Hoofdstuk 4: Het Multilateraal Instrument en de toekomst
4.6 Het Nederlandse beleid ten aanzien van het MLI en het toekomstbeeld
Zoals eerder in dit hoofdstuk is beschreven kiest de Nederlandse regering voor een brede
werkingssfeer van het MLI.149 In zijn brief aan de Tweede Kamer zet Staatssecretaris van Financiën Wiebes uiteen wat de keuzes zijn van Nederland met betrekking tot het MLI.150 Nederland accepteert alle MLI-bepalingen, behoudens enkele voorbehouden. De reden voor deze voorbehouden is er een van louter fiscaaltechnische aard.151 In enkele Nederlandse belastingverdragen zijn bijvoorbeeld antimisbruikbepalingen opgenomen tegen hybride entiteiten die gedetailleerder zijn geformuleerd dan de antimisbruikbepalingen uit het MLI. In essentie zijn dit dezelfde antimisbruikbepalingen, ze zijn alleen beter toegespitst op de situatie tussen de verdragslanden.152
Een interessanter voorbehoud dat Nederland maakt is een voorbehoud voor een regeling met betrekking tot het opsplitsen van contracten. In hoofdstuk 2 is deze regeling reeds beschreven, en hoewel de technische wijzigingen hiervan onder BEPS actiepunt 6 vallen is het wel van toepassing op de vaste-inrichtingsdefinitie. Het kabinet is van mening dat het kunstmatig ontgaan van de vaste inrichtingsstatus door middel van manipulatie van een contractstermijn niet mogelijk zou moeten zijn.153 Juist vanwege deze reden bevatten veel Nederlandse verdragen al een soortgelijke bepaling. Deze bepaling wordt de zogeheten ‘Offshore bepaling’ genoemd en ziet onder meer op de exploratie en exploitatie van natuurlijke rijkdommen. 154 Deze bepaling voorziet erin dat afzonderlijke perioden van korter dan 30 dagen toch meetellen bij het aannemen van een vaste inrichting. Het criterium voor een vaste inrichting ligt hierbij op 30 dagen per periode van 12 maanden. De bepaling uit artikel 14 van het MLI ziet op hetzelfde misbruik, maar is theoretisch gezien een minder strenge bepaling. Nederland behoort tot de groep landen die heeft onderhandeld over de inhoud van het MLI.
Aangezien de bepalingen uit het MLI minimumstandaarden zijn staat het landen dus ook vrij om een strengere bepaling te hanteren. Om deze reden voldoet de zogeheten ‘Offshore bepaling’ aan de vereisten van het MLI.
Staatssecretaris van Financiën Wiebes verwacht niet dat deelname aan het MLI negatieve gevolgen zal hebben voor het vestigingsklimaat in Nederland.155 Wiebes zet uiteen dat het BEPS-project is opgericht om te voorkomen dat in onbedoelde gevallen een beroep wordt gedaan op
belastingverdragen. Bovendien is Wiebes van mening dat, om een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat te creëren, er zo goed mogelijk moet worden voorzien in het tegengaan van belemmeringen van de internationale handel.156 Wiebes noemt hierbij expliciet het voorkomen van dubbele belasting op. In deze passage benoemt Wiebes dubbele niet-heffing echter niet, toch ben ik van mening dat de Staatssecretaris van Financiën onder belemmeringen van de internationale handel ook dubbele niet-heffing schaart. Dit vanwege het feit dat door dubbele niet-heffing
oneerlijke concurrentie ontstaat, hetgeen tevens een belemmering van de internationale handel is. Het voorkomen van dubbele niet-heffing leidt dus ook tot een aantrekkelijk fiscaal vestigingsklimaat. Alhoewel er in de politiek, althans zo lijkt het, een groot draagvlak is voor het MLI, zijn er uit de praktijk van de fiscaliteit ook andere geluiden. Zo is in hoofdstuk drie onder andere de mening van De 149 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 135, p. 150 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 135, p. 151 Kamerstukken II 2016/17, 48086, p. 9. 152 Kamerstukken II 2016/17, 48086, p. 10. 153 Kamerstukken II 2016/17, 48086, p. 10. 154 Kamerstukken II 2016/17, 48086, p. 10. 155 Kamerstukken II 2016/17, 48086, p. 13. 156 Kamerstukken II 2016/17, 48086, p. 13.
