2. Deel 2: de switch onder het huidige recht
2.5 Kan een werknemer onder de Wwz nog switchen?
Ter afsluiting van dit onderzoek bespreek ik op welke manier de switch, zoals die door de Hoge Raad onder het oude recht is ontwikkeld, onder het huidige recht nog mogelijk is. De Hoge Raad heeft de switch onder andere toegestaan in Greeven/Connexxion en Dibbets/Pinckers. In dit afsluitende onderdeel van dit onderzoek bespreek ik op welke manier deze twee uitspraken in 2019 nog mogelijk zouden zijn. Daarbij komt in ieder geval aan de orde of de door de Hoge Raad onder het oude recht ontwikkelde switch onder het huidige recht nog steeds mogelijk is. In dit onderdeel heb ik de casus uit beide uitspraken zo omgebouwd alsof de zaken zich in 2019 voordoen. De genoemde termijnen komen grotendeels overeen met de termijnen van de uitspraken onder het oude recht, alleen het jaartal is aangepast.
36 In onder andere Dibbets/Pinckers heeft de Hoge Raad onder het oude recht overwogen dat de werknemer de nietigheid van het ontslag kon inroepen zolang hij niet ondubbelzinnig in de
beëindiging van de dienstbetrekking had toegestemd.93 De Hoge Raad heeft de voorwaarde
van het niet ondubbelzinnig toestemmen in de beëindiging van de dienstbetrekking naar mijn mening uit het oogpunt van rechtszekerheid voor de werkgever opgenomen. Gedurende de lange verjaringstermijn van zes maanden zou de werkgever niet geconfronteerd mogen worden met een werknemer die gedurende die zes maanden steeds van standpunt kon wisselen. Gedurende die zes maanden kon de werknemer het ontslag buitengerechtelijk vernietigen. Als de werknemer steeds kon berusten in het ontslag om het vervolgens weer te vernietigen zou dit grote rechtsonzekerheid voor de werkgever als gevolg hebben. Dit juridisch kader heb ik in het eerste deel van dit onderzoek besproken. Als afsluiting van dit onderzoek bespreek ik hier Dibbets/Pinckers en Greeven/Connexxion in 2019.
Dibbets/Pinckers in 2019
Anno 2019 is een aantal onderdelen van de uitspraak Dibbets/Pinckers te onderscheiden die onder het huidige recht niet meer mogelijk zijn. Allereerst is de mogelijkheid om buitengerechtelijk te vernietigen verdwenen. Stel dat we ervan uit gaan dat Dibbets/Pinckers zich in 2019 afspeelt. Dibbets heeft na zijn ontslag op 1 december 2019, op 6 december 2019 een verzoekschrift ingediend bij de kantonrechter. Dit verzoek trekt hij vervolgens op 21 december 2019 weer in. Op 14 februari 2020 dient Dibbets een nieuw verzoekschrift in waarin hij verzoekt om een billijke vergoeding. Beide verzoeken zijn gebaseerd op dezelfde rechtsgrondslag, namelijk die van 7:681 BW. Het verzoek om billijke vergoeding zou in dit voorbeeld echter buiten de vervaltermijn zijn ingediend. In hoofdstuk 2.3 heb ik verdedigd dat de werknemer zijn verzoek buiten de vervaltermijn nog kan wijzigen indien de wijziging op dezelfde grondslag is gebaseerd. Bij de switch past de werknemer feitelijk zijn verzoekschrift niet aan, alleen het petitum wordt gewijzigd. Deze wijziging dient echter wel plaats te vinden tijdens een procedure. Indien de werknemer zijn eerste verzoek intrekt om vervolgens buiten de vervaltermijn een nieuw verzoekschrift in te dienen, is naar mijn mening de switch onder het huidige recht niet van toepassing. Hoewel beide verzoeken ook in het geval van een nieuw verzoekschrift op dezelfde rechtsgrondslag zijn gebaseerd gaat het hier niet om een wijziging van het verzoekschrift. In mijn voorbeeld van Dibbets/Pinckers in 2019 is naar mijn mening het recht vervallen. Formeel gezien is de switch daarmee veranderd van een switch naar een
37 wijziging van eis. Zoals ik hiervoor ook al heb verdedigd is het leerstuk van de switch naar mijn mening te omvangrijk en belangrijk om het enkel onder de noemer van wijziging van eis te scharen. Dit is voornamelijk het geval als het gaat om de omgekeerde switch.
