Stork N.V. (hierna ‘Stork’) is een structuurvennootschap aan de Euronext Amsterdam die haar activiteiten op een viertal terreinen ontplooide: ‘Prints’ (textiel – en grafische druk), ‘Poultry and Food Processing’ (Pluimveeverwerking en convenience food), ‘Aerospace’ (lucht – en ruimtevaart) en ‘Technical Services’ (installaties).138 In 1977 richtte Stork de Stichting Stork op. De statutaire doelomschrijving van Stichting Stork omvatte onder meer de volgende bepalingen:
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
135 Winters, Van de Weert & De Bel, V&O 2003/6, p. 138.
136 HR 18 april 2003, NJ 2003, 286, r.o. 3.7 en 3.9 m.nt. Maeijer (RNA/Westfield). 137 Zie noot Maeijer bij HR 18 april 2003, NJ 2003, 286 (RNA/Westfield).
a. Het nemen of verkrijgen en houden van aandelen in de vennootschap of in andere naamloze of besloten vennootschappen indien zulks naar het oordeel van het bestuur in het belang is van die vennootschap en de met haar verbonden onderneming.
b. Het uitoefenen van alle aan door de stichting gehouden of in administratie genomen aandelen verbonden rechten, waaronder het stemrecht, op zodanige wijze dat de ontwikkeling, de onafhankelijkheid en het voortbestaan van de vennootschap of vennootschappen in kwestie worden gewaarborgd of bevorderd.139
In de loop van 2004 verwierven twee hedge fondsen, Centaurus Advisors LLC (hierna ‘Centaurus) en Paulson & Co. (hierna ‘Paulson), gezamenlijk circa 30% van de aandelen in het kapitaal van Stork. 140 In september 2006 stuurden zij een brief naar de vennootschapsleiding van Stork. In die brief verzochten Centaurus en Paulson de vennootschapsleiding om een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders op te roepen. De statuten van Stork bepaalden namelijk dat een aandeelhouder met een belang vanaf 10% van het geplaatste kapitaal hiertoe bevoegd was.141 In de algemene vergadering
van aandeelhouders wilden Centaurus en Paulson de vennootschapsleiding verzoeken om het concern op te splitsen, omdat zij vonden dat de verschillende divisies van Stork te weinig synergievoordelen hadden. Stork zou zich alleen nog moeten concentreren op de Aerospace- divisie en de andere onderdelen verkopen.142 Stork gaf gehoor aan het verzoek van de hedge fondsen en liet de buitengewone vergadering van aandeelhouders plaatsvinden op 12 oktober 2006. Stork wees er wel nadrukkelijk op dat de uitkomst van de stemming over de door Centaurus en Paulson verzochte agendapunten niet bindend zou zijn, omdat het bestuur van mening was dat het beleid van de vennootschap bepaald wordt door het bestuur van de vennootschap.143
De voorstellen van Centaurus en Paulson werden door de meerderheid van de aandeelhouders aangenomen, maar de vennootschapsleiding aanvaardde het resultaat van de stemming niet.144 !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
139 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.6 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 140 Bulten, TOP 2007/3, p. 142.
141 Bulten, TOP 2007/3, p. 142.
142 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.24 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 143 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.25 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 144 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.27 m.nt. Blanco Fernandez (Stork).
