46
H A R M ' J A N DE K L U I V E R
In De kaasstolp aan diggelen, het bekende rapport van de Commissie-De Boer dat na het Fortuyn debacle van 2002 verscheen, wordt aangedron gen op een intensief debat in de PvdA over een aantal dringende politieke en maatschappelijk ‘brandende kwesties’. Als een van die kwesties vermeldt het rapport corporate govemance en, meer algemeen, (het gebrek aan) voeling met het midden- en kleinbedrijf, alsmede de houding van de sociaal-democratie tegenover het (grote) bedrijfsleven.^ Daarmee doet het rapport niet he lemaal recht aan de discussie binnen de sociaal- democratie, maar wel is waar dat zich dit met name aan de rand van het actuele debat heeft af gespeeld, bijvoorbeeld in de gelederen van de
Wiardi Beekman Stichting (w b s). Ik verwijs hier
met name naar hetmooie, in 2001 verschenen
W B S rapport Ondernemen ofovememen/
Inmiddels hebben echter de boekhoudschan dalen inde vs (Enron, WorldCom) en Nederland (Ahold) het onderwerp in het centrum van het publieke debat gebracht. Mede daardoor heeft de Commissie Tabaksblat de wind vol in de zeilen gekregen. De Code die de Commissie op 9 de cember 2003 presenteerde, kan kort worden samengevat als een pleidooi voor aandeelhou- derskapitalisme. De Commissie keert zich bo vendien tegen het struemurregime waarover momenteel een fundamentele discussie gaande is. Dat zijn ontwikkelingen die nodig de
(kriti-Over de auteur Harm-Jan de Kluiuer Is hoogleraar aan
de Uniuersiteit uan Amsterdam en advocaat
sche) aandacht vragen. Uitgangspunt daarbij is wat mij betreft overigens dat ondernemen, ondernemingen en ondernemers de PvdA niet vreemd zouden moeten zijn. Integendeel, het be vorderen van een ondernemingsklimaat waarin ondernemen voor steeds meer mensen een se rieuze optie wordt, mag alleszins een kernpunt van sociaal-democratisch beleid zijn.
Dat vereist met name voor kleine onderne mingen een eenvoudig en flexibel onderne mingsrecht en arbeidsrecht. Het complement daarvan is een stelsel van slim sociaal (zeker- heids)recht, bestaande uit uitkeringen, herscho- lingsmogelijkheden (en — verplichtingen!) en verlofregelingen, dat recht doet aan het individu en waarborgen biedt tegen onredelijkheid en willekeur. Dat maakt van vereenvoudiging en flexibilisering (ook) een links thema.
S T R U C T U U R V E N N O O T S C H A P P E N
Anderzijds geldt echter ook dat juist de sociaal- democratie alert moet zijn op de macht van grote ondernemingen en het mogelijk misbmik daar van en wat bij de beperking daarvan redelijker- wij s wel en niet van aandeelhouders mag wor den verwacht. Daarbij kan niet voorbij worden gegaan aan de soms perverse prilckels die van fi nanciële markten kunnen uitgaan. In dat kader kan ook aan de noodzaak van beschermings maatregelen in geval van dreigende overnames
niet voorbij worden gegaan.3
In Nederland spitst de discussie over het bestuur
Corporate governance Harm-Jan de Kluiver Het structuurregime onder uuur
van grotere ondernemingen zich toe op onder nemingen met meer dan loo werknemers en
een eigen vermogen van e u r 13 miljoen. Sinds
1971 zijn deze bedrijven wettelijk verplicht een (onafhankelijke) raad van commissarissen in te stellen. Omdat dan dus de wet een bepaalde structuur voorschrijft, spreekt men van struc tuurvennootschappen. De wettelijke taak van de (verplichte) raad van commissarissen daarin is om het belang van de onderneming als geheel te behartigen. Niet het belang van de aandeelhou ders, maar evenmin het belang van enige andere groep, mag bepalend zijn. Alle belangen moeten in ogenschouw worden genomen.
