan door persoonlijke redenen van standpunt veranderen. De werknemer wil in dit geval niet meer bij zijn werkgever aan het werk. Dit kan bijvoorbeeld het gevolg zijn van emoties aan de kant van de werknemer die tijdens de procedure zijn ontstaan. De werknemer kan tijdens de procedure ook een andere baan hebben gevonden. De werknemer heeft in dat geval geen belang meer bij de vernietiging van de opzegging. De werknemer neemt in deze gevallen naar mijn mening niet een compleet ander standpunt in. Door de arbeidsovereenkomst te vernietigen heeft de werknemer zich op het standpunt gesteld dat het ontslag onterecht is gegeven. Hoewel de werknemer niet terug wil naar zijn oude werkgever, blijft hij van mening dat het ontslag onterecht is gegeven. Voor dit onterechte ontslag wil hij gecompenseerd worden. De werknemer die van mening is dat het ontslag onterecht is gegeven, heeft twee mogelijkheden: hij kan het ontslag vernietigen of aan de rechter schadevergoeding vragen. De werknemer die ontdekt dat hij niet meer terug wil, verandert zijn standpunt. In plaats van vernietiging vraagt hij een schadevergoeding van de werkgever. Deze verandering van standpunt wordt in de literatuur aangeduid als de “switch”. Onder het oude recht is in de literatuur discussie gevoerd over deze switch. Het gaat dan met name over de buitengerechtelijke vernietiging. Onder het oude recht stond in de literatuur de vraag centraal of een werknemer kon terugkomen van een eenzijdige vernietiging van de opzegging. Deze
7 vraag beantwoord ik in het eerste deel van dit onderzoek bij de bespreking van de switch onder het oude recht.
De werknemer kan ook om procesrechtelijke redenen van standpunt willen veranderen. In dit geval is het niet noodzakelijk dat de werknemer niet meer bij de werkgever aan het werk wil. De werknemer wil van de vernietiging af omdat de vernietiging voor hem (financieel) niet meer interessant is. Als reactie op de procedure waarbij de werknemer loon en wedertewerkstelling vorderde, antwoordde de werkgever vaak met een voorwaardelijk ontbindingsverzoek. Indien de werknemer zijn vernietiging van de arbeidsovereenkomst in dit geval handhaafde, deed zich onder het oude recht het volgende probleem voor. Het was voor de werkgever mogelijk om ontbinding te vragen op dezelfde grond als waarop hij eerder de arbeidsovereenkomst wegens een dringende reden had opgezegd. Indien de rechter deze voorwaardelijke ontbinding uitsprak, had hij onder het oude recht niet de mogelijkheid om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen. Ik bespreek de problemen met betrekking tot de voorwaardelijke ontbinding in het eerste deel van dit onderzoek. De voorwaardelijke ontbinding had als gevolg dat de arbeidsovereenkomst ongeacht de vernietiging toch eindigde. De werknemer had hierdoor alleen recht op loon over de periode tussen de opzegging en de ontbinding. Over het algemeen zal dit bedrag lager zijn dan het bedrag dat de werknemer als schadevergoeding wegens een kennelijk onredelijk ontslag had kunnen vorderen.
8
1. Deel 1: de switch onder het oude recht
1.1 Hoge Raad over de switch
In 1994 en in 2002 zijn door de Hoge Raad twee belangrijke uitspraken gedaan over de arbeidsrechtelijke switch. Aan de Hoge Raad lag in essentie de vraag voor of de werknemer die in eerste instantie het ontslag heeft vernietigd hiervan nog kan terugkomen. In dit onderdeel bespreek ik deze twee uitspraken. Ik ga daarbij in op het toestaan van de switch door de Hoge Raad. Aan de hand van deze uitspraken bespreek ik aan het eind van dit onderdeel welke onderdelen van de switch relevant zijn om nader te onderzoeken.
Dibbets/Pinckers
In Dibbets/Pinckers heeft de Hoge Raad overwogen dat een werknemer die niet reeds ondubbelzinnig met de beëindiging van de dienstbetrekking heeft ingestemd de nietigheid van
het ontslag kan inroepen.2 Indien de werknemer tijdig en op de juiste wijze de nietigheid van
het ontslag inroept, duurt de dienstbetrekking voort. Heeft de werknemer de nietigheid van het ontslag ingeroepen, dan kan hij – behoudens bijzondere omstandigheden – van die keuze terugkomen door tegenover de werkgever ondubbelzinnig afstand te doen van zijn beroep op nietigheid. Als gevolg daarvan beëindigt de onregelmatige opzegging de dienstbetrekking alsnog per de aangezegde ontslagdatum en wordt de werkgever op grond van artikel 7A:1639o BW (oud) schadeplichtig wegens onregelmatige opzegging. De werknemer kan in plaats van afstand doen van de vernietiging ook van de aanspraak op een vergoeding afstand doen. Voor dat laatste is echter een duidelijke en ondubbelzinnige, op deze afstand gerichte verklaring van de werknemer vereist.3
Voordat ik de tweede relevante uitspraak van de Hoge Raad bespreek, is het eerst nodig om een opmerking te plaatsen over het gebruik van de termen nietig en vernietigbaar. In Dibbets/Pinckers wordt gesproken over de nietigheid van het ontslag. In het oude BW ontbrak structuur in het gebruik van de begrippen nietig en vernietigbaar. In het oude BW werden deze begrippen nog door elkaar heen gebruikt. Bij de invoering van het Nieuw Burgerlijk Wetboek in 1992 is structuur aangebracht in het gebruik van de begrippen ‘nietigheid’ en ‘vernietigbaarheid’. Bij de invoering van de Wet Flexibiliteit en zekerheid in 1999 is ook artikel 9 lid 2 BBA in lijn gebracht met deze structuur. Het gaat in de oudere uitspraken, waaronder
2 HR 07 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1476 (Dibbets/Pinckers) 3 HR 07 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1476 (Dibbets/Pinckers) r.o. 3.3
9 Dibbets/Pinckers, naar mijn mening om vernietigbaarheid. Anders dan nietigheid werkt vernietigbaarheid niet van rechtswege en kan de rechter dit niet ambtshalve toepassen.4 De vernietigbaarheid van de opzegging zal ik na het bespreken van Greeven/Connexxion bespreken.
Greeven/Connexxion
In 2002 is Dibbets/Pinckers door de Hoge Raad bevestigd in Greeven/Connexxion. In dat arrest lag voornamelijk de vraag voor of sprake was van een bijzondere omstandigheid als bedoeld in Dibbets/Pinckers. Tussen partijen waren al twee rechterlijke uitspraken gedaan, waaronder de
beoordeling ten gronde in de ontbindingsprocedure op grond van 7:685 BW (oud).5 De Hoge
Raad overweegt in Greeven/Connexxion dat het afstand doen van het beroep op nietigheid weliswaar betekent dat de arbeidsovereenkomst door het ontslag is beëindigd en dat de werknemer geen aanspraak meer kan maken op doorbetaling van loon, maar dat betekent niet dat de werknemer daarmee de juistheid van de door de werkgever opgegeven dringende reden erkent. Dit brengt mee dat de werknemer in beginsel, uitgaande van het hem gegeven ontslag, zich alsnog op het standpunt kan stellen dat sprake is van een onregelmatige en/of kennelijk onredelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Aan de wijziging van het standpunt van de werknemer staat niet in de weg dat hij inmiddels in een procedure op grond van art 116 Rv (oud) een voorlopige voorziening heeft gevorderd waarbij hij een beroep op de nietigheid van het ontslag heeft gedaan. Anders dan de Rechtbank in deze zaak heeft geoordeeld, staat daar ook niet aan in de weg dat al twee rechterlijke uitspraken zijn gedaan, waaronder de beoordeling
ten gronde in de ontbindingsprocedure.6 Hieruit is in ieder geval af te leiden dat de werknemer
nog afstand kan doen van zijn beroep op vernietigbaarheid van het ontslag en kan switchen naar de kennelijke onredelijkheid van het ontslag zolang nog geen onherroepelijke uitspraak is gedaan over het ontslag op staande voet zelf.