Op het voorbeeld van Dibbets is een aantal variaties mogelijk. Deze variaties illustreren op welke manier de switch zoals die onder het oude recht bestond nog mogelijk is onder het huidige recht. Stel dat Dibbets op 14 februari 2020 niet een nieuw verzoekschrift met daarin het verzoek om een billijke vergoeding toe te kennen indient, maar een verzoek tot het betalen van een transitievergoeding. Dan zou dit recht nog niet vervallen zijn. De bevoegdheid om een transitievergoeding te verzoeken vervalt immers pas na afloop van drie maanden (7:686a lid 4 sub b BW). In die transitievergoeding zit voor een gedeelte de kennelijke onredelijkheid van het ontslag en overige gevolgen van het ontslag verdisconteerd.94 Indien Dibbets echter zijn
eerste verzoekschrift nooit had ingetrokken en buiten de vervaltermijn van drie maanden had willen veranderen van vernietiging naar transitievergoeding dan was dit niet mogelijk. Deze verzoeken zijn op verschillende rechtsgrondslagen gebaseerd. Indien Dibbets zijn eerste verzoekschrift niet had ingetrokken, had hij wel buiten de vervaltermijn het standpunt van vernietiging kunnen veranderen naar het standpunt van billijke vergoeding. Indien de rechter inmiddels een eindbeschikking had gegeven dan had Dibbets nog in hoger beroep kunnen switchen. Onder het oude recht was switchen in hoger beroep over het algemeen niet mogelijk. Dit heb ik in het eerste deel van dit onderzoek besproken aan de hand van de uitspraak van het Hof Leeuwarden.95
Greeven/Connexxion in 2019
In deze uitspraak heeft de Hoge Raad de bijzondere omstandigheden uit Dibbets/Pinckers enigszins gepreciseerd. In dat kader heeft de Hoge Raad overwogen dat een eerder gevoerde procedure waar het ontslag op staande voet niet inhoudelijk is behandeld niet als een bijzondere
omstandigheid kan worden aangemerkt.96 Naar mijn mening zijn de bijzondere omstandigheden
zoals die onder het oude recht bestonden onder het huidige recht niet meer relevant. De buitengerechtelijke vernietiging is met de invoering van de Wwz verdwenen. Daardoor is bij een ontslag op staande voet naar mijn mening nog maar één procedure mogelijk. De werknemer kan alleen nog vernietiging of een billijke vergoeding verzoeken. Door die omstandigheid zijn
94 Kamerstukken II 2013/14 33818, nr. 3, p. 34
95 Hof 23 juni 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AP3806, JAR 2004/206
38 de bijzondere omstandigheden zoals die in Greeven/Connexxion zijn behandeld niet meer aan de orde. Zoals ik hiervoor heb verdedigd is een beroep op de omgekeerde switch buiten de vervaltermijn in strijd met de redelijkheid en billijkheid. Het enige wat naar mijn mening onder het huidige recht aan een omgekeerde switch in de weg kan staan, zijn de onaanvaardbare gevolgen voor de werkgever van een omgekeerde switch buiten de vervaltermijn.