Om de raad van commissarissen ook daad werkelijk de macht te geven die opdracht waar te maken, bepaalt de wet (nu nog) dat in een ‘struc- murvennootschap’ het bestuur (= directie) wordt benoemd door de raad van commissarissen en (dus) niet door de aandeelhouders. Daarenboven beslist de raad van commissarissen zelf wie hij voordraagt ter vervulling van vacamres in die raad van commissarissen. Aandeelhouders en de ondernemingsraad kunnen tegen voorgedragen kandidaten echter bezwaar maken bij de rechter als zij menen dat deze ongeschikt zijn of bij be noeming daarvan de raad van commissarissen niet naar behoren zou zijn samengesteld. Zo’n bezwaar is de afgelopen 30 jaar niet vaak ge maakt. Wel is mede onder druk van dat bezwaar recht in een groot aantal strucmurvennoot- schappen de praktijk gegroeid dat één of meer commissarissen mede het vertrouwen heeft van de ondernemingsraad.^
Aandeelhouders hebben het strucmurregime in de afgelopen jaren steeds meer gekritiseerd. Betoogd werd dat op deze wijze de macht in de onderneming grotendeels werd gegeven aan een zichzelf in stand houdende Ideine elite (het old
boys network) dat elkaar een baantje als commis
saris toeschoof. Helemaal onbegrijpelijk is deze kritiek niet. Tegelijkertijd is deze echter wel overdreven. De raad van commissarissen is veelal nog steeds een forum waar wel degelijk een bredere belangenafweging plaatsvindt door deskundige mensen. Dat neemt niet weg dat
voor aanpassingen van het strucmurregime, mede in internationaal perspectief, het nodige te zeggen is. Daarbij moet er wel voor worden ge waakt dat de ene groep van old boys niet wordt in- geraild voor een andere groep die uitsluitend door een paar grootaandeelhouders wordt aan gewezen.
D I S C U S S I E O V E R S T R U C T U U R R E G I M E N O G L A N G N I E T G E S L O T E N
Reeds het kabinet Kok II heeft de SER advies ge
vraagd over de toekomst van het strucmurre gime. Dat heeft vervolgens geleid tot een wets voorstel (nr. 28 179) dat inmiddels op g septem ber 2003 door de Tweede Kamer is aangenomen en nu bij de Eerste Kamer ligt.
De hoofdlijn van dit wetsvoorstel is dat de al gemene vergadering meer zeggenschap krijgt. Zo zal de algemene vergadering van aandeelhou ders de commissarissen benoemen. De voor dracht daarvoor wordt echter gedaan door de raad van commissarissen. De aandeelhouders kunnen zo’n voordracht vervolgens wel met ge wone meerderheid verwerpen. In dat geval moet de raad van commissarissen een nieuwe voor dracht doen (die de aandeelhouders dan weer kunnen verwerpen etc).
Een tweede belangrijk element is dat de ondernemingsraad een derde van de te benoe men commissarissen mag aanbevelen. Volgen de raad van commissarissen en/of de aandeelhou ders die voordracht niet, dan mag de onderne mingsraad een nieuwe aanbeveling doen. Dit aanbevelingsrecht is door de vakbeweging be dongen als een tegemoetkoming voor de ver schuiving van macht naar de aandeelhouders.
Daarmee is de discussie over het structuurre gime echter nog lang niet gesloten. Het kabinet heeft bij de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer zelf al aangegeven aarzeling te hebben en aangekondigd dat voorjaar 2004 een hernieuwde discussie over het structuurregime zal worden gevoerd. Ook in de PvdA is overigens, door Wouter Bos en Kris Douma, al kenbaar ge maakt dat enige aarzeling bestaat en dat het
47
Corporate governance Harm-Jan de Kluiver Het structuurregime onder uuur
voorstel 'niet heilig’ is.5 In die discussie speelt
het voorgestelde recht van de ondernemingsraad om een derde van de commissarissen te bepalen een aanzienlijke rol. Mijns inziens verhoudt dit recht zich inderdaad niet zo goed met het uit gangspunt van onafhankelijk toezicht (ook van werknemers). Het leidt bovendien tot veel koud watervrees van ondernemers die hen er toe aan zet om zich aan de structuurregeling te onttrek ken.
Gelet op het voorgaande, zou ik menen dat er inderdaad het nodige voor te zeggen is niet vast te houden aan dit voorstel, maar terug te keren naar het oude systeem waarin uitgangspunt was (en tot invoering van de nieuwe wet nog is) dat de ondernemingsraad bezwaar kan maken tegen een benoeming als een commissaris niet ge schikt is of bij zijn benoeming de raad van com missarissen te eenzijdig zou zijn samengesteld (zie het slot van de vorige paragraaf). Zo’n be zwaar kan dan door de rechter worden getoetst aan de maatstaf of de raad van commissarissen zodanig is samengesteld om in onafhankelijk heid alle relevante belangen te kunnen toetsen. Mij lijkt dit een goed uitgangspunt op basis waarvan dat debat ook vanuit de PvdA kan wor den gevoerd. Hierna zal namelijk blijken dat de voorstellen van de Commissie Tabaksblat juist in dit opzicht ernstig tekortschieten.