Naar mijn mening zijn uit de uitspraken van de Hoge Raad een aantal voor dit onderzoek relevante onderdelen te onderscheiden. Allereerst was de switch vaak een reactie van de werknemer op een voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever. Het is van belang om deze voorwaardelijke ontbinding eerst te bespreken. Na de voorwaardelijke ontbinding bespreek ik de buitengerechtelijke vernietiging. De discussie in de literatuur over de switch
4 Van Kempen ArbeidsRecht 2008
5 HR 7 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE0645 (Greeven/Connexxion) r.o. 4.7 van de Rechtbank in hoger
beroep
10 ging voornamelijk over de mogelijkheid om terug te komen op de buitengerechtelijke vernietiging. Na deze twee onderdelen bespreek ik welke omstandigheden aan de switch in de weg kunnen staan en wat de invloed van de vervaltermijn en het hoger beroep op de switch zijn.
1.2 Onderdelen van de switch
Voorwaardelijke ontbinding
De voorwaardelijke ontbinding was onder het oude recht vaak een antwoord van de werkgever op de buitengerechtelijke vernietiging door de werknemer. Indien de ontbinding werd uitgesproken had dit voor de werknemer grote gevolgen. Indien de arbeidsovereenkomst op dezelfde grond werd ontbonden als waarop de werkgever in eerste instantie de arbeidsovereenkomst op grond van een dringende reden had opgezegd, had de rechter niet de mogelijkheid om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen. Dit was anders indien de
arbeidsovereenkomst werd ontbonden op grond van veranderde omstandigheden.7 Indien de
arbeidsovereenkomst vernietigbaar werd opgezegd, kon de rechter bij een toegewezen verzoek tot voorwaardelijke ontbinding aan de werknemer alleen loon over de periode tussen het ontslag en de ontbinding toekennen. Deze ogenschijnlijk nadelige gevolgen voor de werknemer zijn naar mijn mening voornamelijk ontstaan doordat de Hoge Raad deze voorwaardelijke ontbinding heeft toegestaan.
De voorwaardelijke ontbinding kan naar mijn mening gezien worden als een ontsnappingsmogelijkheid voor de werkgever. Een ontsnappingsmogelijkheid in die zin dat de werkgever ook na een opzegging die vernietigbaar is in sommige gevallen alsnog de arbeidsovereenkomst met de werknemer kon beëindigen zonder dat de werknemer door de werkgever wordt gecompenseerd voor het ontslag. Dit kan in strijd zijn met de bedoelingen van de wetgever.8
Aan een ontslag op staande voet zelf worden hoge eisen gesteld. Dit komt doordat de opzegging wegens een dringende reden als gevolg heeft dat de werknemer al zijn ontslagbescherming kwijt raakt. Aan een ontslag op staande voet worden zowel hoge inhoudelijke als processuele
eisen gesteld.9 Het is de vraag hoe deze hoge eisen zich verhouden tot de mogelijkheid om de
arbeidsovereenkomst op dezelfde grond als waarvoor is opgezegd te ontbinden. Het grote
7 HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 en NJ 1999, 643 (Schrijvers/Van Essen) 8 Kuip 1993, p. 143 e.v.
11 nadeel van de voorwaardelijke ontbinding is namelijk dat de rechter bij een ontbinding wegens dringende reden geen schadevergoeding aan de werknemer kon toekennen, bij een ontbinding wegens veranderde omstandigheden was dit wel mogelijk. Verhulp leidt uit de tekst van artikel 7:685 lid 2 BW af dat indien de arbeidsovereenkomst is opgezegd wegens een dringende reden, ontbinding wegens een dringende reden niet meer mogelijk is. Volgens hem is het niet de bedoeling van de wetgever geweest om de werkgever een dergelijke ontsnappingsmogelijkheid te geven.10
Anders dan de mening van Verhulp heeft de Hoge Raad in de uitspraak Nijman overwogen dat die voorwaardelijke ontbinding ook mogelijk is als al eerder op grond van dezelfde dringende reden is opgezegd. De Hoge Raad heeft deze mogelijkheid gerechtvaardigd doordat het effect van het door de werkgever aan de werknemer gegeven ontslag op staande voet onzeker is. De werknemer kan het ontslag op staande voet namelijk vernietigen binnen de daarvoor geldende termijn. Volgens de Hoge Raad kan het geruime tijd duren voordat op dit punt door middel van
een rechterlijke uitspraak zekerheid is verkregen.11 Naar mijn mening heeft de Hoge Raad de
verjaringstermijn van zes maanden in de uitspraak Nijman willen verkorten. Volgens de Hoge Raad is het binnen de verjaringstermijn voor de werkgever geruime tijd onduidelijk of zijn ontslag op staande voet stand houdt.12 Op deze uitspraak van de Hoge Raad is ook kritiek
geuit.13 Het zou in strijd zijn met de essentie van de vernietigingssanctie: de verplichting het
loon te betalen terwijl daar geen arbeid tegenover staat. Daarnaast zou deze mogelijkheid strategisch gedrag van de werkgever in de hand werken. Vanwege het al gegeven ontslag op staande voet lijkt de kantonrechter volgens Bij de Vaate al snel aan te nemen dat terugkeer van
de werknemer onmogelijk is en dat de arbeidsovereenkomst ontbonden moet worden.14 Onder
het oude recht hebben andere auteurs ook aangegeven dat het ontbindingsverzoek vaak werden gehonoreerd.15
Door het toestaan van de voorwaardelijke ontbinding bij een ontslag op staande voet, heeft de Hoge Raad een voorsprong in het ontslagrecht gecreëerd voor de werkgever. Deze voorsprong heeft de Hoge Raad met de switch willen herstellen. De Hoge Raad kon de switch alleen
10 Verhulp ArbeidsRecht 2003
11 HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X) r.o. 3.3 en 3.4 12 HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X) r.o. 3.4 13 Zie bijvoorbeeld: Bij de Vaate 2015, p. 108
14 Bij de Vaate 2015, p. 108
12 toestaan door een belangrijk civielrechtelijke beginsel aan de kant te zetten. Het is namelijk in beginsel niet mogelijk om eenzijdig terug te komen op een eenzijdige vernietiging van een
rechtshandeling. 16 Deze eenzijdige vernietiging van de opzegging door de werknemer bespreek
ik hierna. Ik bespreek hierbij voornamelijk de in de literatuur gevoerde discussie over het terugkomen van een vernietiging door werknemer.
Vernietiging van de opzegging
De Hoge Raad heeft met het aanvaarden van de switch toegestaan dat de werknemer kan terugkomen van de vernietiging van de opzegging. In de literatuur is kritiek geuit op het terugkomen van een dergelijke eenzijdige rechtshandeling. Onder het oude recht kon de werknemer de door de werkgever gedane opzegging buitengerechtelijk vernietigen. In de praktijk gebeurde dit vaak door middel van een brief aan de werkgever. Indien de keuze voor de vernietiging zich openbaarde door deze brief dan had dit onder het oude recht direct een rechtsgevolg. De opzegging was in dat geval vernietigd. Dit stond in beginsel los van de keuze van de werkgever voor een berusting in de vernietiging. De discussie over het terugkomen van deze vernietiging is in 2008 uiteengezet door Van Kempen. Hij heeft in zijn artikel een verschil aangeduid tussen twee verschillende benaderingen in de literatuur over de vernietiging: de civielrechtelijke benadering en de sociaalrechtelijke benadering. De civielrechtelijke benadering wil ik omschrijven als kritiek op het toestaan van de switch. De kritiek bespreek ik hierna als eerste. De sociaalrechtelijke benadering is daar de tegenhanger van. Deze benadering is een rechtvaardiging van de switch. Deze rechtvaardiging bespreek ik na de kritiek. De bespreking van de kritiek en rechtvaardiging sluit ik af met mijn eigen mening over de rechtvaardiging van de switch.
