Subvragen

5.2.1 Wat houdt de vaste inrichtingsdefinitie uit artikel 5 van het OESO-modelverdrag in en hoe heeft deze definitie zich recent ontwikkeld?

In hoofdstuk 2 is ingegaan op wat de vaste-inrichtingsdefinitie uit artikel 5 OMV inhoudt. Hierbij is uiteengezet op welke manieren multinationale bedrijven pogen om op kunstmatige wijze aan de vaste-inrichtingsstatus te ontkomen. In een reactie hierop heeft de OESO in samenwerking met de G20 landen op 5 oktober 2015 de BEPS actieplannen gepubliceerd, waaronder het BEPS-rapport inzake actiepunt 7. De subvraag die in dit hoofdstuk centraal staat luidt als volgt: Wat houdt de vaste- inrichtingsdefinitie uit artikel 5 van het OESO-modelverdrag in en hoe heeft deze definitie zich recent ontwikkeld?

Een vaste inrichting is een manier voor een buitenlands belastingplichtige om in een land waar zij niet gevestigd is toch belastingplichtig te zijn. Multinationals proberen op een slimme manier de bepalingen uit artikel 5 OMV te gebruiken om op een kunstmatige manier te ontkomen aan de vaste inrichting. Dit verlaagt de belastbare grondslag die een onderneming heeft in een belastingjurisdictie. Recent is de ontwikkeling van de vaste-inrichtingsdefinitie er op gericht om het kunstmatig ontgaan van de vaste inrichtingsstatus tegen te gaan. Dit probeert de OESO te bereiken via een tweetal manieren. Allereerst door de letterlijke bepalingen uit artikel 5 OMV aan te passen. Ten tweede door middel van het wijzigen van de toelichting op deze bepalingen. De tendens die hierbij opkomt is dat de bepalingen uit artikel 5 OMV, maar ook de toelichting daarop, zo worden gewijzigd dat een onderneming sneller over een vaste inrichting beschikt. Het uiteindelijke doel van deze ontwikkeling is om te voorkomen dat multinationale bedrijven hun belastinggrondslag selectief kunnen

verplaatsen van de ene naar de andere jurisdictie om zo mogelijk hun belastinglast te verlagen.

5.2.2 Hoe verhoudt de ontwikkeling van de vaste-inrichtingsdefinitie zich tot winstallocatie onder een belastingverdrag?

In hoofdstuk 3 is uiteengezet op welke manier winst wordt toegerekend aan een vaste inrichting en welke stappen er gedurende dat proces genomen dienen te worden. Hiernaast is onderzocht wat de impact is van de wijzigingen van de vaste inrichtingsdefinitie uit art 5 OMV op winstallocatie in verdragssituaties. De subvraag die in dit hoofdstuk wordt beantwoordt luidt als volgt: Hoe verhoudt de ontwikkeling van de vaste-inrichtingsdefinitie zich tot winstallocatie onder een belastingverdrag? De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel zal ertoe leiden dat er veelvuldiger en sneller een vaste inrichting ontstaat, waaraan activa, risico en vrij kapitaal kunnen worden toegerekend. Bepaalde activiteiten die voorheen gezien werden als activiteiten van voorbereidende of ondersteunende aard kunnen tegen het licht van de huidige wereld worden aangemerkt als hoofdactiviteit voor een

39

concern. Gezien het feit dat de meeste van deze activiteiten relatief gezien vrij routinematige activiteiten blijven, zal hier slechts een gering gedeelte van de bestandsdelen aan worden toegerekend. De toerekening van de bestandsdelen activa, risico en vrij kapitaal leiden tot een juridische verplichting voor het concern. Hierop volgend leidt deze juridische verplichting tot een fiscale verplichting voor het concern. Een bepaald deel van de fiscale verplichtingen van een concern zal, ondanks het feit dat de vaste inrichting geen rechtspersoonlijkheid bezit, toch worden

toegerekend aan de vaste inrichting. Theoretisch zou dit ertoe moeten leiden dat dat er meer belasting wordt afgedragen in de bronstaat.