DE B E P E R K T E B E T E K E N I S V O O R I N T E R N A T I O N A L E O N D E R N E M I N G E N
Bij de discussie over de structuurregeling moet rekening gehouden worden met Europese ont-
48 wikkelingen. Nederland moet zich als vesti
gingsland niet uit de markt prijzen. Het Euro pese recht eist hier zijn tol. Zo oordeelde het Eu ropese Hof van Justitie recentelijk (in de zaak In- spire Art)® dat - kort gezegd - bepaalde Neder landse regels die belemmeringen opwerpen om gebruik te maken van een buitenlandse rechts vorm, niet toelaatbaar zijn.
Voorts zal op 8 oktober 2004 een zogenaamde Europese Vennootschap (afgekort als SE) kunnen worden opgericht, die een mengvorm is van Eu
ropese regels en nationaal ondernemingsrecht.^ Deze SE’s zullen betrekkelijk gemakkelijk van vestigingsland kunnen wisselen.^ Demogelijk heid van zo’n migratie raakt uiteraard ook aan nationale medezeggenschapsregels. Tegelijker tijd moet echter worden onderstreept dat in de regeling van de SE allerlei waarborgen zijn opge nomen juist om te voorkomen dat bij een inter nationale zetelverplaatsing of een internationale fusie medezeggenschapsrechten van werkne mers vervallen. Medezeggenschap is dus in Eu ropa nog lang niet achterhaald.
Ook bij de invoering van de strucmurregeling in 1971 is overigens al met die internationale context rekening gehouden. Voor concerns met een internationaal karakter (zoals AkzoNobel, Philips, Shell, Unilever) geldt al sinds die tijd dat (veelal aan de beurs genoteerde) topvennoot- schappen van zulke concerns in beginsel van het structuurregime zijn vrijgesteld en dat Neder landse dochtervennootschappen van internatio nale concerns kunnen volstaan met een zoge naamd beperkt (of‘verzwakt’) strucmurregime.
Zo’n beperkt regime vereist nog wel een onaf hankelijke raad van commissarissen die belang rijke goedkeuringsrechten heeft (bijv. met be trekking tot fusies en overnames en ontslag van een grote groep werknemers). Het bestuur van een dochtervennootschap van een internationaal concern wordt echter niet meer door die raad van commissarissen benoemd (zoals in het volle dige structuurregime), maar door de algemene vergadering van aandeelhouders (in concerns gevormd door de top-/moedervennootschap).
Een voorbeeld biedt het Engelse Corus con cern waarvan het vroegere Hoogovens (Corus Nederland) nu onderdeel is en (dus) het beperkte stmcmurregime kent. De Engelse concernmoe der benoemt dus de bestuurders. Belangrijke be sluiten behoeven echter goedkeuring van de Nederlandse raad van commissarissen. Het ef fect daarvan bleek begin 2003 toen de Engelse moeder de aluminiumdivisie van Coms Neder land (overigens grotendeels in Duitsland ge vestigd!) wilde verkopen en de raad van commis sarissen van Coms Nederland de goedkeuring
Corporate governance Harm-Jan de Kluiver Het structuurregime onder uuur
daarvoor weigerde.® In zowel de Nederlandse als Engelse pers is daarover uirgebreid bericht.
B O E K H O U D S C H A N D A L E N E N C O M M I S S I E T A B A K S B L A T
Ondertussen was het structuurregime in de eer ste helft van 2003 niet de enige zorg bij het den ken over ondernemingsbestuur. De boekhoud schandalen die in Amerika aan het licht waren gekomen (o.a. Enron en Worldcom) leidden daar al in 2002 tot een aanscherping van de wetgeving in de zogenaamde Sarbanes-Oxley Act. Deze werd tevens van toepassing op Nederlandse onderne mingen met (naast een beursnotering in Amster dam) een beursnotering in New York.'°
In Nederland volgde in februari 2003 het boekhoudschandaal bij Ahold. Samen met de al enige tijd bestaande aandrang van beleggers om regels aan te scherpen leidde dat tot instelling van de Commissie Tabaksblat. Reeds op 9 decem ber 2003 publiceerde deze commissie een Neder landse ‘corporate governance’.“ Voor een goed begrip daarvan is het belangrijk voorop te stellen dat deze Code slechts betrekking heeft op Neder landse beursgenoteerde ondernemingen. Aan de Amsterdamse beurs zijn dat er momenteel onge veer 160.