1.3 Kritiek en rechtvaardiging
Civielrechtelijke benadering
Gerrard Boot is een van de voorstanders van de civielrechtelijke benadering.17 Hij heeft onder
het oude recht verdedigd dat een vernietigingshandeling als een eenzijdige rechtshandeling moet worden beschouwd die niet eenzijdig ongedaan gemaakt kan worden. Hij onderbouwt dit onder andere met een verwijzing naar het artikel van de voormalige vicepresident van de Hoge
Raad.18 De buitengerechtelijke verklaring van de werknemer waarmee hij het ontslag op
16 Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek : parlementaire stukken systematisch
gerangschikt en van noten voorzien Boek 3 Vermogensrecht in het algemeen pagina: 1157 en 1161
17 Boot, SMA 1995, p. 591 e.v. en: Boot ArbeidsRecht 2002 18 Boot ArbeidsRecht 2002 verwijzend naar: Snijders SR 2002
13 staande voet vernietigt is constitutief. Hiermee wordt de rechtstoestand waarbij geen opzegging
is geweest, direct geschapen.19 Wordt een overeenkomst vernietigd dan ontstaat een
verplichting tot ongedaanmaking die terugwerkt tot het moment van de rechtshandeling.20 De
vernietigbare opzegging is dus geldig tot het moment dat zij is vernietigd. Dit hangt enkel af van de wil van werknemer.21 Bij de invoering van de buitengerechtelijke vernietiging is gewezen op een aantal tegenargumenten. Een van die argumenten was het gebrek aan praktisch nut van de buitengerechtelijke vernietiging. Als partijen het niet eens zijn over de vernietiging
volgt namelijk alsnog een procedure over de geldigheid van de opzegging.22
Maar kan de werknemer nu op deze vernietiging terugkomen? Civielrechtelijk gezien kan degene die buitengerechtelijk vernietigt niet meer eenzijdig op zijn verklaring terugkomen. Sommige auteurs stellen dat de vernietiging zo ver gaat dat partijen in onderling overleg de vernietiging ook niet ongedaan kunnen maken. Indien partijen de gevolgen van de vernietiging
niet meer wensen, dan moeten zij een nieuwe overeenkomst sluiten.23 Verhulp is echter van
mening dat een partij met instemming van de andere partij wel kan terugkomen van de eenzijdige vernietiging van de rechtshandeling.24 Die discussie is voor dit onderzoek niet zozeer van belang, maar het duidt wel het verschil aan tussen de opvattingen van verschillende auteurs over de buitengerechtelijke vernietiging. In de memorie van toelichting bij de invoering van boek 3 van het Nieuw Burgerlijk Wetboek is over het niet eenzijdig kunnen terugkomen ook een opmerking geplaatst. Het niet kunnen terugkomen van de buitengerechtelijke vernietiging is onderhevig aan rechtszekerheidsargumenten. Volgens de regering brengt het in praktisch opzicht meer zekerheid, dat diegene die bevoegd is tot vernietiging dit doet door middel van een duidelijke uitspraak waarop hij niet meer eenzijdig kan terugkomen. In tegenstelling tot de buitengerechtelijke vernietiging heeft de regering in de memorie van toelichting opgenomen dat diegene die slechts vernietiging door de rechter kan vorderen, dit in een later stadium alsnog kan wijzigen.25
19 S.A.M. de Loos-Wijker in: Groene Serie Vermogensrecht, 28.1.2 Uitzonderingen bij: Burgerlijk Wetboek
Boek 3, Titel 2 Rechtshandelingen
20 S.A.M. de Loos-Wijker in: Groene Serie Vermogensrecht, 30C.1.2.1 Uitzonderingen bij: Burgerlijk Wetboek
Boek
21 P.M. Verbeek in: GS Vermogensrecht, artikel 49 Boek 3 BW, aant. 3 22 P.M. Verbeek in: GS Vermogensrecht, artikel 49 Boek 3 BW, aant. 15.3 23 P.M. Verbeek in: GS Vermogensrecht, artikel 50 Boek 3 BW, aant. 8 24 Verhulp ArbeidsRecht 2003
25 Parlementaire geschiedenis van het nieuwe burgerlijk wetboek : parlementaire stukken systematisch
14 Bij de switch heeft de werknemer in de meeste gevallen eerst de opzegging vernietigd. Door het constitutieve karakter van deze vernietiging wordt de rechtstoestand gecreëerd dat nooit een opzegging heeft plaatsgevonden. De werknemer stelt zich vervolgens op het standpunt dat de opzegging, die eigenlijk niet heeft plaatsgevonden, onredelijk is. Civielrechtelijk gezien is dit een vreemde constructie. Ter verdediging van deze civielrechtelijk vreemde constructie heeft Verhulp onder het oude recht een aantal rechtvaardigingen aangedragen. Dit kan ook wel de
sociaalrechtelijke benadering genoemd worden.26
Sociaalrechtelijke benadering
Ten aanzien van de switch meent Verhulp dat niet alleen gekeken moet worden naar de privaatrechtelijke werking van de vernietiging.27 Verhulp verdedigt dat ook gekeken moet worden naar de arbeidsrechtelijke invulling van de gebeurtenissen na het ontslag op staande voet. In 2006 heeft Verhulp aangegeven dat dit privaatrechtelijk lastig te duiden is, omdat het een partij nu eenmaal niet is toegestaan zonder toestemming van de wederpartij terug te komen op een eenzijdige rechtshandeling.28 Verhulp is wel van mening dat de werknemer op de eenzijdige rechtshandeling kan terugkomen met instemming van de werkgever. Daarnaast verdedigt Verhulp ook dat de werknemer op de vernietiging kan terugkomen zonder instemming van de werkgever. De strikt privaatrechtelijke benadering is volgens Verhulp in strijd met de bedoeling van de mogelijkheid om de opzegging te vernietigen en die benadering is volgens hem onwenselijk. De bedoeling van de mogelijkheid van de vernietiging is om de
werknemer te beschermen.29 Volgens Verhulp is het niet de bedoeling dat de werkgever
voordeel kan behalen door zich te beroepen op de vernietiging van de werknemer.30 Bij deze
tweede bedoeling verwijst Verhulp naar een artikel van Snijders.31 Van Kempen heeft in zijn
stuk ook het artikel van Snijders besproken. Volgens Van Kempen geeft Snijders in zijn artikel aan dat de vernietigingsmogelijkheid strekt tot bescherming van de werknemer, omdat deze voorkomt dat de werkgever zelf een beroep zou kunnen doen op de ongeldigheid van het door
hemzelf gegeven ontslag.32 In het artikel van Snijders gaat het over de rechtvaardiging voor de
eenzijdige mogelijkheid van de werknemer om de opzegging te vernietigen. Snijders is van mening dat alleen de werknemer de opzegging kan vernietigen omdat de werkgever aan zichzelf
26 Verhulp ArbeidsRecht 2003 en: Kuip en Verhulp 2006. 27 Verhulp ArbeidsRecht 2003
28 Verhulp JAR Verklaard 2006 29 Van Dam 2016
30 Verhulp ArbeidsRecht 2003 31 W. Snijders SR 2002, p. 139. 32 Van Kempen ArbeidsRecht 2008
15 heeft te wijten dat hij de vernietigbare opzegging liet uit gaan. Daarnaast moet volgens hem voorkomen worden dat de werkgever door zich op de ongeldigheid van de opzegging te beroepen de werknemer in een positie kan brengen waarin hij wanprestatie pleegt door niet het werk te hervatten. Dit zou namelijk mogelijk weer een grond voor ontslag op staande voet opleveren.33 Het artikel van Snijders spreekt echter niet over een rechtvaardiging voor het terugkomen van de vernietiging door de werknemer.