36
Wilde uiteengezet met betrekking tot de gevolgen van de gewijzigde vaste inrichtingsdefinitie op winstallocatie. Hij is van mening dat Nederland gebaat is bij een voorzichtige benadering/aanpak van het MLI.157 De Wilde vraagt zich af of het mogelijk is dat landen zich ertoe kunnen laten verleiden om de verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel aan te grijpen om zich een groter gedeelte van de belastinggrondslag toe te eigenen.158 De Wilde ziet dit als voldoende reden voor enige mate van terughoudendheid met betrekking tot de implementatie van de MLI-vaste-inrichtingsbepalingen.159 Persoonlijk ben ik van mening dat Nederland er goed aan doet om van meet af aan een brede werkingssfeer toe te passen met betrekking tot het MLI. De reden hiervoor is dat ik voorzie dat het MLI in de toekomst een nog grotere rol gaat spelen in het internationaal belastingrecht. Een efficiënte manier om meerdere bilaterale verdragen gelijktijdig te kunnen aanpassen is een groot goed. Bovendien, als Nederland vanaf het begin een van de drijvende krachten achter het MLI is heeft Nederland wellicht een grotere invloed op de invulling van de bepalingen die hieruit voortvloeien. Daarnaast geeft dit Nederland de kans om invloed uit te oefenen op toekomstige toepassingen van het MLI en hierbij het proces in goede banen te leiden. Daartegenover lijkt het mij niet logisch dat bijvoorbeeld de Verenigde Staten, een land dat het MLI niet heeft ondertekend, ook maar enig recht heeft op inspraak over de toekomstige bepalingen die uit het BEPS-project
voortvloeien.
4.7 Subconclusie
In dit hoofdstuk is de werking van het MLI uiteengezet. Hierbij is tevens onderzocht wat voor problemen/onzekerheden er ontstaan door een verschillende positie met betrekking tot de toepassing van het MLI. Hierop volgend is een alternatief voor het MLI beschreven.
Het MLI is een plan ontwikkelt door de OESO in samenwerking met de G20. Dit plan is vormgegeven in het BEPS-rapport inzake actiepunt 15 en moet erin voorzien dat landen op een eenvoudige en efficiënte manier de bepalingen uit hun bilaterale verdragen kunnen aanpassen. Het MLI is geen regulier wijzigingsprotocol, maar zorgt ervoor dat landen al hun verdragen gelijktijdig kunnen aanpassen aan bijvoorbeeld de gewijzigde vaste-inrichtingsdefinitie. Daartoe wijzigt het MLI de letterlijke tekst van de betreffende verdragen niet.
De bevindingen in dit hoofdstuk strekken ertoe de volgende subvraag te beantwoorden: Wat zijn de problemen/onzekerheden die ontstaan door een verschillende positie met betrekking tot de
toepassing van artikel 12 en artikel 13 van het multilateraal instrument? En wat is de redenatie achter het innemen van een dergelijke positie?
De problemen en onzekerheden die ontstaan door een verschil in positie met betrekking tot het MLI zijn onderzocht door middel van een rechtsvergelijking. Hierbij zijn de verdragen Nederland – India en Nederland – Verenigde Staten als voorbeeld gebruikt. De Nederlandse regering heeft aangegeven dat zij kiest voor een brede werkingssfeer van het MLI met betrekking tot het bilaterale
verdragennetwerk van Nederland. Hierbij maakt zij slechts bij enkele regelingen een algeheel
voorbehoud. Een dergelijk voorbehoud wordt uitsluitend gemaakt in situaties waarin de Nederlandse regering van mening is dat het huidige verdrag reeds in een meer nauwsluitende bepaling voorziet.