De Commissie Tabaksblat heeft zo’n 110 con crete bepalingen geformuleerd die er met name op gericht zijn om aandeelhouders meer zeggen schap te geven. Deze houden o.a. in dat aandeel houders veel meer dan thans kunnen bepalen wie bestuurders en commissarissen worden en dat allerlei beslissingen moeten worden goedge keurd door de aandeelhouders. Bovendien vindt de Commissie dat beschermingsconstructies te gen vijandelijke overnames moeten worden ont manteld. Daartegenover staat wel de aanbeveling dat de meerderheid van de commissarissen onaf hankelijk moet zijn van de vennootschap, maar onafhankelijkheid van aandeelhouders is echter niet vereist (tenzij men 10% of meer van alle aan delenbezit). Ik kom daarop hierna nog terug.
Ten slotte keert de Commissie Tabaksblat zich ook uitdrukkelijk tegen het strucmurregime.^^
Als argumenten daarvoor voert zij aan dat het structuurregime het principe aantast dat com missarissen kritisch en onafhankelijk opereren (blijkbaar vanwege de invloed van werknemers), dat de regeling internationaal moeilijk uit te leg gen zou zijn, dat dit het systeem van checks and
balances in beursvennootschappen zou verstoren
en niet past bij de tendens om vennootschaps recht juist te flexibiliseren.'^
T A B A K S B L A T K R I T I S C H B E Z I E N
De voorstellen van de Commissie Tabaksblat be tekenen dat in beursvennootschappen de macht van de aandeelhouders centraal wordt gesteld. Uitgangspunt van de commissie is een onver valst aandeelhouderskapitalisme. Het is merk waardig dat op deze benadering (ook) vanuit PvdA kring zo weinig kritiek gekomen is. Ik zie daarvoor in ieder geval twee redenen.
Een eerste reden waarom er nauwelijks kri tiek op de benadering van de commissie is geko men, is dat zij nogal wat aandacht heeft besteed aan de beperking van de rechtspositie van be- smurders en aan hun beloning. Dat is algemeen in goede aarde gevallen. Doordat de commissie zich kritisch heeft uitgelaten over vertrekpre mies die aan zwak presterende bestuurders zijn gegeven, is de indruk ontstaan dat de Code de hoogte van de inkomens aantast. Dat is echter niet het geval. De Code schrijft slechts voor dat het beloningsbeleid, de hoogte daarvan en de prestatiecriteria aan de goedkeuring van de aan deelhouders onderworpen moeten worden. Dat hoeft echter zeker niet een matiging in te hou den, en al helemaal niet als besmurders nauw verbonden zijn met grootaandeelhouders.
Men lijkt zich niet te realiseren dat er een ri sico in schuilt om aandeelhouders zeggenschap over de beloning te geven. Zo kunnen aandeel houders de hoogte van een beloning koppelen aan doelstellingen die geen rekening houden met alle bij de onderneming betrokkenen belan gen. Wat te denken van het prestatiecriterium dat kosten van veiligheid tot het minimum wor den teruggebracht? Of dat de onderneming de
49
Corporate governance Harm-Jan de Kluiver Het structuurregime onder uuur
productie zo maximaal mogelijk naar andere lan den verplaatst? Of dat het aantal werknemers met minimaal een derde wordt verminderd?
Dat brengt mij op de tweede mogelijke reden voor de opvallende stilte in PvdA kring. Die hangt er naar mijn indruk mee samen dat zeg genschap van aandeelhouders en ‘aandeelhou- dersdemocratie’ weliswaar prachtige aanspre kende termen zijn, maar dat men snel over het hoofd ziet dat aandeelhoudershesluiten niets te maken hebben met democratie, maar eenvou digweg de macht weerspiegelen van degene met het meeste geld. In veel vennootschapen zijn er een paar aandeelhouders die grotere pakketten beheersen. Zij bepalen wat er gebeurt. De kleine aandeelhouders hebben niets te vertellen, maar lopen wel het risico er in een benadering a la Ta- baksblat bekaaid van af te komen.