Kunnen de door Snijders genoemde rechtvaardigingen voor de vernietiging van het ontslag op staande voet ook worden gebruikt om de switch te rechtvaardigen? Volgens Snijders heeft de eenzijdige vernietigingsmogelijkheid van de werknemer twee rechtvaardigingen. De eerste is dat de werkgever aan zichzelf te wijten heeft dat hij de arbeidsovereenkomst vernietigbaar heeft opgezegd. De tweede rechtvaardiging is dat de werkgever de werknemer niet in een positie mag brengen waarin hij wanprestatie pleegt door zich te beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging. Als de werkgever dus zelf de opzegging zou kunnen vernietigen dan zou hij de werknemer in een positie kunnen brengen waarin hij wanprestatie pleegt. Dit zou de werkgever voordeel opleveren. Daarnaast heeft de werkgever de vernietigbare opzegging aan zichzelf te wijten. Naar mijn mening zijn beide rechtvaardigingen erop terug te voeren dat de werkgever geen voordeel mag hebben van de vernietigbare opzegging die hij zelf heeft verricht.
Doordat een ontslag op staande voet vergaande gevolgen heeft voor de werknemer worden aan
dit ontslag hoge eisen gesteld.34 Als de werkgever deze hoge eisen niet in acht neemt, dan mag
hij daar naar mijn mening geen voordeel van hebben. Zonder de mogelijkheid van de switch had de werkgever wel voordeel gehad van de vernietigbare opzegging. Het was voor de werkgever mogelijk om de arbeidsovereenkomst te laten ontbinden op dezelfde grond als waarvoor hij eerder de arbeidsovereenkomst had opgezegd. Indien de rechter de ontbinding op deze grond uitsprak had hij niet de mogelijkheid om een vergoeding aan de werknemer toe te kennen. De switch was onder het oude recht naar mijn mening nodig om volledig tegemoet te komen aan de rechtvaardigingen van de vernietiging van de opzegging waarbij de werkgever geen voordeel mag hebben van de vernietiging.
33 W. Snijders, SR 2002, p. 139
16 Tussenconclusie over de switch
Hiervoor heb ik besproken of de door de Hoge Raad toegestane switch onder het oude recht mogelijk was. Dit is relevant omdat de switch in beginsel in strijd is met een belangrijk civielrechtelijk beginsel. Dit beginsel houdt in dat een partij niet eenzijdig kan terugkomen van een eenzijdige vernietiging van een rechtshandeling. Ik heb zowel de tegenargumenten van de civielrechtelijke benadering als de voorargumenten van de sociaalrechtelijke benadering besproken. De switch was naar mijn mening onder het oude recht toegestaan omdat de mogelijkheid om te switchen is terug te voeren op de achterliggende bedoeling van de vernietiging van de opzegging. Een van de belangrijkste bedoelingen van de mogelijkheid om de opzegging te vernietigen is dat de werkgever geen voordeel mag hebben van de vernietigbare opzegging. Nu ik de inhoud van de switch en de belangrijkste onderdelen heb besproken is het van belang om de omstandigheden die aan een switch in de weg kunnen staan te bespreken. Het gaat daarbij met name om de bijzondere omstandigheden, de verjaringstermijn en de eventuele invloed van het hoger beroep.
1.4 Wat staat aan de switch in de weg?
De Hoge Raad heeft onder andere in Dibbets/Pinckers en Greeven/Connexxion de switch aanvaard. In deze uitspraken heeft de Hoge Raad overwogen dat bijzondere omstandigheden aan de switch in de weg kunnen staan. De Hoge Raad heeft echter niet gespecificeerd wat onder de bijzondere omstandigheden kan vallen. In de literatuur is hier (logischerwijs) discussie over ontstaan. Onder het oude recht zijn maar weinig algemeen geaccepteerde bijzondere omstandigheden bekend. Een bodemprocedure, waarin onvoorwaardelijk wordt geoordeeld over de geldigheid van een dringende reden kan in ieder geval als een bijzondere omstandigheid
gezien worden.35 Verhulp heeft aan de hand van een uitspraak van de kantonrechter te Delft
van 15 december 2005 ook de bijzondere omstandigheden besproken.36 De kantonrechter
overweegt volgens Verhulp terecht dat het herhaaldelijk en met veel nadruk betogen dat de
opzegging vernietigd is geen bijzondere omstandigheid is die een switch in de weg staat.37
Verjaringstermijn
Uit de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden van 23 juni 2004 blijkt dat onder het oude recht naast de bijzondere omstandigheden ook de verjaringstermijn van zes maanden aan een
35 HR 7 juni 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE0645 (Greeven/Connexxion) 36 Ktr. Delft, 15 december 2012, 05-4757 (JAR 2006/54)
17 switch in de weg staat.38 Onder het oude recht kon de werknemer de opzegging door de
werkgever vernietigen binnen de verjaringstermijn van zes maanden. 39 Verhulp heeft in zijn
noot bij de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden ook aangegeven dat de switch onder het
oude recht alleen mogelijk is binnen de verjaringstermijn.40 Zondag is ook van mening dat een
werknemer binnen de verjaringstermijn een definitief standpunt moet innemen, daarna kan de
werknemer volgens hem niet meer van procedure veranderen.41 De werknemer kon in de zaak
van het Gerechtshof Leeuwarden na het verstrijken van die termijn geen beroep meer doen op de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Ook niet als binnen de termijn al wel een beroep
is gedaan op de vernietigbaarheid.42 In de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden switcht
de werknemer buiten de vervaltermijn. De werknemer heeft in overeenstemming met de uitspraken van de Hoge Raad afstand gedaan van de vernietiging van de opzegging. Doordat de werknemer gebruik heeft gemaakt van de switch, wordt alleen uitspraak gedaan over het verschuldigd zijn van een vergoeding. Nu in de procedure bij het Gerechtshof de vordering is verjaard, moet de werknemer niet-ontvankelijk worden verklaard. Dat de verjaringstermijn aan de switch in de weg staat doet de vraag naar voren komen welke mogelijkheden de werknemer in hoger beroep nog heeft om te switchen. In het volgende onderdeel bespreek ik de invloed van het hoger beroep op de switch. Daarna bespreek ik de conclusie van dit deel van dit onderzoek en geef ik antwoord op de vraag of de switch onder het oude recht redelijk was.
Invloed van het hoger beroep
Ik ben bij de bespreking van de switch tot nu toe uitgegaan van een switch tijdens de procedure in eerste aanleg. Het kan echter ook voorkomen dat de werknemer na een uitspraak in eerste aanleg van standpunt wil veranderen. In dit onderdeel bespreek ik in welke gevallen dat onder het oude recht mogelijk was. Onder het oude recht was de switch in veel gevallen een reactie van de werknemer op het voorwaardelijk ontbindingsverzoek van de werkgever. Tegen deze voorwaardelijke ontbinding stond op grond van artikel 7:685 lid 11 BW (oud) geen hoger
beroep open.43 Naar mijn mening was hier een duidelijke rechtvaardiging voor. Volgens Bij de
Vaate is het voor de werkgever in de praktijk veelal onduidelijk of een bepaalde gedraging van de werknemer als een dringende reden is aan te merken en derhalve een terecht ontslag op
38 Hof Leeuwarden, 23 juni 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AP3806,
39 D.J.B. de Wolf in: Arbeidsovereenkomst, 4 Inroeping van de vernietigbaarheid (termijn) bij: Buitengewoon
Besluit Arbeidsverhoudingen 1945, Artikel 9
40 Zie noot ook de noot van Verhulp bij: HR 07 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645, JAR 2002/155 41 Zondag 2005, p. 49
42 Hof Leeuwarden, 23 juni 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AP3806, JAR 2004/206 43 Jansen TAP 2015
18 staande voet oplevert.44 Als de werknemer dan een beroep op de vernietigbaarheid van de opzegging doet, kan het lange tijd onzeker zijn of de arbeidsovereenkomst wel of niet is beëindigd. De dagvaardingsprocedure waarin loon en wedertewerkstelling wordt gevorderd kent namelijk geen rechtsmiddelenverbod, hoger beroep en cassatie zijn mogelijk. 45 Deze langdurige onzekerheid is voor de Hoge Raad een rechtvaardiging geweest om de
voorwaardelijke ontbinding toe te staan.46 Zonder de voorwaardelijke ontbinding zou de
werkgever rekening moeten houden met een hoog oplopende loonvordering van de werknemer of het risico dat de werknemer terugkeert in zijn oude functie terwijl deze functie al geruime tijd door een andere werknemer is vervuld.