De uitspraak Greeven/Connexxion gebruik ik om de omgekeerde switch uit te leggen onder het huidige recht. Daarbij is voornamelijk de berusting van de werknemer van belang. De rechtbank
Rotterdam heeft recent ook de berusting in het ontslag genoemd bij de omgekeerde switch.97
Stel dat Greeven op 23 december 2018 op staande voet is ontslagen. Op 23 december berust hij door middel van een brief in het ontslag. Hij verzoekt de werkgever per brief echter wel om een schadevergoeding. De werkgever weigert dit. Op 2 januari 2019 dient Greeven een verzoekschrift met daarin het verzoek om Connexxion te veroordelen in het betalen van een billijke vergoeding. Op 23 januari bedenkt Greeven zich, hij wil toch weer aan het werk bij Connexxion. Is dit onder het huidige recht mogelijk? Onder het oude recht kon de werknemer in dit voorbeeld niet meer switchen, hij had immers duidelijk en ondubbelzinnig ingestemd met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Onder het huidige recht is de behandeling van de berusting nog steeds nodig. Dit is ook gebleken uit mijn behandeling van het hoger beroep onder de Wwz in hoofdstuk 2.2. Daar heb ik een uitspraak van de kantonrechter Arnhem als
actueel voorbeeld genoemd.98
Ik ben van mening dat de werknemer in het voorgaande voorbeeld onder het huidige recht nog steeds kan switchen. Naar mijn mening is dit ook het geval na een eerdere berusting in het ontslag. Dit komt voornamelijk door de keuzemogelijkheid die de werknemer heeft op grond van artikel 7:681 BW. Anders dan onder het oude recht creëert de werknemer met zijn berusting in het ontslag geen rechtstoestand. De werknemer kan immers niet buitengerechtelijk vernietigen. Voornamelijk het beschermende karakter van de werkgever is hier van belang. De Hoge Raad heeft onder het oude recht overwogen dat de werkgever niet te lang in onzekerheid mag verkeren over het einde van de arbeidsovereenkomst.99 Onder het huidige recht is die termijn wettelijk verkort tot twee maanden. Binnen die termijn meen ik dat de werknemer omgekeerd kan switchen, ook al heeft hij buiten rechte of tijdens een procedure in eerste
97 Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388 98 Ktr. Arnhem, 27 september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4130 99 HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X)
39 instantie berust in het ontslag. In 2018 heeft de rechtbank Rotterdam over bovenstaand voorbeeld uitspraak gedaan, de rechtbank heeft daarbij verwezen naar Dibbets/Pinckers.100 Gelet op het voorgaande lijkt mij die verwijzing onder het huidige recht niet juist.
Naar mijn mening kan een beroep van een werknemer op de omgekeerde switch buiten de vervaltermijn niet gehonoreerd worden. Zoals ik hiervoor heb besproken is dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid voor de werkgever onaanvaardbaar. Indien dit beroep buiten de vervaltermijn wel mogelijk zou zijn dan is dit in strijd met de achterliggende gedachte van de vervaltermijn. De achterliggende gedachte van de vervaltermijn is voornamelijk het zo kort mogelijk houden van de onzekerheid over het einde van de arbeidsovereenkomst. Zowel de rechtbank Rotterdam als de rechtbank Overijssel hebben geoordeeld dat de omgekeerde switch
in beginsel wel buiten de vervaltermijn mogelijk is.101 Het beroep op de switch moet naar het
oordeel van de kantonrechter binnen een redelijke termijn worden gedaan. Daarbij zou volgens de kantonrechter gedacht kunnen worden aan een nieuwe termijn van twee maanden na het indienen van het verzoekschrift. Deze redelijke termijn zorgt naar mijn mening alsnog voor veel onduidelijkheid over het einde van de arbeidsovereenkomst. Naar mijn mening is dit niet in overeenstemming met de vervaltermijn van 7:686a BW en de achterliggende gedachte van dat artikel. Zoals ik hiervoor al eerder heb besproken ben ik van mening dat een werknemer in hoger beroep wel omgekeerd kan switchen, ook buiten de vervaltermijn. In die procedure heeft de rechter de mogelijkheid om ambtshalve een billijke vergoeding aan de werknemer toe te kennen in de plaats van het verzochte herstel. Nu de rechter tijdens de procedure de gevolgen van een eventuele omgekeerde switch goed kan overzien en eventuele nadelige gevolgen zo nodig kan voorkomen door het alsnog toekennen van een billijke vergoeding.
100 Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388
101 Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388 en Rb. Overijssel, 24 mei 2018,
40
Literatuurlijst
1. Kuip 1993S.W. Kuip, Ontslagrecht met bijzondere aandacht voor de dringende reden, Deventer: Kluwer 1993, p. 143 e.v.
2. Boot SMA 1995
G.C. Boot, SMA 1995, p. 591 3. Boot ArbeidsRecht 2002
G.C. Boot, ‘De switch’ ArbeidsRecht 2002/53 4. Snijders SR 2002
W. Snijders, 'Titel 3.2 BW en de nulliteiten in het arbeidsrecht', SR 2002, p. 139 5. Verhulp ArbeidsRecht 2003
E. Verhulp, 'Na de voorwaardelijke ontbinding', ArbeidsRecht 2003, 6 6. Zondag 2005
W.A. Zondag, ‘Rechtspraak Kennelijk Onredelijk ontslag’, Kluwer, Deventer: 2005, p. 49
7. Kuip en Verhulp 2006
S.W. Kuip & E. Verhulp, 'Vernietigbaarheid in het ontslagrecht: effectieve rechtsbescherming of fictie vol frictie' in: E. Lutjens (red.), De (L)enigheid van het sociaal recht, Amsterdam: VU 2006.