De Code zoals opgesteld door de Commissie Tabaksblat, zo voeg ik daaraan toe, is het resul taat van particulier initiatief. Toch krijgt de Code rechtskracht. In het kader van het wetsvoorstel tot herziening van de structuurregeling (zie hier voor) is namelijk een wettelijke bepaling opge nomen die het kabinet machtigt om - zonder in stemming van het parlement (!) - bij algemene maatregel van bestuur te bepalen dat onderne mingen de Code Tabaksblat moeten naleven en over niet-naleving verantwoording moeten af-leggen.^T
Daarbij gaat de Commissie uit van het begin sel 'pas toe of leg uit’. In de uitwerking daarvan zijn de Commissie en het kabinet over het alge meen niet zo helder. Er is echter één opvallende uitzondering: als de algemene vergadering van
5 o aandeelhouders instemt met afwijkingen van de
Code dan is deze nageleefd. In de woorden van de Commissie: ‘uitleggen is naleven na goedkeu ring door de algemene vergadering van aandeel-houders’.^s
Dat onderstreept de grondgedachte van de Tabaksblat Code en het gevolg daarvan. Met name grootaandeelhouders bepalen wat er ge beurt en kunnen, door in te stemmen met afwij kingen van de Code, uiteindelijk de regels naar hun hand zetten. Dat is privatisering van regel
geving in nogal vergaande vorm. Het onttrekt in feite een belangrijk smk sociaal-economische wetgeving aan de zeggenschap van het parle ment.
Het voorgaande biedt alle reden om de Code vanuit sociaal-democratisch perspectief zeer kri tisch te bezien. Dat geldt zeker ook waar het be treft het toezicht op het besmur. Het zou onge rijmd zijn dat nu uitsluitend aan aandeelhouders over te laten. De voorstellen tot herziening van de strucmurregeling hoeven dan niet heilig te zijn, de regeling van het toezicht kan in ieder ge val niet slechts worden overgelaten aan een Code en aan (groot)aandeelhouders. Wettelijke regels zijn vereist waarvoor het structuurregime nog steeds inspiratie biedt en waarin ook een be zwaar- of beroepsrecht van werknemers nog al leszins gepast is.
O V E R N A M E S E N B E S C H E R M I N G
In de eerder al vermelde bijdrage van Wouter Bos en Kris Douma in het Financieele Dagblad wordt uitdrukkelijk een relatie gelegd russen de Code Tabaksblat, het strucrnurregime en de discussie over overnames en beschermingsconstmcties. Zij stellen dat bij een keuze mssen continuïteit en dynamiek, de dynamiek de ruimte moet krij gen. Continuïteit staat daarbij blijkbaar voor strucrnurregime en beschermingsconstructies. Dynamiek verwijst naar overnames waaraan door Bos en Douma blijkbaar een heilzame im puls wordt toegedacht als het gaat om innovatie en investeringen in onderzoek en ontwikke ling.'®
Dat is een nogal rozig beeld van overnames. Ik vrees dat dit beeld niet wordt geschraagd door de feiten. Een constante in het onderzoek naar fusies en overnames is juist dat veel overnames
ook economisch weinig waarde t o e v o e g e n . ' ^
In de praktijk komt het zelden voor dat na een overname van een Nederlands onderneming door een buitenlands bedrijf een extra inspan ning in onderzoek en ontwikkeling wordt ge pleegd. Aanzienlijk vaker is het tegenoverge stelde het geval. De overname moet worden
Corporate governance Harm-Jan de Kluiver Het structuurregime onder uuur
teragverdiend en kostenbeheersing is het tref woord.
In dat licht bezien is het goed dat Nederlandse ondernemingen zich tegen overnames ook met juridische beschermingsmaatregelen kunnen
wapenen. Dat geeft de mogelijlcheid en de tijd om de effecten van overnamebiedingen voor alle betroklcenen bij de onderneming op waarde te (kunnen) schatten en biedt de gelegenheid om in onderhandeling met een bieder waarborgen voor de langere termijn te bedingen. Dat bete kent overigens niet dat bestuurders vrij spel heb ben. De rechter zal nauwkeurig toetsen of zit tende bestuurders en commissarissen op een re delijke wijze gebruik maken van beschermings maatregelen. In de afgelopenjarenhebben de Ondernemingskamer in Amsterdam en de Hoge Raad daarvoor een kader ontwiklceld dat recht doet aan alle betroklcen belangen.'^
Anders dan wel eens wordt gesuggereerd, is de voorgaande benadering niet in strijd met de Europese kaders en het Europese recht. Dat be
wijst de op 27 november 2003 door de e g raad
van ministers geaccordeerde zogenaamde Der
tiende e gRichtlijn die overnames tot onderwerp
heeft.'9 Met name Eurocommissaris Frits Bol-
kestein wilde in die Richtlijn verankeren dat be schermingsmaatregelen in de ban zouden wor den gedaan. Zo’n banvloek is echter door de geza