Alleen voor de ontbindingsbeschikking geldt dat geen hoger beroep mogelijk was. De andere ontslagprocedures bij de rechter wijken niet af van het normale civiele procesrecht. Binnen drie maanden kon hoger beroep worden ingesteld tegen het vonnis in eerste aanleg.47 In hoger
beroep kon de werknemer tegen verschillende problemen aanlopen. Bij de bespreking van de invloed van de verjaringstermijn heb ik al de uitspraak van het Gerechtshof Leeuwarden
genoemd.48 Uit deze uitspraak blijkt dat de werknemer in beginsel ook in Hoger Beroep nog
kan switchen. De werknemer heeft in deze zaak in eerste aanleg een beroep gedaan op de vernietiging van de opzegging omdat volgens hem niet voldaan was aan de wettelijke vereisten van een onverwijlde opzegging. In het hoger beroep heeft de werknemer vervolgens uitdrukkelijk afstand gedaan van het beroep op de nietigheid van de opzegging. De werknemer heeft zijn vordering gewijzigd in een vordering tot schadevergoeding. Van die uitdrukkelijke afstand kan de werknemer vervolgens niet meer terugkomen. De werknemer heeft echter buiten de verjaringstermijn geswitcht. Het Gerechtshof heeft geoordeeld dat de verjaringstermijn onder het oude recht van invloed is op de switch omdat de vordering om de opzegging te vernietigen niet als zodanig gelijk kan worden gesteld met een vordering op basis van onregelmatig dan wel kennelijk onredelijk ontslag. Nu de werknemer buiten de verjaringstermijn heeft geswitcht, kan het beroep van de werkgever op verjaring slagen. Uit deze uitspraak blijkt dus dat een werknemer onder het oude recht ook nog in hoger beroep kon switchen. Uit de eerder besproken uitspraak Greeven/Connexxion bleek ook al dat switchen in hoger beroep nog mogelijk is als al een uitspraak is gewezen in een door de werknemer
44 Bij de Vaate 2015, p. 105 45 Bij de Vaate 2015, p. 105
46 HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X) r.o. 3.4 47 Bij de Vaate 2015, p. 102
19 ingestelde procedure op grond van artikel 116 Rv of als de voorwaardelijke ontbinding op verzoek van de werkgever al is uitgesproken door de rechter.
De werknemer heeft onder het oude recht in hoger beroep de mogelijkheid om te switchen. Hij is hierbij echter wel gebonden aan de verjaringstermijn van zes maanden. Gelet op de termijn van de eerste procedure en de termijn voor het instellen van hoger beroep is het de vraag of switchen in hoger beroep onder het oude recht vaak is voorgekomen. In de voorgaande onderdelen heb ik de switch en al haar relevante onderdelen besproken. Als afsluiting van dit deel van het onderzoek geef ik hierna een antwoord op de vraag of de switch onder het oude recht redelijk was.
1.5 De redelijkheid van de switch
Aan het begin van dit deel van mijn onderzoek heb ik Dibbets/Pinckers en Greeven/Connexxion besproken. De in die uitspraken ontwikkelde switch was een reactie van de Hoge Raad op de mogelijkheid van de werkgever om voorwaardelijke ontbinding te vragen aan de rechter. Door de mogelijkheid om voorwaardelijke ontbinding te vragen als reactie op de vernietiging van de werknemer kon de werkgever alsnog de arbeidsovereenkomst met zijn werknemer beëindigen. Zonder de switch leidde dit onder het oude recht naar mijn mening tot een onwenselijke situatie. Zonder de switch blijft de opzegging in dit geval namelijk zonder grote nadelige gevolgen voor de werkgever. Terwijl de werkgever de opzegging aan zichzelf te wijten heeft. Hoewel de opzegging in dit geval wel vernietigd kon worden door de werknemer was dit voor hem niet interessant. Het enige wat de werknemer in dat geval aan de vernietigbare opzegging overhield was loon over de periode tussen de opzegging en de uiteindelijke ontbinding. Hierbij had de werknemer onder het oude recht geen recht op een vergoeding indien de ontbinding was uitgesproken op dezelfde grond als waarop eerder door de werkgever was opgezegd. Het gevolg van de mogelijkheid om op die grond voorwaardelijk te ontbinden is aan te merken als een voorsprong voor de werkgever in het ontslagprocesrecht. Hoewel deze gevolgen van de voorwaardelijke ontbinding mij onredelijk voorkomen, vind ik de voorwaardelijke ontbinding als instrument voor de werkgever niet onredelijk. Zonder dit instrument zou onder het oude recht namelijk lange tijd onduidelijkheid kunnen bestaan over het eindigen van de arbeidsovereenkomst.
De gevolgen van de voorsprong van de werkgever die ik hiervoor heb besproken zou naar mijn mening in ieder geval als gevolg moeten hebben dat de werkgever hiervoor aan de werknemer
20 een schadevergoeding moet betalen. Zonder de mogelijkheid van schadevergoeding zou het ontslagrecht teveel in het voordeel van de werkgever zijn. Indien de werknemer tijdens de procedure niet zou kunnen switchen kunnen zich situaties voordoen waarbij de werkgever vernietigbaar kan opzeggen zonder schadevergoeding. Dit is naar mijn mening in strijd met een
evenwichtig ontslagprocesrecht.49 Een stelsel waarbij de werknemer de keuze heeft tussen twee
mogelijkheden, enerzijds de mogelijkheid om voor vernietiging te kiezen en anderzijds de keuze voor schadevergoeding en berusting in de opzegging is een juiste manier om tegemoet te
treden aan een evenwichtig ontslagprocesrecht.50 Dit systeem moet dan echter wel zo ingericht
zijn dat de werknemer conform het doel van het arbeidsrecht een effectieve rechtsbescherming geniet. Indien de werknemer niet meer kan switchen wanneer hij in een eerder stadium de opzegging heeft vernietigd, dan zou dit als gevolg hebben dat de werknemer geen schadevergoeding meer kan vragen en geen effectieve rechtsbescherming geniet. Dat de werknemer de mogelijkheid heeft om nog te switchen is naar mijn mening ook van belang in het kader van een van de fundamentele beginselen in het arbeidsrecht. Het gaat dan voornamelijk om de ongelijkheidscompensatie waarin de ongelijkheid tussen de werknemer en de werkgever wordt gecompenseerd. Hier verschilt het arbeidsrecht van het algemene
vermogensrecht.51 De ontsnappingsmogelijkheid die de werkgever heeft met de
voorwaardelijke ontbinding draagt naar mijn mening op zichzelf niet bij aan effectieve rechtsbescherming. De voorwaardelijke ontbinding geeft de werkgever een groot voordeel tegenover de werknemer. Dit voordeel van de werkgever is door de Hoge Raad gecorrigeerd in de vorm van de switch. De switch was onder het oude recht naar mijn mening nodig om de ongelijkheid tussen de werkgever en de werknemer in het ontslagprocesrecht te herstellen.