157 De Wilde, MBB 2017/05-01, par. 4.4. 158 De Wilde, MBB 2017/05-01, par. 4.4. 159 De Wilde, MBB 2017/05-01, par. 4.4.
37
Uit dit onderzoek vloeit voort dat wat betreft het verdrag met India de aanpassingen aan de vaste- inrichtingsdefinitie uit artikel 5 OMV zullen worden geïmplementeerd in het belastingverdrag. Hierdoor ontstaat er ten aanzien van Nederland een ruimer heffingsrecht en de mogelijkheid om deze te effectueren door middel van een aanpassing van artikel 17, lid 3 Wet VPB. Gebeurt dit niet dan moet men ervan zijn overtuigd dat de vaste inrichting een facettenbegrip is en dat deze verdragsbepaling doorwerkt naar het nationale recht van het verdragsland. Voor wat betreft een vaste inrichting van een Nederlandse onderneming in India voorziet de Nederlandse VPB in artikel 15e, lid 2 Wet VPB reeds in een objectvrijstelling voor vaste-inrichtingswinsten. Een aanpassing aan artikel 15e, lid 2 Wet VPB is niet genoodzaakt. Een wijziging aan artikel 15f, lid 2 is daarentegen wel noodzakelijk. De definitie van de vaste inrichting die in deze bepaling is opgenomen komt namelijk nog niet overeen met de vaste-inrichtingsdefinitie uit het nieuwe artikel 5 OMV. Gezien het feit dat de nieuwe vaste-inrichtingsdefinitie wordt geïmplementeerd in het verdrag Nederland – India, moet de Nederlandse codificatie ook worden aangepast.
Het verdrag met de Verenigde Staten is een andere situatie. De Verenigde Staten heeft het MLI niet ondertekend. De voornaamste reden hiervoor was dat het verdragennetwerk van de Verenigde Staten op zichzelf al robuust genoeg was om verdragsuitbuiting te voorkomen, aldus Henry Louie. Henry Louie is de afgevaardigde van de Verenigde Staten met betrekking tot internationale belastingzaken.
Bovenstaande houdt in dat het verdrag met Nederland in zijn geheel niet onder de reikwijdte van het MLI valt. Het verdrag getekend in 1992, blijft gehandhaafd zonder dat hiernaast bepalingen uit het MLI van toepassing zijn op de verdragssituatie Nederland – Verenigde Staten. Het probleem dat hierdoor ontstaat is dat de vaste inrichtingsdrempel niet wordt verlaagd. Hierdoor zal het kunstmatig ontgaan van de vaste-inrichtingsstatus in situaties waarbij Nederland en de Verenigde Staten zijn betrokken een aanhoudend probleem kunnen vormen. Een eventuele aanpassing van artikel 17, lid 3 Wet VPB zal hoogstwaarschijnlijk geen gevolgen hebben voor vaste inrichtingen van ondernemingen uit de Verenigde Staten gevestigd in Nederland. Dit omdat er geen aanpassingen plaatsvinden aan de vaste-inrichtingsdefinitie. Vanwege dezelfde reden hoeft artikel 15f Wet VPB voor wat betreft deze situatie niet te worden aangepast. Deze bepaling beschrijft namelijk de vaste inrichtingsdefinitie. Artikel 15e Wet VPB hoeft net als in de situatie met India niet te worden aangepast omdat de huidige bepaling volstaat.
Indien Nederland en de Verenigde Staten besluiten dat zij hun verdrag toch willen aanpassen aan de gewijzigde vaste-inrichtingsdefinitie uit artikel 5 OMV bestaat hiertoe de mogelijkheid. Een
wijzigingsprotocol kan worden toegepast om de letterlijke tekst van het bestaande bilaterale verdrag aan te passen. Een dergelijk wijzigingsprotocol zal dan plaatsvinden na eventuele overeenstemming over de verdragsonderhandelingen tussen de betrokken partijen.
Uit de fiscale praktijk zijn er gemengde geluiden over of Nederland de juiste positie inneemt met betrekking tot het MLI. Staatssecretaris van Financiën Wiebes verwacht bijvoorbeeld niet dat deelname aan het MLI negatieve gevolgen zal hebben voor het vestigingsklimaat in Nederland. De Wilde is van mening dat Nederland er goed aan doet een behoudendere positie aan te nemen ten aanzien van het MLI. Hij onderschrijft dat door zijn zorgen te uiten over de mogelijkheid dat andere jurisdicties het veranderende fiscale klimaat willen benutten om zich meer belastinggrondslag toe te eigenen. Persoonlijk denk ik dat Nederland er goed aan doet om van meet af aan actief betrokken te zijn bij het MLI. Ik voorzie dat het MLI van toenemend belang gaat worden in de internationale belastingpraktijk. Ik denk dat Nederland er uiteindelijk baat bij gaat hebben om nauw bij dit proces betrokken te blijven. Dit geeft Nederland de kans om invloed uit te oefenen op toekomstige toepassingen van het MLI en hierbij het proces in goede banen te leiden.
38