Er volgde een tweede brief van Centaurus en Paulson aan de vennootschapsleiding op 23 november 2006. Deze brief bevatte opnieuw een verzoek om een bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders te houden. Tijdens deze vergadering wilden Centaurus en Paulson het vertrouwen in de raad van commissarissen opzeggen op voet van artikel 2:161a BW en een statutenwijziging in stemming brengen.145 De statutenwijziging moest volgens Centaurus en Paulson de algemene vergadering van aandeelhouders meer bevoegdheden geven op het terrein van fusies en/of het doen van een acquisitie of desinvestering door de vennootschap of een dochtermaatschappij; bij een transactie van meer dan honderd miljoen zou het bestuur toestemming moeten vragen aan de algemene vergadering van aandeelhouders.146 Als reden voor het ontslag stelden Centaurus en Paulson onder meer dat er tussen de raad van commissarissen en de aandeelhouders een fundamenteel verschil van inzicht bestond over de door Stork te voeren strategie. Ook stelden ze dat de raad van commissarissen zich in de discussie over de strategie steeds rigide en inflexibel gedroeg en geen bemiddelende of oplossingsgerichte rol had gespeeld. Stork besloot dat op 18 januari 2007 de door Centaurus en Paulson gewenste buitengewone vergadering van aandeelhouders bijeen zou komen. Als reactie hierop maakte Stichting Stork op 19 december 2006 gebruik van haar recht tot het nemen van preferente beschermingsaandelen in het kapitaal van Stork.147
Verloop van de procedure
De uitgifte van preferente beschermingsaandelen aan Stichting Stork leidde ertoe dat Centaurus en Paulson de Ondernemingskamer verzochten een onderzoek te doen naar het beleid en de gang van zaken van Stork en onmiddellijke voorzieningen te treffen. Centaurus en Paulson legden aan hun verzoekschrift onder meer ten grondslag dat de vennootschapsleiding niet de balans accepteerde die gelegen is in de wettelijke verdeling van vennootschappelijke bevoegdheden en verantwoordelijkheden. De vennootschapsleiding volgens hun, met name de raad van commissarissen, in plaats van de dialoog de confrontatie gezocht door zonder aankondiging preferente beschermingsaandelen aan Stichting Stork uit te geven. Daarnaast had de vennootschapsleiding volgens hen op grond van diverse onderdelen van de Nederlandse Corporate Governance Code in strijd met de vennootschappelijke
!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
145 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.34 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 146 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.34 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 147 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 2.37 m.nt. Blanco Fernandez (Stork).
redelijkheid en billijkheid gehandeld. 148 Centaurus en Paulson benadrukten dat de vennootschapsleiding verantwoordelijk was voor het gewekte wantrouwen bij de aandeelhouders, omdat de emissie van preferente beschermingsaandelen aan de Stichting slechts zou zijn gedaan om aandeelhouders dwars te zitten die de vennootschapsleiding als onwelgevallig zag.149 De vennootschapsleiding van Stork betwistte hetgeen Centaurus en Paulson stelden. In dit verband werd verwezen naar de brede steun die de vennootschapsleiding had gekregen van de werknemersorganisaties en de overgrote meerderheid van de andere aandeelhouders, welke meerderheid bestond uit grote institutionele beleggers en vooraanstaande analisten.150
De Ondernemingskamer bepaalde op 17 januari 2007 dat er geen sprake was van een gezonde verhouding tussen de vennootschapsleiding en aandeelhouders binnen Stork en wees daarom het enquêteverzoek toe. Een andere reden voor de toewijzing van de enquêteprocedure was dat de Ondernemingskamer in dit geval vraagtekens zette bij de beschermingsconstructie. De uitgifte van preferente beschermingsaandelen stond volgens de Ondernemingskamer namelijk wellicht op gespannen voet met artikel 2:8 BW.151
Ten aanzien van het verzoek van Centaurus en Paulson tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen op voet van artikel 2:356 BW, oordeelde de Ondernemingskamer dat in ogenschouw moest worden genomen dat Stichting Stork reeds op voorhand bekend had gemaakt tegen de voorstellen van Centaurus en Paulson te gaan stemmen in de bijzondere vergadering van aandeelhouders d.d. 18 januari 2007.152 Het was voor de Ondernemingskamer duidelijk dat die voorstellen op voorhand zouden worden verworpen. Dit hield in dat de gewone aandeelhouders in het debat over de aan hen toekomende bevoegdheid om te besluiten tot het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen van Stork, op basis van artikel 2:161a BW, de facto buitenspel kwam te staan.153 Verder stelde de Ondernemingskamer dat een beschermingsconstructie in beginsel niet verder kan strekken dan dat de vennootschapsleiding gedurende een zekere tijd de gelegenheid krijgt zich te vergewissen van de voorstellen van een aandeelhouder die overwegende zeggenschap wenst te krijgen, om te kunnen overleggen over het door de !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
148 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.1 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 149 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.1 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 150 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.2 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 151 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.5 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 152 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.11-3.12 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 153 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.12 m.nt. Blanco Fernandez (Stork).