Dat de switch nodig was om de ongelijkheid in het ontslagprocesrecht tussen de werkgever en werknemer te herstellen staat naar mijn mening vast. Wat hierbij nog wel van belang is dat met de switch een belangrijk civielrechtelijk beginsel opzij gezet wordt. Dit beginsel houdt in dat een partij niet meer eenzijdig kan terugkomen van het eenzijdig inroepen van een vernietiging van een rechtshandeling. Deze regel is in het leven geroepen ten behoeve van de rechtszekerheid van de partij tegenover wie de vernietiging kan worden ingeroepen. Het gaat hier dus om botsing van twee verschillende beginselen die beide hun oorsprong vinden in de rechtsbescherming van de werknemer en de werkgever. In het arbeidsrecht moet door de
49 Bij de Vaate 2015, p. 174 50 Kuip en Verhulp 2006 51 Bij de Vaate 2015, p. 119
21 wetgever echter constant een keuze gemaakt worden tussen de rechtsbescherming van de werkgever en de werknemer. Extra bescherming voor de werknemer in het ontslagrecht leidt logischerwijs tot een inbreuk op de rechtsbescherming van de werkgever. In 2006 heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch in het kader van de switch geoordeeld dat een stelsel zonder switch in strijd is met de beginselen van het arbeidsrecht. Het gaat dan in het bijzonder om de bepalingen die ertoe strekken de werknemer te beschermen tegen een onregelmatig of ten
onrechte gegeven ontslag.52 Gelet op het voorgaande acht ik de switch onder het oude recht
nodig om het evenwicht in het ontslagprocesrecht tussen werkgever en werknemer te herstellen. Gelet op de achterliggende doelen van het arbeidsrecht en in het bijzonder de doelen van de mogelijkheid om de opzegging te vernietiging acht ik de switch ook redelijk. In het tweede deel van dit onderzoek bespreek ik op welke manier de switch zoals ik die hiervoor heb besproken onder het huidige recht nog bestaat.
22
2. Deel 2: de switch onder het huidige recht
2.1 De veranderingen onder de Wwz
In het vorige deel heb ik de switch onder het oude recht besproken. Met de invoering van de Wwz is een aantal belangrijke wijzigingen in het ontslagrecht doorgevoerd die relevant zijn voor de switch. Ik bespreek in dit deel eerst deze relevante wijzigingen. Daarbij bespreek ik de noodzakelijkheid van de switch onder het huidige recht. Vervolgens bespreek ik de relevante onderdelen van de switch onder het huidige recht. Daarna bespreek ik wat onder het huidige recht nog aan een switch in de weg kan staan. Daarbij komen voornamelijk de grondslag van het verzoek in combinatie met de vervaltermijn aan de orde. In de laatste drie delen van dit deel van het onderzoek geef ik antwoord op de hoofdvraag of de werknemer onder het huidige recht nog steeds kan switchen. Ter beantwoording van die vraag bespreek ik in die delen eerst op welke manier een werknemer zijn verzoek van vernietiging kan veranderen in een verzoek naar een schadevergoeding. Vervolgens sluit ik dit onderzoek af met een bespreking van Dibbets/Pinckers en Greeven/Connexxion. Daarmee geef ik antwoord op de hoofdvraag van dit onderzoek: kan een werknemer onder het huidige recht nog (omgekeerd) switchen?
Buitengerechtelijke vernietiging, transitievergoeding en billijke vergoeding
In het eerste deel van dit onderzoek is de buitengerechtelijke vernietiging aan de orde gekomen. Met de invoering van de Wwz is de mogelijkheid om een ontslag op staande voet buitengerechtelijk te vernietigen verdwenen. Onder het huidige recht komt de bevoegdheid om een ontslag op staande voet te vernietigen uitsluitend toe aan de bevoegde rechter. De regering heeft bij de invoering van de Wwz aangegeven dat de buitengerechtelijke vernietiging als nadeel had dat de werknemer maar moest afwachten of de werkgever zich bij de vernietiging
zou neerleggen.53 Dit nadeel werd door de oude vervaltermijn van zes maanden vergroot. Deze
vervaltermijn is met de invoering van de Wwz verkort tot twee maanden. De regering is van mening dat door de verkorte vervaltermijn snel duidelijkheid ontstaat over de vaag of de arbeidsovereenkomst al dan niet is geëindigd.54
De tweede belangrijke wijziging van de Wwz voor de switch is de invoering van de transitievergoeding. Onder het huidige recht heeft de werknemer op grond van artikel 7:673 BW in beginsel recht op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst is beëindigd op
53 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 26 54 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 26
23 initiatief van de werkgever en de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd. Op grond van lid 7 van artikel 7:673 BW heeft de werknemer dit recht niet als de beëindiging een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van zijn kant. Het ontslag op staande voet heb ik tijdens dit onderzoek vaak als voorbeeld gebruikt bij de switch. De dringende reden die aan dit ontslag ten grondslag ligt wordt niet automatisch gekwalificeerd als ernstig
verwijtbaar of nalaten door de werknemer.55 De transitievergoeding is in ieder geval bedoeld
als compensatie voor de gevolgen van het ontslag. Daarnaast moet de transitievergoeding de werknemer in staat stellen om de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken.56 In vergelijking met het oude recht wordt een werknemer door deze wettelijk vastgestelde vergoeding beter gecompenseerd voor de gevolgen van ontslag. Dit geldt onder bepaalde omstandigheden zelfs voor de (terecht) op staande voet ontslagen werknemer.
De derde belangrijke wijziging is de mogelijkheid om op verschillende gronden een billijke vergoeding te verzoeken. Onder het huidige recht heeft de rechter op grond van 7:671b lid 8 sub c BW bijvoorbeeld de mogelijkheid om aan de werknemer een billijke vergoeding toe te kennen indien de arbeidsovereenkomst op verzoek van de werkgever wordt ontbonden. Deze vergoeding kan worden toegekend indien de ontbinding het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Dit is onder het oude recht ook het geval bij de voorwaardelijke ontbinding. Onder het oude recht had de rechter deze mogelijkheid bij een (voorwaardelijke) ontbinding wegens een dringende reden niet. Een ander voorbeeld van een mogelijkheid om een billijke vergoeding toe te kennen onder het huidige recht is die van 7:681 BW. Op grond van 7:681 BW kan de werknemer aan de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietiging of aan hem een billijke vergoeding ten laste van de werkgever toekennen.
Veranderingen in de switch
Zoals in het eerste deel van dit onderzoek is gebleken zijn de buitengerechtelijke vernietiging, de voorwaardelijke ontbinding en de vervaltermijn de belangrijkste onderdelen van de switch onder het oude recht. Nu de buitengerechtelijke vernietiging onder het huidige recht is verdwenen en de rechter daarnaast aan de werknemer bij alle vormen van ontbinding een billijke vergoeding kan toekennen is de voorsprong die de werkgever onder het oude recht had naar mijn mening verdwenen. De switch was onder het oude recht gerechtvaardigd omdat daarmee het evenwicht tussen de werkgever en de werknemer in het ontslagrecht hersteld werd.
55 HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger)
24 Aan het begin van dit onderzoek heb ik dit aangeduid als procesrechtelijke redenen. Onder het huidige recht is de switch naar mijn mening niet meer nodig wegens procesrechtelijke redenen. Dat betekent echter niet dat de switch in zijn geheel niet meer nodig is onder het huidige recht. Aan het begin van dit onderzoek heb ik een scheiding gemaakt tussen procesrechtelijke redenen en persoonlijke redenen van de werknemer om te switchen. De persoonlijke redenen blijven onder het huidige recht bestaan. De werknemer kan tijdens de procedure nog steeds een andere baan vinden waardoor een vernietiging voor hem niet meer interessant is. Daarnaast kan hij door de spanningen tijdens de procedure tot het inzicht komen dat hij niet meer bij zijn werkgever aan het werk wil. Het veranderen van het standpunt van vernietiging in het standpunt van vergoeding is onder het huidige recht derhalve nog steeds van belang. Door de hiervoor genoemde wijzigingen van de Wwz is het van belang om te bespreken wat de gevolgen voor de switch zijn. Hierna bespreek ik de inhoud van de switch onder het huidige recht. Daarbij bespreek ik welke onderdelen van de switch op dit moment nog relevant zijn en welke onderdelen wellicht aan een switch in de weg staan.