8. Verhulp 2006
E. Verhulp, 'Vernietigbaarheid in het ontslagrecht: effectieve rechtsbescherming of fictie vol frictie' in: E. Lutjens (red.), De (L)enigheid van het sociaal recht, Amsterdam: VU 2006.
9. Verhulp JAR Verklaard 2006
E. Verhulp, ‘Voorwaardelijke ontbinding?’, JAR Verklaard 2006/2 8 mei 2006 10. Van Kempen ArbeidsRecht 2008
M.W.A.M. van Kempen, ‘De switch; is iets zo omdat het zo zou moeten zijn?’, ArbeidsRecht 2008/46
11. Verhulp & Zondag 2008
E. Verhulp & W.A. Zondag (red.), Disfunctioneren en wangedrag van werknemers, Deventer: Kluwer 2008, p. 65.
12. Bij de Vaate 2015
41
13. Bouwens en Duk 2015
W.H.A.C.M. Bouwens en R.A.A. Duk, Arbeidsovereenkomstenrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 516
14. Engelsman ArbeidsRecht 2015
J.S. Engelsman, ‘Termijnen in het arbeidsrecht: een overzicht onder de Wwz’, ArbeidsRecht 2015/49
15. Jansen TAP 2015
P.J. Jansen, “Ontslag op staande voet en de Wet werk en zekerheid: is er nog plaats voor een kort geding, voorwaardelijke ontbinding, bewijslevering en een switch?”, TAP 2015/2
16. Van Slooten, Zaal en Zwemmer 2015
J.M. van Slooten, I. Zaal en J.P.H. Zwemmer, Handboek Nieuw ontslagrecht, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 186 & 187
17. Van Dam 2016
C.C. van Dam in: Jac. Hijma, C.C. van Dam, W.A.M. Schendel & W.L. Valk, Rechtshandeling en overeenkomst, Deventer: Kluwer 2016, p. 231 e.v.
18. Valk 2016
W.L. Valk in: Hijma, van Dam, van Schendel en Valk, ‘Rechtshandeling en
overeenkomst’, Deventer: 2016, p. 301e.v.
19. Bij de Vaate ArbeidsRecht 2017
D.M.A. Bij de Vaate, ‘Ontslagprocesrecht: perikelen in hoger beroep sinds 1 juli 2015, ArbeidsRecht 2017/1
20. Bij de Vaate 2018
D.M.A. Bij de Vaate, ‘Handboek arbeidsprocesrecht’, Boom juridisch, Den Haag: 2018, p. 224
21. Kroes TCR 2018
F. Kroes, ‘De tweeconclusieregel en beginselen van burgerlijk procesrecht’, TCR 2018, p. 111-125
22. Görgün en De Vroe TvO 2019
42
Jurisprudentielijst
Hoge Raad1. HR 21 oktober 1983, NJ 1984/296 (Nijman/X)
2. HR 07 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1476 (Dibbets/Pinckers)
3. HR 12 februari 1999, JAR 1999/102 en NJ 1999, 643 (Schrijvers/Van Essen) 4. HR 7 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE0645 (Greeven/Connexxion)
5. HR 30 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:484 (Dräger) 6. HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:857
7. HR 14 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1617
Gerechtshoven
8. Hof Leeuwarden, 23 juni 2004, ECLI:NL:GHLEE:2004:AP3806, 9. Hof ’s-Hertogenbosch 6 juni 2006, JAR 2007/34
10. Hof Arnhem-Leeuwarden 17 maart 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:2283
Rechtbanken
11. Ktr Delft, 15 december 2012, 05-4757 (JAR 2006/54)
12. Rb. Midden-Nederland 24 februari 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:1247 13. Ktr. Breda 25 februari 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:1200
14. Rb. Amsterdam, 5 oktober 2016, ECLI:NL:RBAMS:2016:6651 15. Rb. Rotterdam, 22 maart 2018, ECLI:NL:RBROT:2018:2388 16. Rb. Overijssel, 24 mei 2018, ECLI:NL:RBOVE:2018:1995 17. Ktr. Arnhem, 27 september 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:4130 18. Rb. Rotterdam, 7 februari 2019, ECLI:NL:RBROT:2019:988