Een groot aantal fiscale auteurs is echter kritisch ten aanzien van het resultaat waarin de

aanpassingen aan de vaste inrichtingsdefinitie zullen uitmonden. Mede gelet op uitspraken uit het verleden van onder andere de Staatssecretaris van Financiën en de Hoge Raad is het nog zeer twijfelachtig of de verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel het gewenste resultaat gaat opleveren. Vanuit de literatuur zijn er hardnekkige geluiden dat een aanpassing van het systeem van

winstallocatie genoodzaakt is om op een succesvolle wijze winstgrondslag te verplaatsen naar de marktjurisdictie. Het is in ieder geval van belang dat er een consistente en eenduidige aanpak wordt toegepast met betrekking tot winstallocatie aan deze nieuwe vaste inrichtingen. Wanneer dit niet zorgvuldig gebeurt liggen rechtsonzekerheid, administratieve lastenverzwaring , administratieve geschillen, dubbele (niet-)heffing en controverse op de loer.

5.2.3 Wat zijn de problemen/onzekerheden die ontstaan door een verschillende positie met betrekking tot de toepassing van artikel 12 en artikel 13 van het multilateraal instrument? En wat is de redenatie achter het innemen van een dergelijke positie?

In hoofdstuk 4 is de werking van het MLI uiteengezet. Hierbij is tevens onderzocht welke problemen/onzekerheden er ontstaan door een verschillende positie met betrekking tot de toepassing van het MLI in te nemen. Wat zijn de problemen/onzekerheden die ontstaan door een verschillende positie met betrekking tot de toepassing van artikel 12 en artikel 13 van het

multilateraal instrument? En wat is de redenatie achter het innemen van een dergelijke positie De problemen en onzekerheden die ontstaan door een verschil in positie met betrekking tot artikel 12 en artikel 13 van het MLI zijn onderzocht door middel van een rechtsvergelijking. Aan de hand van een rechtsvergelijking tussen het verdrag Nederland - India en Nederland - Verenigde Staten zijn de verschillende posities geanalyseerd. In de situatie waarin beide landen het desbetreffende verdrag onder de reikwijdte van het MLI brengen wordt de gewijzigde vaste-inrichtingsdefinitie uit artikel 5 OMV geïmplementeerd in het belastingverdrag. Dit was het geval bij het verdrag Nederland – India. Hierdoor ontstaat er ten aanzien van Nederland in deze situatie een ruimer heffingsrecht en de mogelijkheid om deze te effectueren. Hiertoe moet een aanpassing worden gemaakt aan artikel 17, lid 3 Wet VPB. Gebeurt dit niet dan moet men ervan zijn overtuigd dat de vaste inrichting een facettenbegrip is en dat deze verdragsbepaling doorwerkt naar het nationale recht van het verdragsland. Artikel 15e, lid 2, onderdeel a Wet VPB behoeft geen aanpassing. Deze bepaling voorziet in een objectvrijstelling voor buitenlandse ondernemingswinsten via de verwijzing naar het toepasselijke belastingverdrag. Gezien de wijzigingen aan de vaste-inrichtingsdefinitie uit artikel 5 OMV, dient artikel 15f Wet VPB wel te worden aangepast. Artikel 15f Wet VPB ziet op de codificatie van de vaste-inrichtingsdefinitie in het Nederlandse nationale recht.

De Verenigde Staten hebben het MLI niet ondertekend. De voornaamste reden hiervoor was dat het verdragennetwerk van de Verenigde Staten op zichzelf al robuust genoeg was om verdragsuitbuiting

40

te voorkomen, aldus Henry Louie. Henry Louie is de afgevaardigde van de Verenigde Staten met betrekking tot internationale belastingzaken.

Bovenstaande houdt in dat het MLI geen toepassing zal vinden op het verdrag Nederland – Verenigde Staten. Het probleem dat hierdoor ontstaat is dat de vaste inrichtingsdrempel in