2.2 Onderdelen van de switch
De onderdelen die ik hier bespreek zijn de grondslag van het verzoek en de vervaltermijn van artikel 7:686a BW. Als laatste komt hier de invloed van het hoger beroep op de switch onder de Wwz aan de orde.
Grondslag van het verzoek en de vervaltermijn
De grondslag van het verzoek om het ontslag op staande voet te vernietigen is met de invoering van de Wwz veranderd. Op grond van artikel 7:681 BW heeft de werknemer nu een keuzemogelijkheid. Dit artikel geeft de werknemer de keuze tussen het verzoeken van een vernietiging van de opzegging en het verzoeken van een billijke vergoeding wegens een vernietigbare opzegging. In dit onderdeel bespreek ik welke invloed deze verandering op de switch heeft. De grondslag van het verzoek hangt samen met de vervaltermijn. Indien de grondslag van de verschillende verzoeken hetzelfde is dan kan dit als gevolg hebben dat de vervaltermijn niet meer van invloed is op de switch. In dit onderdeel bespreek ik voornamelijk de standpunten van verschillende auteurs over de grondslag van het verzoek in combinatie met de vervaltermijn.
25 Van Slooten, Zaal en Zwemmer zijn van mening dat een werknemer die een verzoek doet op grond van artikel 7:681 BW, dit verzoek nog kan wijzigen of aanvullen. De wijziging of aanvulling moet zich dan wel verdragen met de oorspronkelijke grondslag. De switch tussen de vernietiging en de billijke vergoeding noemen zij een verandering die zich verdraagt met de oorspronkelijke grondslag. Een verzoek tot vernietiging dat later wordt aangevuld met een verzoek tot betaling van een transitievergoeding verhoudt zich volgens hen bijvoorbeeld niet met de oorspronkelijk grondslag. Van Slooten, Zaal en Zwemmer onderbouwen dit met artikel 283 lid 1 Rv.
Dat de werknemer het verzoekschrift nog mag aanvullen of veranderen brengt volgens de hiervoor genoemde auteurs mee dat een dergelijke wijziging niet snel door de vervaltermijn van artikel 7:686a lid 4 BW zal sneuvelen. Artikel 7:686a lid 4 spreekt volgens hen namelijk over het verval van de bevoegdheid om een verzoekschrift in te dienen. Ten aanzien van de switch zijn Van Slooten, Zaal en Zwemmer van mening dat de feiten en de grondslag hetzelfde zijn, alleen het petitum wordt veranderd. Deze wijziging achten zij dan ook na het verstrijken van de vervaltermijn toegestaan. De werknemer blijft bovendien binnen het oordeel van 7:686a lid 4 BW. Volgens Van Slooten, Zaal en Zwemmer is geen duidelijke aanwijzing aanwezig dat dit laatste bepalend is, maar het lijkt volgens hen in ieder geval beter verdedigbaar dat een
werknemer op tijd is zolang feiten en grondslag hetzelfde blijven.57 Bouwens en Duk zijn het
met de hiervoor genoemde auteurs eens dat nog ruimte bestaat voor een switch van een verzoek tot vernietiging van de opzegging naar een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding
nadat de vervaltermijn is verstreken.58 Engelsman is van mening dat een verzoek tot
vernietiging van de opzegging en een verzoek tot billijke vergoeding onder dezelfde
vervaltermijn valt en dus nog mogelijk is na het verstrijken van deze vervaltermijn.59 Bij de
Vaate is ook van mening dat een switch van een verzoek tot vernietiging naar een verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 lid 1 BW geen problemen
oplevert in het kader van de vervaltermijn. 60 Beide verzoeken berusten volgens haar namelijk
op hetzelfde wetsartikel en hetzelfde lid en bovendien op hetzelfde feitencomplex.61 Bij de kantonrechter Breda heeft een werknemer in 2016 verzocht om een toekenning van een
57 Van Slooten, Zaal en Zwemmer 2015, p. 186 & 187 58 Bouwens en Duk 2015, p. 516
59 Engelsman, ArbeidsRecht 2015/49 60 Bij de Vaate 2018, p. 224
61 Ktr. Amsterdam 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6651 en Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2017,
26 gefixeerde schadevergoeding wegens het niet in achtnemen van de opzegtermijn door de werkgever, dit verzoek is toegewezen. De werknemer werd echter in zijn aanvullende verzoek om een billijke vergoeding niet-ontvankelijk verklaard, nu dit verzoek buiten de vervaltermijn van twee maanden is gedaan. De kantonrechter is van mening dat het verzoek niet kan worden gezien als een aanvulling op het verzoek om de gefixeerde schadevergoeding, nu beide
verzoeken verschillende grondslagen hebben en zien op andere feiten.62 Deze overweging sluit
naar mijn mening aan bij de hiervoor genoemde opvattingen uit de literatuur.
Jansen is anders dan de hiervoor genoemde auteurs van mening dat een werknemer alleen kan
switchen binnen de termijn van artikel 7:686a lid 4 BW heeft.63 De mening van Jansen lijkt op
dit punt veel op de mening van Zondag die ik in het eerste deel van dit onderzoek besproken heb. Zondag stelde zich onder het oude recht op het standpunt dat de werknemer onder het oude
recht binnen de vervaltermijn een definitieve keuze moest maken.64 Volgens Jansen moet de
werknemer ook onder het huidige recht binnen de vervaltermijn een definitieve keuze maken. Wil hij deze keuze nog niet maken dan heeft hij de mogelijkheid om binnen de vervaltermijn naast de vernietiging ook (subsidiair) een beroep te doen op de billijke vergoeding. Hij onderbouwt dit door de switch te vergelijken met een aanvulling van een verzoek tot vernietiging met een transitievergoeding.65 Op dit laatste punt ben ik het in ieder geval niet met Jansen eens. Met een switch blijft de werknemer binnen hetzelfde artikel (7:681 BW). Waarbij de werknemer met hetzelfde verzoekschrift in beginsel zowel een vernietiging als een billijke vergoeding kan verzoeken. Bij het aanvullen van een dergelijk verzoek met een transitievergoeding is een wezenlijk andere onderbouwing nodig. Die twee wijzigingen dan wel aanvullingen zijn naar mijn mening niet met elkaar te vergelijken. Daarbij heeft de switch van vernietiging naar billijke vergoeding geen nadelige gevolgen voor de werkgever. Anders dan onder het oude recht is het namelijk onder de Wwz niet meer zo dat de werknemer een eerder gecreëerde rechtstoestand herroept. De arbeidsovereenkomst is door de opzegging van de werkgever geëindigd. Deze opzegging kan onder het huidige recht alleen door de rechter ongedaan worden gemaakt. Voordat ik tot conclusies kom over de mogelijkheid om onder het huidige recht te switchen, bespreek ik eerst het juridisch kader van het hoger beroep sinds de
62 Ktr. Breda 25 februari 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1200 63 Jansen, TAP 2015
64 Zondag 2005, p. 49 65 P.J. Jansen TAP 2015
27 invoering van de Wwz. Bij de uiteindelijke conclusies maak ik vervolgens ook een onderscheid tussen switchen in eerste aanleg en switchen in hoger beroep.