aandeelhouder gewenste beleid, om daarover met medeaandeelhouders te overleggen en om alternatieven te bedenken.154 Als onmiddellijke voorziening werd daarom het stemrecht op de door Stichting Stork gehouden preferente beschermingsaandelen voor de duur van het geding geschorst en mochten Centaurus en Paulson voor de duur van het geding geen stappen ondernemen om de raad van commissarissen te ontslaan.
De Ondernemingskamer oordeelde dat het tijdens de buitengewone vergadering van aandeelhouders d.d. 18 januari 2007 verboden was te stemmen over het opzeggen van het vertrouwen in de raad van commissarissen. Ook mochten grote (des)investeringen niet worden onderworpen aan de goedkeuring van de algemene vergadering van aandeelhouders en hierover mochten ook geen besluiten worden genomen. Daarnaast werden drie permanente ‘super commissarissen’ benoemd die de exclusieve bevoegdheid kregen om de agenda van de algemene vergadering van aandeelhouders vast te stellen. Ook kregen zij een doorslaggevende stem over aangelegenheden betreffende de strategie van Stork en andere onderwerpen die zorgden voor de verdeeldheid tussen Centaurus en Paulson en de vennootschapsleiding. Tot slot beval de Ondernemingskamer Stork de bij Stichting Stork uitstaande preferente beschermingsaandelen in haar kapitaal in te trekken en beval Stichting Stork daaraan haar medewerking te verlenen.155
Bevindingen
De Ondernemingskamer paste de door de Hoge Raad ontwikkelde RNA-norm niet toe in de Stork-beschikking, terwijl in beide zaken een aandeelhouder een strategiewijziging wilde realiseren. In de RNA-beschikking wilde Westfield dit bereiken door het ontslag van de vennootschapsleiding en in de Stork-beschikking wilde Centaurus en Paulson dit bereiken door het ontslag van de raad van commissarissen te bewerkstelligen. Maar er zijn ook een aantal verschillen: Stichting Stork maakte van haar recht gebruik om preferente beschermingsaandelen in het kapitaal van Stork te nemen; het was geen besluit van het bestuur van Stork.156 De stichting kon middels de overeengekomen call-optie namelijk zelf bepalen op welk moment zij deze wilde uitoefenen.157 De Ondernemingskamer legde de noodzakelijkheidsvraag daarom neer bij het stichtingsbestuur in plaats van bij het bestuur van !!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
154 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.12 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 155 OK 17 januari 2007, JOR 2007/42, r.o. 3.20-4 m.nt. Blanco Fernandez (Stork). 156 De Jongh, JRV 2007/150, p. 41 onder 4.1.2.
157 In de statutaire doelomschrijving van Stichting Stork, weergegeven onder ‘feiten’, was opgenomen
Stork. Verder oordeelde de Ondernemingskamer in de Stork-beschikking dat de beschermingsconstructie diende om de vennootschapsleiding gedurende een zekere tijd ‘lucht te bieden’. 158 De rechtvaardiging ten aanzien van het in stand houden van de beschermingsconstructie kon enkel door verloop van tijd vervallen, zelfs wanneer die tijd niet werd gebruikt voor overleg tussen het bestuur en de aandeelhouder(s).159 Daarentegen liet de Hoge Raad in de RNA-beschikking de beoordeling of er al dan niet voldoende overleg had plaatsgevonden niet afhangen van een tijdsfactor, maar liet dit in beginsel over aan het bestuur van RNA.
2.4 ASMI-beschikking