Hoger beroep sinds de Wwz
Op het moment van schrijven van dit stuk zijn mij nog geen zaken in hoger beroep bekend waar de switch expliciet aan de orde is gesteld onder het huidige recht. Het is wel aannemelijk dat de discussie over de switch uiteindelijk in hoger beroep gevoerd wordt. Een voorbeeld van een uitspraak in eerste aanleg die wellicht in hoger beroep voor problemen kan zorgen is de
uitspraak van de kantonrechter Arnhem.66 In deze uitspraak heeft de kantonrechter vastgesteld
dat de werknemer op zitting heeft berust in het ontslag. De rechter overweegt dat de rechtsgeldigheid van het ontslag door de berusting van de werknemer niet meer besproken hoeft te worden. Maar wat als de werknemer nu in hoger beroep gaat, kan hij dan nog terugkomen van deze berusting in eerste aanleg?
De invoering van de Wwz heeft ook gevolgen gehad voor de mogelijkheden van hoger beroep in het arbeidsrecht. Grote verandering is dat de meeste procedures met een verzoekschrift moeten worden ingeleid. De reguliere regels van het burgerlijk procesrecht zijn bij een verzoekschriftprocedure van toepassing. Het gaat om de artikelen 358 tot en met 362 Rv, maar ook om de meeste bepalingen over de dagvaardingsprocedure door de schakelbepaling van 362 Rv. Het rechtsmiddelenverbod voor de (voorwaardelijke) ontbinding is verdwenen. Daar is een algemene mogelijkheid tot het instellen van hoger beroep en beroep in cassatie voor geschillen in het arbeidsrecht in de plaats gekomen.67 Op grond van art 358 lid 1 Rv staat tegen
eindbeschikkingen in verzoekschriftprocedures hoger beroep open.68 Dit moet leiden tot meer
uniformiteit, rechtszekerheid en rechtsbescherming voor zowel de werknemer als de werkgever.69
De hoger beroepsfunctie die in het Nederlandse recht geldt, heeft twee voornaamste doelen. Aan de ene kant gaat het om de controlefunctie, waarbij hogere rechters de lagere rechters controleren. Aan de andere kant gaat het om de herkansingsfunctie, waarbij partijen de mogelijkheid hebben tot het verbeteren en aanvullen van hetgeen zij in eerste aanleg hebben aangevoerd. Die laatste functie zorgt volgens Bij de Vaate ervoor dat partijen nieuwe inzichten
66 Ktr. Arnhem, 27 september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4130 67 Bij de Vaate 2018 p. 321
68 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 34 69 Kamerstukken II 2013/14, 33 818, nr. 3 p. 35
28 in de vorm van nieuwe vorderingen/verzoeken, verweren, feiten en bewijsaanbiedingen alsnog
aan de rechter in hoger beroep kunnen voorleggen.70 Daarbij geeft het hoger beroep ruimhartig
de mogelijkheid voor partijen om hun stellingen aan te passen, fouten uit de eerste aanleg te
herstellen of van koers te wijzigen.71 De mogelijkheid tot wijzigen of aanvullen van feitelijke
of juridische stellingen is in beginsel wel beperkt tot het eerste processtuk dat partijen in hoger
beroep mogen nemen.72
Indien het Hof in hoger beroep tot een ander oordeel komt dan de kantonrechter over het ontslag op staande voet, kan het Hof besluiten tot een veroordeling van de werkgever tot herstel van de arbeidsovereenkomst of tot het toekennen van een billijke vergoeding. Indien het Hof besluit dat herstel van de arbeidsovereenkomst moet plaatsvinden, dan bepaalt het Hof de datum waarop dit moet gebeuren. Meestal wordt daarbij gekozen om de arbeidsovereenkomst te herstellen tegen de datum van de opzegging of de ontbinding. Daarmee heeft het herstel terugwerkende kracht.73 In plaats van dat herstel kan het Hof ook ambtshalve besluiten een
billijke vergoeding toe te kennen. Het Hof zal hier gelet op de tijd tussen de datum van opzegging en de datum van uitspraak volgens Bij de Vaate vaak tot overgaan. Het Hof dient
hierbij logischerwijs rekening te houden met de huidige stand van zaken. 74 In ongeveer de helft
van de gepubliceerde uitspraken tot 2017 heeft het Hof echter een herstel van de
arbeidsovereenkomst uitgesproken.75 Het gaat hier om een discretionaire bevoegdheid van de
rechter, de billijke vergoeding lijkt in dit geval steeds meer een schadeberekening te worden.76
De rechter zal overgaan tot het toekennen van een vergoeding in plaats van herstel indien door het tijdsverloop herstel niet meer aan de orde is. 77 De reden voor deze vergoeding is de omstandigheid dat de werkgever en/of de werknemer geen rekening meer houdt met terugkeer naar het werk. Bijvoorbeeld omdat de werkgever een nieuwe werknemer heeft aangenomen of
omdat de werknemer een nieuwe baan heeft gevonden.78 In de volgende twee onderdelen van
dit onderzoek bespreek ik op welke manier een werknemer in eerste aanleg en in hoger beroep onder het huidige recht kan switchen. Naar aanleiding van die conclusies bespreek ik of de in Greeven/Connexxion en Dibbets/Pinckers ontwikkelde switch onder de Wwz nog mogelijk is.
70 Bij de Vaate, 2018 p. 323 71 Kroes TCR 2018
72 Bij de Vaate 2018, p. 323 73 Bij de Vaate 2018, p. 357 74 Bij de Vaate ArbeidsRecht 2017 75 Bij de Vaate 2018, p. 355
76 HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857
77 Kamerstukken II 2013/14 33818, nr.3, p. 119-120 78 Kamerstukken I 2013/14 33818, nr. C, p. 115
29
2.3 Switch in eerste aanleg
Hiervoor heb ik aan de hand van de meningen van verschillende auteurs verdedigd dat de switch ook buiten de vervaltermijn mogelijk is. Een aantal kantonrechters heeft onder de Wwz in overeenstemming met deze opvatting overwogen dat de switch in beginsel buiten de
vervaltermijn mogelijk is.79 De uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland over de gewone
switch wijkt als enige af van deze opvatting en lijkt mij niet in overeenstemming met huidig recht.80
De rechter is onder het huidige recht bij uitsluiting bevoegd om de opzegging te vernietigen. Daarnaast is de rechtsbasis voor het verzoek van de werknemer neergelegd in artikel 7:681 BW. Op grond van dat artikel heeft de werknemer een keuze tussen een verzoek tot vernietiging en een verzoek tot billijke vergoeding. Onder het oude recht ging het om twee verschillende soorten proceduremogelijkheden: buitengerechtelijke vernietiging en vergoeding wegens kennelijke onredelijkheid. Onder het huidige recht hebben de vernietiging en de vergoeding wegens het ontslag dezelfde rechtsgrond. Daarnaast is de kennelijke onredelijkheid van het ontslag onder het huidige recht verdisconteerd in de transitievergoeding.81 Dat het hier om dezelfde rechtsgrond gaat heeft gevolgen voor de mogelijkheid om het verzoekschrift aan te passen en dus ook gevolgen voor de switch. De werknemer heeft naar mijn mening op grond van artikel 7:681 BW en artikel 283 Rv nog de mogelijkheid om zijn standpunt te veranderen totdat de rechter een eindbeschikking heeft gegeven. Bij de switch verandert immers niets aan het verzoekschrift zelf, alleen het petitum verandert. Naar mijn mening bestaat onder het huidige recht echter wel een verschil in de mogelijkheid om het standpunt van vernietiging te veranderen in het standpunt van schadevergoeding en omgekeerd. Ik bespreek hier afzonderlijk de twee mogelijkheden.
79 Zie voor de uitspraken over de switch onder de Wwz in ieder geval:
- Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 r.o. 4.4 - Rb. Amsterdam, 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6651
- Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388 (en overigens ook: Rb. Rotterdam, 7 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:988)
- Rb. Overijssel, 24 mei 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1995 r.o. 4.3
80 Rb. Midden-Nederland, 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 r.o. 4.4 81 Kamerstukken II 2013/14 33818, nr. 3, p. 34
